田　雷

憲法穿越時(shí)間：為什么？如何可能？來自美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

田雷*重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授。

摘要像人類學(xué)家一樣去觀察美國(guó)憲法史，其憲法實(shí)踐呈現(xiàn)為一種跨越代際而存在的自治政治，這種自治在規(guī)范上要求當(dāng)代人以及子孫后代信守制憲者寫入憲法文本的“先定承諾”。但為什么制憲者有權(quán)訂立垂范千古的憲法？為什么遵守先定承諾反而是民主正當(dāng)?shù)模棵绹?guó)憲法的路徑是建構(gòu)出一種在時(shí)間維度內(nèi)綿延的“我們?nèi)嗣瘛边@一政治主體以及一種跨越代際而生生不息的共同體模式。美國(guó)憲政是一種“敘事憲政”。憲法故事的講述構(gòu)成了憲政實(shí)踐的文化基礎(chǔ)，培育了每一代美國(guó)人對(duì)原初憲法的認(rèn)同、熱愛和信仰。美國(guó)憲法之“活”，原因在于美國(guó)人有能力去講述美國(guó)憲法之內(nèi)、之外、之間、之上、之前和之后的故事，由此形成美國(guó)這個(gè)憲法共同體共同分享的源頭敘事。

關(guān) 鍵 詞先定承諾人民制憲者憲法文化歷史敘事

制憲者已逝，但憲法長(zhǎng)存。

——弗里德里?！さ栏窭?Frederick Douglass, “The Constitution of the United States: Is It Pro-Slavery or Anti-Slavery?”, Glasgow, Scotland, March 26, 1860.

如果您渴望知道我們憲法的精神，以及在從憲法得以確立至當(dāng)下時(shí)刻，是什么政策主導(dǎo)著這個(gè)偉大的時(shí)代，就請(qǐng)您在我們的歷史、我們的議會(huì)法案和日志中，而不是在“老猶太人”的講道或“革命協(xié)會(huì)”的晚宴祝酒詞中去尋求它們吧。

——埃德蒙·伯克*(英)伯克：《法國(guó)革命論》，何兆武等譯，商務(wù)印書館2010年版，頁41，題記引文參考伯克原文對(duì)商務(wù)版中譯做了微調(diào)。

引言

1789年9月6日，法國(guó)大革命的現(xiàn)場(chǎng)，美國(guó)駐法大使托馬斯·杰斐遜提筆寫下一封長(zhǎng)信，收信人是時(shí)在大西洋彼岸的費(fèi)城憲法之父詹姆斯·麥迪遜。兩年前，杰斐遜因身在法國(guó)而錯(cuò)過費(fèi)城會(huì)議，而在這封長(zhǎng)信中，他所批判的正是這種為“我們?nèi)嗣瘛币约啊白訉O后代”立法的行為。*杰斐遜信的中譯文，可參見(美)托馬斯·杰斐遜：《杰斐遜選集》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館2011年版，頁478-484。杰斐遜認(rèn)為，自治政府的原則要求每一代人都應(yīng)有自己的憲法，任何跨越代際的統(tǒng)治都是一種祖先專制，此命題后來成為著名的“每19年革命重來”的“不斷革命論”。有學(xué)者稱杰斐遜的這封信為第二次“獨(dú)立宣言”。1776年的《獨(dú)立宣言》宣告了北美13個(gè)殖民地脫離英帝國(guó)的宗主統(tǒng)治，這封信則是“時(shí)間性的獨(dú)立宣言”，宣告了每一代人都可以獨(dú)立于任何祖宗成法而自治，每一代人的政治都是一個(gè)新的開始。*Jed Rubenfeld, Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government, Yale University Press, 2001, p.18.

兩百年后，美國(guó)憲政的發(fā)展否定了杰斐遜的命題。首先，1787年的原初憲法非但沒有隨著革命一代人的逝去而被埋葬，反而在保持文本基本結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下“活”到今天。歷史并未站在杰斐遜這一邊，反而是道格拉斯這位黑人逃奴概括出了憲法與時(shí)間之間的關(guān)系：“制憲者已逝，但憲法長(zhǎng)存”。其次，如何解釋這一部有著兩百年歷史的憲法文本，美國(guó)當(dāng)下最具統(tǒng)治力的學(xué)說就是原旨主義的解釋論。*關(guān)于原旨主義的實(shí)證研究，可參見Jamal Greene, Nathaniel Persily & Stephen Ansolabehere, “Profiling Originalism”, 111 Columbia Law Review, pp. 356-418, (2011)。原旨主義者主張，憲法解釋應(yīng)當(dāng)回歸制憲者的意圖或憲法文本的原初含義，這又是與杰斐遜的學(xué)說背道而馳的。不僅如此，杰斐遜本人也不是杰斐遜道路的身體力行者。1787年《憲法》誕生19年之際，正是杰斐遜出任總統(tǒng)期間，他卻并未嚴(yán)肅思考過重開制憲會(huì)議以制定一部新憲法，或是對(duì)原初憲法進(jìn)行正當(dāng)性的續(xù)期。

若只是以成敗論英雄，憲法學(xué)有理由遺忘杰斐遜的命題。但本文以杰斐遜為引言，所要表達(dá)的就是，杰斐遜雖然建構(gòu)了一個(gè)現(xiàn)實(shí)政治永遠(yuǎn)無法實(shí)踐的自治模式，但這個(gè)荒誕不經(jīng)的答案卻是基于一個(gè)理論家應(yīng)予認(rèn)真對(duì)待的問題。在學(xué)術(shù)研究中，提出正確的問題通常都要比給定正確的答案更重要。如下文所示，憲法學(xué)者曾用不同的二元概念去概括杰斐遜命題所關(guān)切的政治生活的內(nèi)在緊張，比如麥克爾曼所說的“法治政府”和“自治政府”，列文森的“基本法理念”和“人民主權(quán)理念”，魯本菲爾德所區(qū)分的“活在當(dāng)下的政治”和“時(shí)間延展的自治”。*參見Frank Michelman, “Law’s Republic”, 97 Yale Law Journal, pp.1493-1538, (1988); Robert McCloskey & Sanford Levinson, The American Supreme Court, University of Chicago Press, 2010; Rubenfeld，supra note 4。學(xué)者在建構(gòu)理論體系時(shí)未必自覺地懷有杰斐遜情節(jié)，但他們的理論展開卻有一個(gè)杰斐遜的語境，正因此，杰斐遜作為引言有助于我們開啟一種討論憲政的新視野，這就是憲政的時(shí)間性問題。

認(rèn)真對(duì)待杰斐遜的命題，原因尚不止于此。首先，杰斐遜并不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗，而是身處西方政治思想的一個(gè)脈絡(luò)內(nèi)。此脈絡(luò)關(guān)注的是政治的當(dāng)下性，即主權(quán)者意志在某個(gè)時(shí)刻的綻放，也因此忽略了政治的連續(xù)性，亦即成文憲法作為高級(jí)法的理念和實(shí)踐。在晚近的憲法討論中，如果說原旨主義是一種反杰斐遜命題的論述，那么與其并駕齊驅(qū)的活憲法說則保留了杰斐遜理論的火種。其次，歷史雖然并未走上杰斐遜的道路，但這并不等于否定它的意義。兩百年后，美國(guó)的原初憲法已經(jīng)呈現(xiàn)出種種病理，由此在近年來催生了一波從根本上檢討美國(guó)憲政體制的學(xué)術(shù)聲音，有學(xué)者甚至主張要重開制憲會(huì)議，只有另起爐灶制憲，才能實(shí)現(xiàn)革故鼎新，因此就有了“杰斐遜的復(fù)仇”這一說。*代表性的論述可參見Sanford Levinson, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How We the People Can Correct It), Oxford University Press, 2006; Cass Sunstein, A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn’t Mean What It Meant Before, Princeton University Press, 2009。還有一處應(yīng)予指出的歷史細(xì)節(jié)：比較憲法學(xué)者統(tǒng)計(jì)了歷史上所有的成文憲法典，其平均壽命恰恰是19年！*Zachary Elkins, Tom Ginsburg & James Melton, The Endurance of National Constitution, Cambridge University Press, 2009, p.2.難道這真是杰斐遜的詛咒？杰斐遜笑到了最后？

本文主要分三部分來展開論述。第一部分沿著杰斐遜的思路，在時(shí)間性的維度內(nèi)去追問什么是憲政，但答案卻是反杰斐遜之道而行之的。憲政是一種跨越代際的自治政治，表現(xiàn)為當(dāng)代人對(duì)寫入憲法規(guī)范的“先定承諾”的信守。第二部分是對(duì)信守先定承諾進(jìn)行正當(dāng)性的論證。為什么一時(shí)的制憲者可以制定出垂范千古的憲法，為什么21世紀(jì)的美國(guó)人還要受制于18世紀(jì)的已經(jīng)死去的白人男性有產(chǎn)者制定的憲法，就此而言，杰斐遜的幽靈是揮之不去的。在此問題上，自由主義憲政作為一種學(xué)說，其內(nèi)部存在著根本的對(duì)立和緊張。本文的論述將借用社群主義和共和主義的理論資源，建構(gòu)出一種在時(shí)間維度內(nèi)綿延的“我們”這個(gè)主體。在這種生生不息的共同體模式內(nèi)，每一代人的肉身終將腐朽，代際的更替不可避免，但每一代人卻在文化身體的意義上構(gòu)成了一個(gè)單數(shù)的“我們”，而憲政的正當(dāng)性也就建立在這一共同體的模式之上。第三部分將轉(zhuǎn)入美國(guó)憲政的文化研究。先定承諾的正當(dāng)性取決于共同體的文化建構(gòu)，但沒有一種普遍分享的歷史敘事，政治文化的共同體就無法形成?！懊恳徊繎椃ū澈蠖加幸徊渴吩姟保?Robert Cover, “Nomos and Narrative”, 97 Harvard Law Review, p.4, (1983).美國(guó)憲政實(shí)際上是一種“敘事憲政”。憲政故事構(gòu)成了美國(guó)憲政實(shí)踐的文化基礎(chǔ)，培育了每一代人對(duì)憲法的認(rèn)同、熱愛和信仰，而信守作為先定承諾的憲法規(guī)范也因此成為美國(guó)人的公民宗教。就此而言，憲政之“活”，恰恰在于我們是否有能力去講述一部憲法之內(nèi)、之外、之間、之上、之前和之后的故事，有沒有一種關(guān)于歷史源頭的共同敘述。

一、 先定承諾的憲政

(一)杰斐遜及其語境

杰斐遜在寫給麥迪遜的信中開宗明義，“一代人是否有權(quán)約束另一代人”，這是在大西洋政治世界內(nèi)未得到認(rèn)真對(duì)待、但卻事關(guān)“所有政府之根本原則”的問題。杰斐遜的論述起始于一個(gè)在他看來不證自明的命題：“地球的用益權(quán)屬于活著的人，死去的人對(duì)之既無權(quán)力，也無權(quán)利”。由此出發(fā)，杰斐遜構(gòu)建了一種代際政治模型：“讓我們假定一代人全部出生在同一天，在同一天達(dá)到成年年齡，并且在同一天死亡，讓接下來的一代人全體在此時(shí)刻進(jìn)入成年”。在這種“代代公民如同游行方陣式同生同死”*正文的概括，參見(美)史蒂芬·霍姆斯：“先定約束與民主的悖論”，載(美)埃爾斯特、(挪)斯萊格斯塔德主編：《憲政與民主：理性與社會(huì)變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，頁247。的政治模型中，既然“地球總是屬于活著的那一代人”，沒有共同體可以去制定一部“永恒憲法”，而在代際交接之時(shí)刻，前一代人的憲法應(yīng)當(dāng)隨著他們的肉體消失而自動(dòng)失效，因此，杰斐遜的結(jié)論是，“在每19年終結(jié)時(shí)，每一部憲法和法律都將自然過期”，“如果憲法得到更長(zhǎng)時(shí)間的執(zhí)行，憲法就成為暴力的法律，而不是權(quán)利的法律——因此可以說，每一代人事實(shí)上都有其廢止權(quán)，惟其如此才得以自由，如同憲法或法律明文限定在19年”。*杰斐遜，見前注〔3〕，頁479、480、482。

杰斐遜的上述命題代表著政法論述內(nèi)由來已久的一個(gè)傳統(tǒng)。與杰斐遜同期的潘恩就發(fā)表過異曲同工的論述：民主是當(dāng)下人的自治，“是反對(duì)過去的戰(zhàn)爭(zhēng)”。潘恩反對(duì)伯克所主張的1688年英國(guó)議會(huì)可以制定永恒法律的觀點(diǎn)，主張“在任何情形內(nèi)，每個(gè)時(shí)代和每一代人都應(yīng)當(dāng)如它先前的那些時(shí)代和那些代人一樣，有自主行動(dòng)的自由”。*霍姆斯，見前注〔10〕，頁228-230。將杰斐遜和潘恩放在一起的討論，參見Gordon Wood, “The Radicalism of Thomas Jefferson and Thomas Paine Considered”, in Gordon Wood, The Idea of America: Reflections on the Birth of the United States, Penguin Books, 2012, pp. 213-228。諾阿·韋伯斯特也曾寫道：“制定永久憲法的企圖就是設(shè)定了有權(quán)去控制未來世代的意見；我們對(duì)他們沒有權(quán)力，正如我們對(duì)亞洲的一個(gè)民族沒有權(quán)力，但卻預(yù)設(shè)了我們有權(quán)為之立法。”*轉(zhuǎn)引自Gordon Wood, The Creation of the American Republic, 1776-1787, University of North Carolina Press, 1998, p. 379。在這里，韋伯斯特用空間的位移去比擬時(shí)間的流轉(zhuǎn)，既然在“空間位移”的場(chǎng)景內(nèi)，美國(guó)人無權(quán)為同時(shí)代的亞洲某民族進(jìn)行立法，那么在“時(shí)間流轉(zhuǎn)”場(chǎng)景內(nèi)，1787年的美國(guó)人也無權(quán)為21世紀(jì)的美國(guó)人立法，否則就是“時(shí)間性的帝國(guó)主義”。*Alison LaCroix, “Temporal Imperialism”, 158 University of Pennsylvania Law Review, pp. 1329-1374, (2010).

杰斐遜晚年仍未改初衷，一直保持著革命派的本色。他在1824年的一封信內(nèi)再次回到這個(gè)話題，“沒有什么會(huì)永垂不朽”。首先，杰斐遜如歷史上的所有革命家那樣“糞土當(dāng)年萬戶侯”、“造物主創(chuàng)造世界是為了活人，而不是為了死人”、“死人連物都不是，構(gòu)成他們?nèi)怏w的物質(zhì)微?，F(xiàn)在已成為其他無數(shù)種動(dòng)植物或礦物的主體”。既然肉體已經(jīng)腐朽，那么原本附隨于肉身的權(quán)力就不可能永存，而必須在代際流轉(zhuǎn)之際將權(quán)力的接力棒交到新一代人的手中。杰斐遜的結(jié)論是，“除了不可讓渡的人的權(quán)利以外，沒有什么是不可改變的”。*杰斐遜，見前注〔3〕，頁705-706。

(二)“活在當(dāng)下”的政治及其批判

杰斐遜之所以認(rèn)為每一代人都應(yīng)有自己的憲法，代際交替要求憲法政治從頭再來，就在于他將共同體的政治生活進(jìn)行了以“代”為單元的區(qū)隔。每一代人在時(shí)間進(jìn)程中都構(gòu)成了一個(gè)自給自足的單元，自治政府只能在此尺度內(nèi)生長(zhǎng)。不僅如此，各代人彼此之間還是相互獨(dú)立的，在共同體內(nèi)，第n-1、n和n+1代人就如同中國(guó)人、美國(guó)人和德國(guó)人一樣，相互間不存在政治繼承關(guān)系。杰斐遜命題實(shí)質(zhì)上否定了政治生活在時(shí)間進(jìn)程中的連續(xù)性，每一代人都有自治的主權(quán)，正如每一民族都有自治的主權(quán)。再進(jìn)一步，每一代人既沒有過去，也沒有未來，只是在時(shí)間歷程中的一個(gè)獨(dú)立片段或“綻出”。不斷革命論主張?jiān)旆从欣?，每代人都要“遺忘”此前的政治傳承，非如此不足以活出自我的新一代，所基于的就是這種“不念過去，不畏將來”的共同體模式。魯本菲爾德教授將這種無限擴(kuò)大政治生活之代際間隙的學(xué)說概括為“活在當(dāng)下”的政治。

根據(jù)魯本菲爾德的論述，活在當(dāng)下的政治看似符合民主自治的抽象原理，政治的每一時(shí)刻都是嶄新的，如同一次記憶格式化后的重啟，而此狀態(tài)下的個(gè)人也是最“自由”的，因?yàn)闆]有記憶帶給他的負(fù)擔(dān)，所以最能實(shí)現(xiàn)偏好的最大化。但是，活在當(dāng)下的政治是完全碎片化的，是沒有時(shí)間性的，其每一刻都是一次舊的結(jié)束，同時(shí)又是一次新的開始。而在這種政治中生活的人既沒有過去，也沒有未來，有的只是一個(gè)又一個(gè)彼此分裂和獨(dú)立的“當(dāng)下”、“時(shí)刻”或“瞬間”。*Rubenfeld，supra note 4，pp. 17-44.

在“活在當(dāng)下”的政治中，自由就是沒有時(shí)間性的自由，所謂自由人不過是只知道此刻欲望的動(dòng)物或經(jīng)濟(jì)學(xué)上為當(dāng)下偏好所俘虜?shù)睦硇匀?，而不是共同體內(nèi)的政治人，其自治也只是動(dòng)物的欲望滿足，而不是人類政治社會(huì)的民主自治。人之所以為人，就是因?yàn)椴豢赡苡肋h(yuǎn)活在當(dāng)下這個(gè)時(shí)刻。我之所以成為一個(gè)“我”，就要求行為的連續(xù)性，不能簡(jiǎn)單地以今日之我去否定昨日之我。意思自治并不意味著當(dāng)下偏好或欲望的統(tǒng)治，而是要求要信守承諾。在時(shí)間的流轉(zhuǎn)中，昨日之我、今日之我和明日之我是“同一個(gè)我”，既然無法完全活在當(dāng)下，那么就要信守承諾，而不能僅服從當(dāng)下的欲望或偏好。

在此意義上，活在當(dāng)下本身就是對(duì)政治可能性的否定，因?yàn)榛钤诋?dāng)下意味著政治生活已經(jīng)失去了元規(guī)則。根據(jù)杰斐遜的學(xué)說，每經(jīng)過19年就要重新制定一部全新的政治憲法，就是要求每一代人必須從政治國(guó)家退回自然狀態(tài)，重新商定新的社會(huì)契約，進(jìn)行最根本的共識(shí)形成。周而復(fù)始的推倒重來不是憲政，而是“折騰”。因此，正如私法學(xué)說不允許以當(dāng)下的意思表示去推翻此前的承諾以及基于此的合理期待，民主自治所要求的也不是當(dāng)下時(shí)刻的意志統(tǒng)治，而是對(duì)先定承諾的信守。正是先定承諾劃定了當(dāng)下之我們的政治決策的領(lǐng)域。憲法理論常說，憲政就是要將某些議題安放在政治決議的范圍以外，但這種限制與其說是少數(shù)對(duì)多數(shù)的制約，不如說是一種在歷史維度內(nèi)生成的有限政治，與其說是一種“反多數(shù)難題”，不如說是一種“反當(dāng)下的難題”。*魯本菲爾德對(duì)反多數(shù)難題在時(shí)間維度內(nèi)的再闡釋，可參見Rubenfeld，supra note 4，pp. 10-12。

(三)作為先定承諾的憲法

憲法規(guī)范是在時(shí)間維度內(nèi)生成的先定承諾，憲法就是對(duì)先定承諾的書寫，因此不可能是杰斐遜所預(yù)設(shè)的一代人尺度內(nèi)的文件，而憲政就是對(duì)“先定承諾”的信守，呈現(xiàn)為一種跨越代際的自治工程。作為本文的核心概念，先定承諾(pre-commitment)的重點(diǎn)并不在于“承諾”，*關(guān)于憲法承諾的一般性討論，即為什么寫在羊皮紙上的憲法可以去約束掌握著槍桿子和錢袋子的政治力量，為什么多數(shù)派在憲法承諾不利于當(dāng)下時(shí)仍選擇服從，參見Daryl Levinson, “Parchment and Politics: The Positive Puzzle of Constitutional Commitment”, 124 Harvard Law Review, pp. 657-746, (2011)。而在于“先定”：“先定”意味著憲法是共同體在當(dāng)下之前所形成的規(guī)范，意在構(gòu)筑起未來世代之自治政治的基本框架。*關(guān)于先定承諾在社科以及政法理論中的討論，參見Jon Elster, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Pre-commitment, and Constraints, Cambridge University Press, 2000, pp. 88-174；Jon Elster, “Don’t Burn Your Bridge Before You Come to It: Some Ambiguities and Complexities of Pre-commitment”, 81 Texas Law Review, pp. 1752-1788, (2003)。巴爾金的新著《活原旨主義》致力于調(diào)和“原旨主義”和“活憲法”這兩種原本水火不容的學(xué)說，根據(jù)他的論述：憲法的核心功能在于“設(shè)定政府的基本結(jié)構(gòu)，讓政治成為可能，并且創(chuàng)造一個(gè)未來憲法建設(shè)的框架”。*“框架式原旨主義”的論述，參見Jack Balkin, Living Originalism, Harvard University Press, 2011, pp. 21-23。

先定承諾的最佳示例就是“尤利西斯自縛”的故事：為防止女妖塞壬迷人歌聲的誘惑，尤利西斯提前在清醒時(shí)刻要求同伴將自己綁縛在船的桅桿上，同時(shí)用蜜蠟封住自己的耳朵。*埃爾斯特曾在社科論域內(nèi)發(fā)掘出此故事，參見Elster，supra note 19；另可參見馮克利：《尤利西斯的自縛》，中信出版社2013年版。美國(guó)19世紀(jì)的政治家約翰·波特.斯托克頓曾指出：“憲法是鎖鏈，人們?cè)谇逍褧r(shí)刻用以綁縛自己，從而防止在他們瘋狂的日子里死于自殺之手”；經(jīng)濟(jì)保守主義的吹鼓手哈耶克也有過異曲同工的表述：“憲法是清醒時(shí)的彼得對(duì)醉酒時(shí)的彼得的限制”。*轉(zhuǎn)引自Elster，supra note 19，p. 89。而憲法學(xué)家桑斯坦曾寫道：“憲法寫入先定承諾，策略就是要去克服集體的短視或意志脆弱”。*Cass Sunstein, “Constitutionalism and Secession”, 58 University of Chicago Law Review, p. 641, (1991).

因此，憲法以及任何法律作為一種行為規(guī)范，都是在為未來立法。如果用“代”作為時(shí)間度量的基本單位，那么憲法就表現(xiàn)為前代人對(duì)后代人的約束，它必定不是一時(shí)一刻的政治，而需要在一種歷時(shí)延續(xù)、跨越代際的政治生活中才能得以展開。美國(guó)1787年《憲法》的序言就提供了一種跨越代際的敘事：“我們合眾國(guó)人民，為……使我們自己和后代(ourselves and our posterity)得享自由的幸福，特為美利堅(jiān)合眾國(guó)制定本憲法?！本痛硕?，美國(guó)憲法的制定及其兩個(gè)世紀(jì)的歷史發(fā)展表明，憲法是一種建國(guó)時(shí)刻的祖宗約法，一部志在“為萬世開太平”的基本法。約翰·馬歇爾就曾在美國(guó)銀行案中對(duì)憲法“管長(zhǎng)遠(yuǎn)”而非“管一時(shí)”有過經(jīng)典闡述：美國(guó)憲法“被設(shè)計(jì)去經(jīng)受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)，因而必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危機(jī)”。正是因此憲法在起草時(shí)有時(shí)必須是“宜粗不宜細(xì)”的：“憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，并從目標(biāo)本身的性質(zhì)中，推斷出組成那些目標(biāo)的次要成分。”*McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).

二、 憲政的共同體基礎(chǔ)

尤利西斯的故事并沒有提出先定承諾的正當(dāng)性問題，原因很簡(jiǎn)單，這是一個(gè)人的“自縛”，是尤利西斯在其尚且清醒時(shí)的理性決定，意在約束未來有可能自我毀滅的尤利西斯。但憲法作為先定承諾有本質(zhì)的區(qū)別，如果說“憲法是清醒的彼得，而人民則是醉漢彼得”，*霍姆斯，見前注〔10〕，頁262。而在代際交接的政治發(fā)展內(nèi)，此彼得已非彼彼得。根據(jù)《美國(guó)憲法》的序言，“我們?nèi)嗣瘛笔菫椤拔覀冏约骸币约啊白訉O后世”制定了本憲法。由此可見，一旦憲法的效力跨越代際而延續(xù)，那么杰斐遜的幽靈就在憲政之上盤旋。

為什么一時(shí)的制憲者可以制定出千古永續(xù)的憲法？為什么在今天奉行原旨主義不會(huì)造成“死人之手的統(tǒng)治”？為什么一個(gè)由早已死去的白人男性有產(chǎn)者所制定的憲法，還可以統(tǒng)治生活在21世紀(jì)的美國(guó)人？*關(guān)于死人之手的統(tǒng)治，可參見Adam Samaha, “Dead Hand Argument and Constitutional Interpretation”, 108 Columbia Law Review, pp. 607-680, (2008)。杰斐遜確實(shí)道出了憲政之先定承諾的正當(dāng)性困境：一時(shí)的制憲者如何有權(quán)制定千古的憲法，當(dāng)制憲者——很多情形內(nèi)都是背負(fù)著原罪的制憲者——早已退出歷史舞臺(tái)，其肉身早已化為礦物質(zhì)后，為什么由他們制定的法律并未“身與名俱滅”，其效力反而如不廢江河一樣萬古長(zhǎng)流。為什么先定承諾是民主正當(dāng)?shù)?，這是本部分所要解決的問題。

(一)現(xiàn)有理論的失敗

為什么信守先定承諾，為什么遵守祖宗成法不會(huì)造成“死人之手的統(tǒng)治”，美國(guó)憲法學(xué)界有三種最具代表性的論述。

第一種論述來自于死硬的保守派。在他們看來，憲政的本意就是要遵守祖宗成法，死人之手在道德上是可欲的。美國(guó)保守派憲法理論的旗手斯卡利亞大法官曾指出：憲法的“全部目的就是要拒腐防變(prevent change)——要以未來子孫后世不可能輕易奪走的方式去確保某些權(quán)利。一個(gè)訂立權(quán)利法案的社會(huì)并不相信，‘體面標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)化’總是‘標(biāo)志著進(jìn)步’，社會(huì)總是在‘成熟’，而不是‘衰朽’”。斯卡利亞在回應(yīng)德沃金時(shí)舉過一個(gè)例子：美國(guó)1787年《憲法》中寫入了禁止“殘酷刑罰”的規(guī)范，這就構(gòu)成了一種先定承諾，之所以要將此規(guī)范寫入憲法，就是為了防止“子孫后代們更殘酷的道德感”。*嚴(yán)格說，斯卡利亞并非極端的原旨主義者，他認(rèn)為“原旨主義”只是“更小的惡”，參見Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil”, 57 University of Cincinnati Law Review, pp. 849-866, (1989)，正文所引出自Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, pp. 40，145。

既然社會(huì)有可能“衰朽”，憲法的用意就是要“拒腐防變”。偉大的制憲者們將他們的先定約束寫入憲法，意在強(qiáng)化子孫后代拒腐防變的能力。而這種先定約束之所以成立，所基于的就是斯卡利亞建構(gòu)的衰敗敘事：建國(guó)時(shí)刻的先人更有德性，第二代人及其以后就有可能腐化墮落，因此制憲者為后世約法，是要防止后來人忘記這經(jīng)由奮斗和犧牲所取得的勝利，背叛憲法去走改旗易幟的邪路。在此場(chǎng)景內(nèi)，偉大的制憲者和墮落的當(dāng)代人形成了二元對(duì)立，死亡之手被淡化了，取而代之的是有德先賢的統(tǒng)治。

第二種論述是實(shí)用主義的論述。根據(jù)這一理路，之所以當(dāng)代美國(guó)人還要服從兩百年前的憲法，并不是一個(gè)道德問題，而是當(dāng)代人基于便利的考量而做出的選擇。換言之，之所以這部?jī)砂倌甑膽椃ㄔ诋?dāng)下仍有其權(quán)威，原因就在于有它要比沒有它更好、更方便和更便利。

“盡管美國(guó)憲法有其缺陷，但總體說來，憲法是件好事，因?yàn)樗鉀Q了那些必須以這種或那種方式予以解決的問題”，“有時(shí)候，更重要的是要解決問題，而不是正確地解決問題”。在斯特勞斯教授看來，一部由兩百年前的男性白人有產(chǎn)者所制定的憲法，今天已經(jīng)無所謂道德意義上的權(quán)威，“憲法條款的約束力根源于它解決爭(zhēng)議的功能能力，而根本不是制憲的主體應(yīng)當(dāng)被服從或者得到‘忠誠(chéng)’”。*David Strauss, “Common Law, Common Ground, and Jefferson’s Principle”, 112 Yale Law Journal, pp.1725,1734, (2003).而美國(guó)憲法的定紛止?fàn)幑δ?，主要在于它提供了一個(gè)爭(zhēng)議各方都承認(rèn)的“共同基礎(chǔ)”，如果沒有這個(gè)由憲法提供的“說服平臺(tái)”，*“說服平臺(tái)”，參見Balkin，supra note 20, pp. 129-137。有些激烈的政治爭(zhēng)議就失去了妥協(xié)的基礎(chǔ)，無法得到和平的解決，結(jié)局就是你死我活的斗爭(zhēng)或者共同體本身的分崩離析。

第三種論述以政治哲學(xué)的資源去認(rèn)真對(duì)待先定承諾的正當(dāng)性問題。此論述起始于杰斐遜在《獨(dú)立宣言》內(nèi)所說的美國(guó)立國(guó)原則：政府的正當(dāng)性來自于“被統(tǒng)治者的同意”，因此一部憲法是否有讓我們遵守的權(quán)威，就在于它是否得到了我們的同意，這是人民主權(quán)學(xué)說的一種表達(dá)。*參見Akhil Amar, “The Consent of the Governed: Constitutional Amendment outside Article V”, 94 Columbia Law Review, pp. 457-508, (1994)。

同意學(xué)說比較成功地解釋了公民為何要守法的問題，但憲法作為一種根本法卻對(duì)此學(xué)說提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。因?yàn)閼椃ㄊ恰肮荛L(zhǎng)遠(yuǎn)”的根本法，其所寫入的是先定的承諾，因此，最簡(jiǎn)單的同意學(xué)說無法解釋為什么當(dāng)下的人要服從憲法文本內(nèi)的先定承諾，因?yàn)榛钪漠?dāng)代人并沒有對(duì)其表示過自己的同意。生活在今天的美國(guó)人并未參與費(fèi)城憲法的起草、選舉和批準(zhǔn)過程。更何況，1787年的制憲主體本身就是一個(gè)有時(shí)代局限的“我們?nèi)嗣瘛?，至少黑人、女性、未成年人和無產(chǎn)者都被排除在這次“民主盛舉”以外。*在進(jìn)步主義的歷史敘述中，費(fèi)城制憲本身即是有產(chǎn)者對(duì)革命果實(shí)的篡奪，參見(美)查爾斯·比爾德：《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，何希齊譯，商務(wù)印書館2010年版。而且，美國(guó)憲法是文本上最難修正的憲法，兩百年來僅有27條修正案，不是每一代人都有機(jī)會(huì)參與修憲的民主盛舉。布萊斯特教授早在1980年就指出：“美國(guó)憲法的權(quán)威來自于其批準(zhǔn)者的同意，這是最深植根于美國(guó)傳統(tǒng)的政治理論。但即便是憲法批準(zhǔn)者曾自由地表示對(duì)憲法的同意，這也并未能形成一個(gè)充分的基礎(chǔ)，要求對(duì)這一建國(guó)文件的繼續(xù)忠誠(chéng)，因?yàn)槟且淮说耐獠豢赡芗s束后來人。我們并沒有批準(zhǔn)這部憲法，憲法的批準(zhǔn)者已經(jīng)死去，已經(jīng)離開?！?Paul Brest, “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, 60 Boston University Law Review, p.225, (1980).

既然簡(jiǎn)單的同意學(xué)說無法挽救一部古老憲法的命運(yùn)，同意論就發(fā)展出形形色色的修正版本，其中最具代表性的就是“隱含同意”論。根據(jù)這種修正版本，同意既可以是明示的，也可以是推定或隱含的。保守派學(xué)者巴內(nèi)特曾將隱含同意學(xué)說的邏輯概括為“不愛它，就離開它”(love it or leave it)。“同意的真正根源是‘我們?nèi)嗣瘛瘜?duì)政府形成的原初同意，自此后，只要人民并沒有成功地對(duì)政府造反，就可以認(rèn)為他們已經(jīng)隱含地對(duì)政府表示同意?！?Randy Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presum Ption of Liberty, Princeton University Press, 2003, p. 20.換言之，只要一位公民沒有通過自殺、移民或造反而選擇“離開它”，那就是“愛它”，也由此可推定出“同意”。但這種對(duì)同意的推定實(shí)屬牽強(qiáng)，難以證成先定承諾的民主正當(dāng)。

(二)回到共同體：從自由主義到社群主義、共和主義

在人民主權(quán)學(xué)說的脈絡(luò)內(nèi)，同意理論展示了一個(gè)有希望的思路，但問題仍在于制憲者和“我們”在這一思路內(nèi)所形成的二元對(duì)立。對(duì)憲法表示同意的是建國(guó)時(shí)刻的制憲者，但制憲者不是“我們”，而是已經(jīng)故去的他者，能構(gòu)成同一個(gè)我們的就是活在當(dāng)下的人。在本文看來，與其在同意的認(rèn)定上做手術(shù)刀般的技術(shù)修正，不如回到一個(gè)事關(guān)政治共同體的根本問題：美國(guó)憲法開篇以“我們?nèi)嗣瘛边M(jìn)行效力的自我宣示，那么憲法理論就必須回答，作為美國(guó)憲法的書寫者，“我們?nèi)嗣瘛痹跁r(shí)間性的維度內(nèi)究竟是復(fù)數(shù)的主體，即每一代都形成了彼此間相互獨(dú)立、而僅在空洞的時(shí)間維度內(nèi)有過切面交接的共同體，還是一個(gè)在時(shí)間流轉(zhuǎn)過程中所形成的綿延的共同體(temporally extended community)。而如果我們?nèi)嗣袷且粋€(gè)單數(shù)，那么是什么讓我們成為了一個(gè)我們，讓不同世代生活的人可以認(rèn)同一個(gè)“我們?nèi)嗣瘛保?/p>

回答以上問題，就需要一個(gè)關(guān)于“我們”的敘事，講述一個(gè)有關(guān)“我們”的故事。但這個(gè)關(guān)于我們的憲法故事，卻不可能在自由主義學(xué)說中找到其倫理的資源。社群主義哲學(xué)家麥金太爾就曾批判自由主義的個(gè)人是沒有敘事能力的：在回答“我應(yīng)當(dāng)做什么”的問題時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)去回答一個(gè)更前的問題，“我自己構(gòu)成了哪一個(gè)故事的片段”。*Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory, University of Notre Dame Press, 2007, p. 216.因此，如果要重新講述一種有關(guān)個(gè)體、共同體和時(shí)間的故事，就必須從社群主義和共和主義的政治學(xué)說中尋找新的資源。

1.自由主義學(xué)說的缺失

杰斐遜的幽靈在承載著先定承諾的憲法之上盤旋。杰斐遜設(shè)想的是每一代人都能重新開始的政治，在他的共同體模式中，每一代人都似寄居于偶然時(shí)空內(nèi)的過客，他們沒有能力“繼往開來”。而這種在時(shí)間綿延過程中僅占據(jù)一格的共同體模型，就是一種沒有時(shí)間感的共同體。

自由主義所理解的共同體就是這種沒有時(shí)間感的共同體。以羅爾斯的論述為例，在《正義論》的開篇，羅爾斯就對(duì)社會(huì)有一個(gè)定義，社會(huì)是“自給自足的個(gè)人聯(lián)合體”，“為了相互利益的合伙”。具體地說，個(gè)人認(rèn)識(shí)到生活在一起有可能讓彼此生活的更好，所以大家選擇生活在一起，正義原則就旨在分配由社會(huì)共處和合作所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)以及收益和成本。*John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1999, pp. 4, 6.

由此可見，根據(jù)自由主義的學(xué)說，社會(huì)不過就是一個(gè)“合伙”，個(gè)人是先于社會(huì)共同體而存在的，社會(huì)本身即根源于人的選擇或授權(quán)，而選擇或授權(quán)都是基于利益的一個(gè)理性判斷。羅爾斯的關(guān)鍵工具“無知之幕”正可以表明，在原初情境內(nèi)立約的個(gè)體都是沒有故事的，沒有“敘事能力”的。事實(shí)上，正是這種沒有故事的個(gè)體才有最大程度上的選擇自由，而正是個(gè)體的選擇決定了個(gè)體以及共同體的身份。根據(jù)桑德爾對(duì)羅爾斯的批判，自由主義所設(shè)定的個(gè)體是一種離群索居的自我(unencumbered selves)，是先行個(gè)體化(antecedently individuated)的和徹底脫嵌(radically disembodied)的主體。在無知之幕下的原初狀態(tài)內(nèi)，個(gè)體是沒有面目的，“沒有了眼睛也沒有了嘴唇”，他無法講述自己的故事，因此不可能結(jié)成一種在時(shí)間維度內(nèi)代際綿延的共同體。*Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge University Press, 1998.

2.社群理論的批判

自由主義認(rèn)為，“對(duì)于離群索居的自我來說，最重要的，對(duì)我們的個(gè)人性而言最本質(zhì)的，并不是我們選擇的目標(biāo)，而是我們選擇目標(biāo)的能力”。*Michael Sandel, Democracy’s Discontent: America in Search of a Public Philosophy, Harvard University Press, 1996, p.12.但問題在于，雖然活在當(dāng)下的個(gè)體可以實(shí)現(xiàn)選擇能力的最大化，但對(duì)于生活在社會(huì)內(nèi)的個(gè)體來說，選擇的能力與“講故事”的能力是成反比的。麥金太爾也正是基于此提出了對(duì)自由主義的批判：自由主義的個(gè)體是沒有故事的，由此他提出了“敘事性自我”的概念。自由個(gè)人主義認(rèn)為每一個(gè)人都是“赤裸裸地”來到這世界，我的故事來自于我的選擇，而不是“一個(gè)人的繼承”，但麥金太爾認(rèn)為“我的生活故事總是嵌入在共同體的故事中，從共同體那里，我得到了我的身份。我生來就有一個(gè)過去；個(gè)體主義的模式希望去隔斷我自己和那個(gè)過去，這是在扭曲我當(dāng)下的關(guān)系”。*MacIntyre，supra note 34，p. 221.

對(duì)于敘事性的自我來說，我應(yīng)當(dāng)做什么并不完全取決于我的選擇，而是要回到“我發(fā)現(xiàn)自己構(gòu)成哪個(gè)或哪些故事的一部分”。每個(gè)人一降世就鑲嵌在一種或多種敘事之中，人這一世并非只活在由出生到死亡的自然生命，他有未出生前的過去，也有死亡后的未來。同樣，在另一位社群主義者沃爾澤看來，“自由主義的實(shí)踐看起來是沒有歷史的”，自由主義想象的都是“完全孤獨(dú)的個(gè)體”、“理性的自我中心者”、“由不可讓渡的權(quán)利所保護(hù)并且孤立開來的人”。*Michael Walzer, “The Communitarian Critique of Liberalism”, 18 Political Theory, p. 7, (1990).在組成社會(huì)后，個(gè)體“想象他享有著權(quán)利，社會(huì)就是相互陌生的自我們的共存，因?yàn)樽杂芍髁x的權(quán)利……更多的是關(guān)于退出(exit)而不是聲音(voice)的權(quán)利”。*Ibid., at 8.沃爾澤對(duì)自由主義個(gè)體觀也有深刻的批判：

自由社會(huì)的成員沒有共同的政治或宗教傳統(tǒng)；他們僅能講述關(guān)于他們自己的故事，這就是從無到有的創(chuàng)世故事，故事起始于自然狀態(tài)或原初情境。每一個(gè)人都相信他自己是絕對(duì)自由的，無所拘束的，自治自決的，而僅僅是為了風(fēng)險(xiǎn)的最小化，才進(jìn)入社會(huì)，接受義務(wù)。*Ibid., at 7-8.

……

我們自由人可以自由去選擇，而且我們有權(quán)去選擇……我們難以記憶起我們昨天做了些什么；我們也無法確定預(yù)測(cè)我們明天將會(huì)做些什么。我們不可能提供一種有關(guān)我們自己的適當(dāng)敘述。我們不可能坐在一起，講述整全性的故事，而且我們發(fā)現(xiàn)自己的故事，只不過是沒有情節(jié)的碎片化敘述，如同無調(diào)音樂和抽象藝術(shù)。*Ibid., at 9.

3.共和主義的批判

“我們都是共和主義者了”，有學(xué)者這么形容上世紀(jì)80年代美國(guó)憲法理論“共和主義復(fù)興”的盛舉。*共和主義在美國(guó)憲法學(xué)內(nèi)的復(fù)興，可參見《耶魯法學(xué)雜志》(Yale Law Journal)在1988年第97卷的第8期，為“共和主義憲法理論”的專輯。共和主義復(fù)興作為一種理論思潮，其核心是以共和主義的理論資源去批判美國(guó)政治的多元主義模式。本文沒有必要梳理共和主義復(fù)興的理論全景，僅選擇討論其中最具影響力但在中文學(xué)界未能得到應(yīng)有關(guān)注的弗蘭克·麥克爾曼的論述。

麥克爾曼憲法理論的內(nèi)核始終指向美國(guó)憲政實(shí)踐中一種根本性的二元對(duì)立，他在不同時(shí)段對(duì)此二元對(duì)立有不同的表達(dá)。在《憲法書寫》中，麥克爾曼提出了所謂的“權(quán)威—書寫綜合癥”。*Frank Michelman, “Constitutional Authorship”, in Larry Alexander, ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, 1998, p. 67.根據(jù)他的論述，成文憲法的書寫是一種歷史事實(shí)，而憲法以及憲法文本所寫入的政治原則卻具有當(dāng)下的規(guī)范權(quán)威，這其中的緊張就是“我們應(yīng)當(dāng)如此，因?yàn)樗麄冎甘救绱?We ought to, because they said so)”，因此生成了“權(quán)威—書寫綜合癥”，也即憲法如何通過“書寫”的歷史事實(shí)而取得了當(dāng)下的規(guī)范權(quán)威。在更早期的《法律的共和國(guó)》中，麥克爾曼使用了另一對(duì)范疇來表達(dá)這種根本的對(duì)立：“自治政府”與“法治政府”。*Michelman, supra note 6，pp.1500-1503.自治和法治同是美國(guó)憲政的基礎(chǔ)，但兩者在實(shí)踐中卻有著深層的緊張，因?yàn)椤白灾巍钡闹黧w是“我們”，是當(dāng)下之治，而“法治”的主語是法律，法律必定是生成于某個(gè)先于當(dāng)下的時(shí)刻，是過往之治。就此而言，美國(guó)憲政如何可以既自治又法治，在時(shí)間性的維度內(nèi)顯然構(gòu)成了一個(gè)問題。在麥克爾曼看來，這是美國(guó)憲法實(shí)踐所提出的一個(gè)困難、艱深并且永恒的問題。*Michelman, Brennen and Democracy, Princeton University Press, 1999, pp.4-5.

在1988年《耶魯法學(xué)期刊》的“共和主義”專號(hào)中，麥克爾曼受邀寫作“頭條”文章“法律的共和國(guó)”，文章起始于“自治”和“法治”的討論。首先，自治和法治都是“憲政主義的共識(shí)”，“政治自由的要求”，應(yīng)為所有人尊重；但“我們?nèi)嗣瘛焙头捎质峭耆煌膬煞N秩序，前者要求“人民自己去決定那些統(tǒng)治其社會(huì)生活的規(guī)范”，后者要求“人民享有免于恣意權(quán)力的保護(hù)”，兩者之間存在著“顯而易見”的緊張。*Michelman, supra note 6, p. 1501.根據(jù)麥克爾曼的觀點(diǎn)，解決這一緊張的關(guān)鍵在于能否形成一種政治，讓法治的主語“法律”同時(shí)也是自治的主體“我們”。而自治與法治的統(tǒng)一需要社會(huì)規(guī)范性共識(shí)的存在，但現(xiàn)代社會(huì)的多元性卻已摧毀了這種共識(shí)的基礎(chǔ)?！叭绻心姆N社會(huì)條件定義著現(xiàn)代美國(guó)政治，這就是多元性，就此而言，現(xiàn)代美國(guó)如何形成‘法律生成的政治’(juris generative politics)？”*Ibid., at 1506.只有在這種“法律生成的政治”中，所形成的法律才能是“我們”的法律，而我服從法律也就是服從我自己的意志，是一種“自縛”，而不是外來異己力量的宰制?！罢{(diào)和憲政的兩個(gè)前提，看起來要求我們?cè)O(shè)想到一種法律生成的政治的可能性，它有能力賦予其立法產(chǎn)品以一種作為‘我們的’法律的‘效力感’?！?Ibid., at 1502.

“法律生成的政治”是一種“我們”的政治。但問題在于到哪里去尋找“我們”。在麥克爾曼看來，日內(nèi)瓦的公民可以通過直接民主來實(shí)現(xiàn)積極自由，但對(duì)美國(guó)人民而言，全國(guó)政治不可能提供一種真正的自治舞臺(tái)。他在1986年發(fā)表于《哈佛法律評(píng)論》的經(jīng)典論文“自治政府的蹤跡”內(nèi)指出，美利堅(jiān)民族“看起來注定要承諾在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的主權(quán)分離”，“國(guó)會(huì)不是我們。總統(tǒng)不是我們。空軍不是我們。‘我們’并不‘存在于’這些有機(jī)體內(nèi)。它們的決定并不是我們的自治”。但麥克爾曼在這里所否定的是一種積極意義上的人民可以出現(xiàn)在美國(guó)政治中，卻并未因此否定自治的可能性以及人民主權(quán)的修辭。而所謂“自治政府的蹤跡”也就是要重新去發(fā)現(xiàn)“我們”，建構(gòu)起一種有著“制度化紀(jì)律”的“法律生成的政治”。*Frank Michelman, “Traces of Self-Government”, 100 Harvard Law Review, p.75, (1986).

麥克爾曼的答案就是共和主義的審議政治，原本理性自利的私人在進(jìn)入政治后就成為以公共利益為導(dǎo)向的公民，他們所參與的政治審議就定義了一種法律生成的政治。換言之，共和主義的審議政治可以最大限度地去調(diào)和自治和法治的張力，可以在多元性的現(xiàn)代社會(huì)生成“我們的法律”，服從法律就是在實(shí)踐一種公共自由?？梢哉f，以麥克爾曼為代表的共和主義憲法理論，最大的啟發(fā)就是對(duì)“我們”這個(gè)概念的再講述。

(三)人民的兩個(gè)身體

美國(guó)憲法是“我們?nèi)嗣瘛彼鶎懢偷模虼耍绻嗣褡越▏?guó)迄今形成了一個(gè)生生不息的單數(shù)主體，那么信守憲法內(nèi)的先定承諾，就實(shí)現(xiàn)了根本法與人民主權(quán)的綜合，因?yàn)橄榷ǔ兄Z對(duì)我而言，并不是一種外在的力量，而是我個(gè)人以及我們這一代人所嵌入的我們?nèi)嗣竦囊庵?。但難題仍在于，在一個(gè)以多元合理性為前提的現(xiàn)代世界內(nèi)，在一個(gè)文化革命后以雜多主義為標(biāo)簽的當(dāng)代美國(guó)，在一個(gè)以重新發(fā)現(xiàn)亞文化為政治正確的學(xué)術(shù)場(chǎng)域內(nèi)，如何才能想象一個(gè)在時(shí)間進(jìn)程內(nèi)寓雜多于單一的美國(guó)人民。換言之，我們?nèi)嗣窈我詷?gòu)成一個(gè)單數(shù)的共同體，為什么每一代的新人換舊人并不會(huì)增生出一個(gè)全新的共同體，*巴內(nèi)特教授認(rèn)為，我們?nèi)嗣癫贿^是一種“虛構(gòu)”，參見Randy Barnett, “Constitutional Legitimacy”, 103 Columbia Law Review, pp. 111-148., (2003)；斯特勞斯教授基于實(shí)用主義的立場(chǎng)否定存在著一種“世代相繼的美國(guó)人民”：“今天的許多美國(guó)人并不會(huì)懷有對(duì)前代美國(guó)人的忠誠(chéng)，他們與前代人之間沒有關(guān)系或聯(lián)系”，做一個(gè)美國(guó)人并不需要信仰“美國(guó)人民在歷史進(jìn)程中的統(tǒng)一性”或者“準(zhǔn)種族的美國(guó)身份”。參見Strauss，supra note 28, pp.1723-1725。反而是在生成一種生生不息、世代綿延的共同體呢？

為了解決這個(gè)問題，本文提出“人民的兩個(gè)身體”的命題。*此處的討論受到“國(guó)王的兩個(gè)身體”的啟發(fā)，參見Ernst Kantorowicz, The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theology, Princeton University Press, 1997。“國(guó)王已死，國(guó)王萬歲”，同理，我們?nèi)嗣褚灿袃蓚€(gè)身體，一個(gè)是每一代人必將衰朽的肉身，另一個(gè)是每一代人都參與創(chuàng)造和維護(hù)的文化身體。如要進(jìn)一步闡釋此命題，就要回到人之所以為人的根本特性，這就是人有時(shí)間感，有記憶能力，因此是一種政治動(dòng)物。牲口是沒有時(shí)間感的，也因此牲口的世界沒有進(jìn)步，所有的只是周而復(fù)始但原地踏步式的循環(huán)往復(fù)。而人之不同就在于“他無法學(xué)會(huì)忘記，其總是留戀于過去；不管他跑得多遠(yuǎn)，跑得多快，那鎖鏈總跟著他”。*(德)尼采：《歷史的用途與濫用》，陳濤等譯，上海人民出版社2005年版，頁1-2。人不僅無法忘記過去，人也無法逃避未來，“在所有有生命的物體中，只有人類自覺地預(yù)期著死亡；在死亡必至的預(yù)期下選擇如何行動(dòng)——思索著如何死去——這隨之而來的需要就將我們?nèi)祟惻c其他動(dòng)物區(qū)分開來。經(jīng)營(yíng)死亡的需要是人類特有的命運(yùn)?！?Drew Gilpin Faust, This Republic of Sufferings: Death and the American Civil War, Knopf, 2008, p. xiv.由是觀之，縱然現(xiàn)代人越來越生活在一個(gè)扁平的時(shí)空內(nèi)，活在當(dāng)下已然成為現(xiàn)代人的潮流，但人仍然無法擺脫過去和未來的重負(fù)。

也是在此意義上，英國(guó)政治理論家伯克有過一段經(jīng)典的“人非蒼蠅”的論述。一個(gè)夏天內(nèi)的蒼蠅，生命是短促的；但僅就生命長(zhǎng)度而言，人和蒼蠅不過是程度之別。根據(jù)伯克的論述，人之所以會(huì)淪為蒼蠅般生活，就在于一代人將自己作為共同體的主人，不承認(rèn)祖先所規(guī)定的先定承諾，由此造成法制的朝令夕改和共同體的變動(dòng)不居。每一代人的政治都自成一體，這在杰斐遜看來是民主自治的真諦，而在伯克眼中就是如蒼蠅般的生活。在此意義上，動(dòng)物之區(qū)別于人就在于它只有當(dāng)下，隔絕于過去和未來，動(dòng)物在代際鏈條內(nèi)只不過是周而復(fù)始地重復(fù)著，沒有繼承，也談不上傳承?！吧n蠅的每一代都重新開始其故事，沒有背負(fù)對(duì)過去的重負(fù)和對(duì)未來的義務(wù)……正是這種與過去和未來的斷裂，使得蒼蠅的生命在人看來是如此異類?！?Anthony Kronman, “Precedent and Tradition”, 99 Yale Law Journal, p.1050., (1990).

人不同于蒼蠅，就在于人不僅生存在一個(gè)自然世界內(nèi)，還生活在一個(gè)文化世界內(nèi)。根據(jù)耶魯法學(xué)院前院長(zhǎng)科隆曼的闡釋，文化世界是一個(gè)區(qū)別于自然世界的人造世界：自然世界是一個(gè)純粹的物世界，而文化世界是一個(gè)意義的世界，一個(gè)符號(hào)的系統(tǒng)。文化世界有兩個(gè)基本特點(diǎn)：第一是“可積累的”，人可以進(jìn)行那些在一代人的時(shí)限內(nèi)無法完成的工程，由此人就具有了對(duì)抗自然命運(yùn)之暴政的能力。第二是“可毀滅的”，這是指文化世界的人造物并非一勞永逸的永恒，“如果不能加以適當(dāng)保育，它們終將會(huì)失去，僅僅將它們書寫下來從來不足以將之維持，因?yàn)橛泻芏喾珊驮姼璧臅?，我們雖然擁有，但卻無從知道如何去閱讀……保護(hù)一個(gè)法律的體系要求這樣的教育項(xiàng)目，它可以向每一代新人介紹法律，讓新人們學(xué)會(huì)解釋法律的方法。”*Ibid., at 1053.文化世界的脆弱性，就要求每一代人都自覺地作為共同體在當(dāng)下的“租用者”，在先人和后人之間承擔(dān)起“信托”責(zé)任。而且，也正是在這種無實(shí)體的文化世界內(nèi)，一個(gè)共同體才成為了生生不息的共同體，而不是陷入每一代人反對(duì)每一代人的戰(zhàn)爭(zhēng)。反之，如果只是在斷裂的自然世界內(nèi)求生存，失去了文化世界的傳承和連續(xù)，那么人就只有短促而可鄙的此在生命而已。

回到伯克，人如果像一個(gè)夏天內(nèi)的蒼蠅那樣生活，“首當(dāng)其沖”的后果就是人類將不再學(xué)習(xí)“法理科學(xué)”(science of jurisprudence)。法理科學(xué)是“人類智識(shí)的驕傲”，它雖然有種種“缺陷、冗雜和錯(cuò)誤”，卻是“世代積累而成的理性”。*伯克，見前注〔2〕，頁127。而一旦人不再學(xué)習(xí)法理科學(xué)，“用不了幾代人，共和國(guó)本身就會(huì)瓦解，分崩離析為個(gè)體性的塵埃，最后隨著天上的風(fēng)而消逝”。*伯克，見前注〔2〕，頁128。正是以這段有關(guān)“法理科學(xué)”的闡釋為過渡，伯克才得出他最著名的結(jié)論：如果國(guó)家是一種契約的話，那么此契約是發(fā)生在活著的人、死去的人和將會(huì)出世的人之間的。在此意義上，一個(gè)共同體是不是有憲政，并不在于它是不是有一部成文憲法，也不在于成文憲法是否已經(jīng)司法化，而在于這個(gè)共同體是否生成了作為我們的法律的先定承諾，可以有效地約束當(dāng)代人以及任何一代人首先不去違反先定承諾，以防后世人在危機(jī)時(shí)刻陷入瘋狂狀態(tài)，作心血來潮的回應(yīng)。*憲法并非一部自殺契約，可參見(美)理查德·波斯納：《并非自殺契約：國(guó)家緊急狀態(tài)時(shí)期的憲法》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版。

羅杰·斯坎倫頓曾借用伯克的概念去批判自由主義的國(guó)家：“自由主義的國(guó)家沒有家園，無法生成一種跨越代際的忠誠(chéng)，因此不可能在已逝去的和未降生的多代人之間形成一種契約”。而哈貝馬斯在論述二戰(zhàn)后德國(guó)的憲政愛國(guó)主義時(shí)也曾有過同樣的闡發(fā)：“通過一張家族、地域、政治和智識(shí)傳統(tǒng)編織起來的網(wǎng)，也就是通過一種塑造我們今日之身份的歷史語境，我們的生活形態(tài)就與我們的父輩以及祖輩的生活聯(lián)系在一起。我們無人可以逃脫歷史的語境，因?yàn)槲覀兊纳矸菡J(rèn)同，無論是作為個(gè)體的人還是作為德國(guó)人，都已經(jīng)與之不可分割地織纏在了一起?！?Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, Princeton University Press, 2007, p.37.

由此可見，憲政需要建立在一種社群主義的共同體基礎(chǔ)上。我們可以從社群主義的敘事性自我推演到憲法理論的有敘事能力的共同體。在社群主義的論述中，個(gè)人的故事首先是鑲嵌在共同體自身的歷史敘事內(nèi)的。保羅·卡恩在論述個(gè)體和共同體生成的同一性時(shí)曾寫道：“就在共同體的身份得以創(chuàng)造和維持的那個(gè)過程中，我們也創(chuàng)造和維持了我們的個(gè)人身份。因此，在歷史意義上具象的溝通，位于社群主義理論的核心，同時(shí)創(chuàng)造了個(gè)體和共同體。脫離了創(chuàng)造和維持共同體的溝通，個(gè)體身份不會(huì)存在?！?Paul Kahn, “Community in Contemporary Constitutional Theory”, 99 Yale Law Journal, p.5., (1989).而人民的文化身體也正是生活在這種有敘事能力的共同體內(nèi)，由此才在憲法發(fā)展的歷史進(jìn)程中成其為一個(gè)單數(shù)的我們?nèi)嗣瘛?/p>

既然我們?nèi)嗣癫辉偈且粋€(gè)線性時(shí)間觀內(nèi)的“瞬間”的“偶在”，并不寄寓在從過去、現(xiàn)在到未來的時(shí)間流以內(nèi)，而是存在于過去、現(xiàn)在和未來彼此交融的“可能世界”內(nèi)，形成了一個(gè)單數(shù)的共同體，那么由此形成的政治共同體在代際關(guān)系上既非西式的“交接”，也非中式的“反哺”，而是一種生生不息、世代綿延的共同體。在此意義上，人民對(duì)憲法的歷史書寫，每一代人對(duì)所繼承而來的先定承諾的信守，非但不是自由派所標(biāo)簽的“死人之手的統(tǒng)治”，反而成為了一種高級(jí)法意義上的自治，由此調(diào)和了憲政和民主、法治和自治、根本法和人民主權(quán)、歷史書寫和當(dāng)下權(quán)威等種種困擾美國(guó)憲法學(xué)者的二元對(duì)立。

三、 憲法敘事的生成及其技藝

“這一革命的共同體具有一種跨越時(shí)間式的存在：所有的個(gè)人——現(xiàn)在的和未來的——都是作為人民主權(quán)的成員而參與其中?；谶@一原因，建國(guó)者的行為可以繼續(xù)約束未來的世代：所有人都是一個(gè)單數(shù)我們的組成部分?！?Paul Kahn, “Political Time: Sovereignty and the Transtemporal Community”, 28 Cardozo Law Review, p. 271., (2006).美國(guó)憲法之所以可以生生不息地“活”起來，是因?yàn)槊绹?guó)人民在歷史發(fā)展中通過共同的奮斗、犧牲和記憶而結(jié)成為同一個(gè)共同體——不僅是由地理空間所定義的，還是由時(shí)間所塑造的。只有我們認(rèn)同一部我們繼承而來的憲法，使之成為“我們的”憲法，憲政才找到了它的倫理基礎(chǔ)或文化資本。巴爾金曾寫道：“南非憲法可能被廣泛地稱頌為當(dāng)代憲法制定的典范之作，但它并不是我們的憲法”，“當(dāng)我們認(rèn)同并且熱愛一部憲法，憲法就成為我們的法律，而無論我們是否以一種正式或者法定的形式對(duì)憲法表示了同意?！?Balkin, supra note 20, p.60.

巴爾金的表述實(shí)際上道出了人民主權(quán)理論的關(guān)鍵缺失，現(xiàn)有的論述將人民的意志歸結(jié)為“正式或法定形式的同意”。但巴爾金在此卻區(qū)分了同意與認(rèn)同及熱愛，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)同并熱愛一部憲法時(shí)，這部憲法才成為我們的憲法。巴爾金的區(qū)分指向著一種更普遍的二元對(duì)立，一方面是基于理性審議的同意，另一方面是基于意志表達(dá)的認(rèn)同。在此二元對(duì)立下，憲法正當(dāng)性的論述大都是“政治科學(xué)”的變種：建構(gòu)出種種可操作的標(biāo)準(zhǔn)，去認(rèn)定是否存在正式、法定或隱含的同意；但基于意志表達(dá)的認(rèn)同、熱愛和信仰，并不是可以用科學(xué)手段加以復(fù)現(xiàn)、測(cè)量和統(tǒng)計(jì)的，而需要政治神學(xué)的學(xué)說才能去感知。*關(guān)于美國(guó)憲政與政治神學(xué)，參見Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, 2011。

如巴爾金所言，雖然南非憲法被公認(rèn)為現(xiàn)代憲法的典范，美國(guó)憲法卻留存著時(shí)代刻下的尷尬錯(cuò)誤，但美國(guó)人民不會(huì)認(rèn)為南非憲法是我們的憲法。即便“世界是平的”，美國(guó)人也不會(huì)認(rèn)為他們和南非人構(gòu)成了同一個(gè)我們。為何我們可以成為同一個(gè)我們，回答這一問題，關(guān)鍵在于要理解政治信念就其本質(zhì)而言是以下所講的“使相信”?！笆埂毕嘈?，是在告訴我們，信念并不是從天上掉下來的，而是生成在一種有關(guān)共同體的歷史敘事之中的，在此意義上，現(xiàn)代國(guó)家不僅是“想象的共同體”，還是一種“被想象”或“敘述”的共同體，正是在這種敘事中，我們才可以跨越不同的代際而共同起來。

(一)敘事憲政

“每一部憲法背后都有一部史詩”，巴爾金近期也在論證他的“敘事憲政”的概念。所謂敘事憲政，就是去講述有關(guān)憲法的故事：憲法成為我們的法律，與我們將自己想象為在歷史流變中同一個(gè)我們?nèi)嗣?，是兩面一體的。一方面，憲法成為我們的法律，有助于培育我們?nèi)嗣竦恼握J(rèn)同；另一方面，唯有每一代人都有此歷時(shí)而不變的政治認(rèn)同，憲法才能成為我們的法律，這在邏輯上似乎是一種循環(huán)論證，但敘事憲政在實(shí)踐中就是如此水乳相容。因此，美國(guó)憲政的文化基礎(chǔ)在于一種作為公民宗教的憲法信仰，*Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1988.但信仰則生成在一種歷史敘事之中?！皩⒚绹?guó)憲法視為‘我們的憲法’本身就是一則憲法故事——一種構(gòu)成性的敘事，經(jīng)由這一敘事，人民將他們自己想象為一個(gè)分享著記憶、目標(biāo)、愿景、價(jià)值、義務(wù)和理想的共同體?！?Balkin, supra note 20, p.61.因此成功的憲政都是一種有故事的憲政，因?yàn)橹挥性诠适碌闹v述中，我們才能養(yǎng)成對(duì)現(xiàn)有憲法的“熱愛”。熱愛是一種信仰，“熱愛是一種不同于同意的態(tài)度”，正是有了對(duì)憲法的熱愛，“生活在憲法下的人民——美國(guó)人民——才將這部憲法理解為他們的憲法”。*Ibid., at 60, 61.

關(guān)于如何制造政治和憲法信仰，埃德蒙·摩根在《發(fā)明人民》中曾有精彩論述：

政府必須制造信念(make believe)：使人相信國(guó)王是神圣的，王權(quán)不會(huì)為非作歹，或者，使人相信人民的聲音才是圣音；使人相信人民可以直接發(fā)出聲音，或使人相信人民必須由代表發(fā)言；使人相信統(tǒng)治者是人民的仆人；使人相信所有人生而平等，或者使人相信他們并不平等。*Edmund Morgan, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America, Norton & Company, 1989, p.13.

摩根的表述有意識(shí)地告訴讀者，信仰的實(shí)體內(nèi)容經(jīng)常是并不重要的，政治的關(guān)鍵在于總有一些東西可以成為信仰?；氐侥Ω恼Z境，他的問題是現(xiàn)代政治在消滅了國(guó)王作為“國(guó)家的神秘肉體”后，如何重新確立主權(quán)。如保羅·卡恩所言：“民族是一個(gè)信念的共同體……革命殺死了國(guó)王，但也宣布了一種新主權(quán)的存在：我們?nèi)嗣?。?Kahn, supra note 62, p.266.在此意義上，摩根的“發(fā)明人民”論，所討論的就是人民主權(quán)是如何完成對(duì)君權(quán)神授學(xué)說的革命的。根據(jù)摩根的論述，我們可以知道，我們?nèi)嗣裨诂F(xiàn)代政治中本身就是一種“信念”：“政府的成功要求虛構(gòu)的認(rèn)受，要求自愿地中止懷疑，要求我們相信國(guó)王是穿著衣服的，即使我們看到赤裸的他……英國(guó)和美國(guó)的人民政府是建立在虛構(gòu)之上的，蘇聯(lián)政府同樣如此?！本痛硕?，我們?nèi)嗣袷且环N“虛構(gòu)”，并不就像巴內(nèi)特所批判地意味著人民主權(quán)學(xué)說的失敗。準(zhǔn)確地說，現(xiàn)代政治中的人民從一開始就是一種虛構(gòu)，是需要“發(fā)明”出來的，“人民的同意必須由意見(opinions)來維持”，*Morgan， supra note 68, p.13.因此人民的同意以及人民主權(quán)本身就是意見的產(chǎn)物，而非取決于私法學(xué)說中要約承諾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)憲政敘事的模式

美國(guó)憲政是一種有故事的憲政，本文在此歸納美國(guó)憲政文化中現(xiàn)有的五種敘事模式，分別為：①創(chuàng)世紀(jì)的迷思；②連續(xù)性的建構(gòu)；③永恒性的想象；④同一性的認(rèn)同；⑤進(jìn)步性的敘述。*本節(jié)的討論或可歸為卡恩所說的法律的“文化”研究，參見Paul Kahn, The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship, University of Chicago Press, 1999.

1.創(chuàng)世紀(jì)的迷思

美國(guó)是一個(gè)憲法共同體，正是憲法將美國(guó)建構(gòu)為一個(gè)歷時(shí)而存在的共同體。而且，美國(guó)制憲者起草了人類政治史上第一部成文憲法典，*但這并不意味著成文憲法典涵蓋了美國(guó)憲法的全部，美國(guó)也有“不成文憲法”，參見Akhil Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012。這就區(qū)別于英國(guó)政治傳統(tǒng)中那“亙古以將”的“古代憲法”——美國(guó)憲政有其可確定的誕生日。阿瑪教授的《美國(guó)憲法傳》，正文第一句話就講：“It started with a bang”；第一章解釋美國(guó)憲法序言，章名為“In the Beginning”，最好不過地表達(dá)出費(fèi)城制憲乃是美國(guó)政治之“創(chuàng)世紀(jì)”的意涵——革命領(lǐng)袖們以我們?nèi)嗣竦拿x為自己以及子孫后代立法，此政治作為實(shí)在是開天辟地式的史詩，標(biāo)志著政治時(shí)間的開啟。*Akhil Amar, America’s Constitution: A Biography, Random House, 2006, pp. 5,5-53.

現(xiàn)代憲法的制定都是人民主權(quán)的綻放。制憲本身是一場(chǎng)革命，而革命則是政治時(shí)間的分水嶺，以革命為分界，可以將時(shí)間分為“制憲前”和“制憲后”的兩個(gè)階段。更重要的是，制憲之后，制憲前的歷史就被吸納入一種新的敘事。在此意義上，建國(guó)前的歷史是沒有政治意義的，它所呈現(xiàn)出的都是一種追溯既往式的再建構(gòu)，“殖民地時(shí)期的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)并不被理解為一種英國(guó)人的生活，而是一種為了美國(guó)獨(dú)立的訓(xùn)練”，“過去就重新編入了革命的敘事之中”。*Kahn, supra note 62, p.274.過去成為為了新開始的預(yù)備，新開始才是真正的開天辟地。

早在1776年，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)剛打響第一槍，約翰·亞當(dāng)斯就在抒發(fā)著革命者敢叫日月?lián)Q新天的壯麗情懷：“我親愛的朋友，你和我生活在即便最偉大的古代立法者都會(huì)羨慕的時(shí)代！”*轉(zhuǎn)引自(美)拉里·克雷默：《人民自己：人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁75-76。而在《聯(lián)邦黨人文集》第十四篇內(nèi)，麥迪遜已經(jīng)在主張美國(guó)道路的普遍意義：“這是美國(guó)的幸福，我們相信，這也是全人類的幸福，革命者在追尋一種新的、更崇高的事業(yè)。他們完成了一場(chǎng)在人類社會(huì)編年史中無可比擬的革命：他們?cè)诘厍蛏辖⒘耸窡o前例的政府組織。他們?cè)O(shè)計(jì)了一個(gè)偉大的聯(lián)邦，他們的后世有義務(wù)改進(jìn)它，使之永存?！?(美)漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館2004年版，頁70。要知道，當(dāng)時(shí)費(fèi)城憲法草案前途未卜，美利堅(jiān)民族的命運(yùn)處在生死存亡的關(guān)頭，現(xiàn)實(shí)世界無比暗淡，但絲毫未見聯(lián)邦黨人因此心灰意冷，麥迪遜的修辭顯然是要他的讀者紐約州民眾“使相信”。

創(chuàng)世紀(jì)的迷思之所以生成，不只是親歷歷史者的“虛構(gòu)”，更重要的是后來人在原初敘事基礎(chǔ)上形成的信仰和再表述。美國(guó)制憲是開天辟地的史詩，歷來就是美國(guó)保守派憲法論述的一個(gè)永恒主題。根據(jù)極端的原旨主義敘述，憲法的歷史就終結(jié)在制憲時(shí)刻，自此后不再有我們?nèi)嗣?，只有?duì)祖宗成法亦步亦趨的“報(bào)廢的人”。1986年，里根總統(tǒng)出席倫奎斯特首席大法官和斯卡利亞大法官的任職典禮并發(fā)表演講，這對(duì)于美國(guó)保守主義憲法運(yùn)動(dòng)無疑是一個(gè)里程碑式的事件，而里根在結(jié)束他的演講時(shí)講到：

韋伯斯特告訴我們：“奇跡不會(huì)再次發(fā)生，堅(jiān)守住美利堅(jiān)合眾國(guó)的憲法以及在憲法基礎(chǔ)上立起來的共和國(guó)——6000年的歷史只發(fā)生過一次的事情，從不會(huì)再次發(fā)生。堅(jiān)守住你們的憲法，因?yàn)槿绻绹?guó)憲法失敗了，那么全世界就會(huì)出現(xiàn)無政府狀態(tài)”。*轉(zhuǎn)引自Jamal Greene, “Selling Originalism”, 97 Georgetown Law Journal., p.713, (2009).

里根的話帶有美國(guó)保守主義的典型修辭風(fēng)格，就事實(shí)而言荒誕不經(jīng)，但卻洋溢著無知者無畏的天真爛漫，在這里如美國(guó)的自由派那樣去批判此種敘事與史實(shí)不符也沒有什么意義，因?yàn)檫@種敘事從來不是要在理性的場(chǎng)域內(nèi)去說服自由派的知識(shí)精英，而只不過是要對(duì)美國(guó)那些沉默的大多數(shù)們進(jìn)行“洗腦贏心”的政治動(dòng)員。事實(shí)業(yè)已證明，美國(guó)保守派通過這種敘事，基本成功地奪回了對(duì)法律的控制權(quán)。這種將建國(guó)制憲神跡化的歷史敘事，在美國(guó)保守主義內(nèi)是層出不窮的。近期茶黨運(yùn)動(dòng)的主要組織者迪克·阿曼就在《紐約時(shí)報(bào)》上撰文聲稱，憲法是“一種如宗教經(jīng)典的神圣文件，它由基督教信徒所起草，有可能得到神意的啟示，起草者希望它能得到嚴(yán)格文本主義的解讀。憲法包括了解決當(dāng)代美國(guó)人所面臨的全部公民問題的方案”。*轉(zhuǎn)引自Sanford Levinson, “How I Lost My Constitutional Faith”, 71 Maryland Law Review., p.959, (2012).這是一種宣揚(yáng)制憲者全知全能的敘事，而如果制憲者真的是“半人半神”，得到神意啟示的憲法就是上帝為子民訂立的圣約，信守上帝之法哪里還會(huì)有死人之手的問題呢？

創(chuàng)世紀(jì)的迷思作為一種歷史敘事，關(guān)鍵在于神話美國(guó)的革命、建國(guó)和制憲，讓國(guó)父?jìng)兂蔀檎嬲膄athers，憲政因此就成為因父之名的統(tǒng)治，這雖然是自由主義政治理論所不允許的，但確實(shí)是美國(guó)政治的一種現(xiàn)實(shí)。建國(guó)史學(xué)家戈登·伍德就曾指出：“沒有哪個(gè)主要民族會(huì)像我們美國(guó)人那樣尊重過去的歷史人物，尤其是那些生活在兩個(gè)世紀(jì)前的人物?！泵绹?guó)國(guó)父在離世前就已走上神壇，“等到杰斐遜和約翰·亞當(dāng)斯在1826年7月4日同日離世，而當(dāng)天正是《獨(dú)立宣言》五十年誕辰，神圣的光環(huán)就開始籠罩著建國(guó)一代人”。*Gordon Wood, Revolutionary Characters: What Made the Founders Different, Penguin Press, 2006, pp. 3-4.

而對(duì)于美國(guó)民眾的歷史意識(shí)的塑造而言，主要的不是象牙塔內(nèi)的學(xué)術(shù)論述，而是大眾通俗讀物。1966年出版后重印至今的《費(fèi)城奇跡》，影響了數(shù)代美國(guó)人的心靈，標(biāo)題中的“奇跡”來自于該書題記所引的華盛頓的一句話：“在我看來，來自這許多不同的州的代表們，帶著他們的方式、環(huán)境和偏見，可以聯(lián)合起來形成一個(gè)全國(guó)政府的政體，真不啻為一次奇跡?！?Catherine Drinker Bowen, Miracle at Philadelphia: The Story of the Constitutional Convention, Little Brown & Co, 1986.而奇跡既不是政治科學(xué)所能解釋的，也不是社會(huì)契約所能設(shè)計(jì)的，面對(duì)奇跡，人只有信仰、服從，為之犧牲?！顿M(fèi)城奇跡》只是代表，美國(guó)公共歷史讀物對(duì)于建國(guó)一代人的講述可以說是不厭其煩，每年都會(huì)出版多本有關(guān)美國(guó)革命、建國(guó)和制憲的“普法”新著——建國(guó)奇跡的講述還在繼續(xù)，它不會(huì)終結(jié)，直至美國(guó)消亡。

2.連續(xù)性的建構(gòu)

戈登·伍德指出，現(xiàn)今的美國(guó)人“會(huì)想要知道杰斐遜將如何思考少數(shù)族群平權(quán)行動(dòng)，或者華盛頓將如何判斷伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)”。*Wood, supra note 79, p.3.美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)史權(quán)威麥克弗森也曾講過一個(gè)故事，他曾在林肯誕辰175周年之際的一次演講后接受電視采訪，受訪的第一個(gè)問題就是：“如果林肯活到今天，他將對(duì)墮胎和預(yù)算赤字持何種立場(chǎng)？”麥克弗森就此指出，美國(guó)政治文化中有著一種“以林肯為參照系(get right with Lincoln)”的政治心態(tài)，這也是本文所說的連續(xù)性的敘事。*James McPherson, Abraham Lincoln and the Second American Revolution, Oxford University Press, 1991, p. ix.連續(xù)性的敘事就是要勾連起制憲者的法律和當(dāng)下的政治問題，以制憲者意圖為準(zhǔn)繩去解決當(dāng)下的問題。

首先應(yīng)承認(rèn)，美國(guó)憲政的連續(xù)性并不只是由歷史敘事建構(gòu)出的信念，而首先是一個(gè)基本的法律事實(shí)：美國(guó)原初憲法，200年來僅有27次文本修正，至今仍是美利堅(jiān)民族的根本法。我們視費(fèi)城會(huì)議為“奇跡”，很大程度上也是一種事后的意義賦予，遮蔽了歷史發(fā)展的開放性和偶然性：正是美國(guó)憲政的連續(xù)性事實(shí)讓費(fèi)城會(huì)議不是一場(chǎng)“失敗的遺產(chǎn)”，而成為美國(guó)憲政勝利征途的原點(diǎn)。在此意義上，連續(xù)性的敘事是美國(guó)憲政的一個(gè)組織框架，正是有了這個(gè)敘事，美國(guó)憲政發(fā)展才有了一種目的論式的整體圖景。拉克勞斯教授近期寫道：“不同于許多現(xiàn)代憲政民主國(guó)家，美國(guó)仍處在其第一共和。這意味著由美國(guó)憲法所創(chuàng)造的、名為‘美利堅(jiān)合眾國(guó)’的這個(gè)實(shí)體，可以說是存在于從1789年到如今的一種連續(xù)性關(guān)系中。”而美國(guó)憲法的核心預(yù)設(shè)之一就是“2010年的共和國(guó)在根本意義上是與1789年的共和國(guó)相連續(xù)的”。*LaCroix, supra note 14, p.1330.

但更重要的是，兩百年的故事始終只是一個(gè)“神話”或“迷思”。無論如何，與時(shí)俱進(jìn)是必需的，不可想象一部18世紀(jì)的憲法可以原封不動(dòng)地適用于今天的美國(guó)，只有一部憲法并不意味著這部憲法沒有修正、轉(zhuǎn)型和斷裂。因此，連續(xù)性的敘事不能否認(rèn)必要的憲政變革，挑戰(zhàn)在于如何在敘事中吸納變革的元素。換言之，是在連續(xù)性的敘事中定位變革，還是在變革的敘事中捕捉連續(xù)，結(jié)構(gòu)的不同就意味著基調(diào)的區(qū)別。這樣看來，美國(guó)憲政的連續(xù)性既是一種基本的法律事實(shí)，也無法離開敘事的建構(gòu)，而如何在連續(xù)性的主旋律內(nèi)吸納變動(dòng)的片段，同時(shí)又不至于顛覆敘事的基調(diào)，這就是法律人的工作。

美國(guó)憲政經(jīng)典內(nèi)俯仰皆是連續(xù)性的敘事。林肯葛底斯堡演講旨在闡述一種“自由的新生”，但自由之所以新生，是發(fā)生在一種連續(xù)性的敘事內(nèi)的。眾所周知，葛底斯堡演說的第一句話就重現(xiàn)了一個(gè)我們與建國(guó)者同在的歷史場(chǎng)景：“八十七年前，我們的先輩在這個(gè)大陸上創(chuàng)立了一個(gè)新國(guó)家，它孕育于自由之中，奉行所有人生而平等的原則?！庇捎趧?chuàng)世紀(jì)的迷思和連續(xù)性的建構(gòu)往往是交織在一起的，保守派同樣是連續(xù)性敘事的行家里手。原旨主義的興起，之所以在2008年的持槍權(quán)案件判決后“我們現(xiàn)在都是原旨主義者了”，不只是因?yàn)槠湓趯W(xué)術(shù)市場(chǎng)上的成功營(yíng)銷，*Greene，supra note 77.歸根到底，還是此學(xué)說所隱藏的連續(xù)性敘事更貼合美國(guó)沉默的大多數(shù)的政治心理結(jié)構(gòu)。因?yàn)槊绹?guó)人相信，當(dāng)下的我們與歷史上的制憲者是生活在一個(gè)連續(xù)的共同體內(nèi)，共享著一套語意編碼的系統(tǒng)，*Lawrence Lessig, “Fidelity in Translation”, 71 Texas Law Review, pp. 1165-1268., (1993).正是因此，原旨主義在學(xué)理上早已是千瘡百孔，而保守派對(duì)連續(xù)性修辭的操控也是路人皆知，但只要它迎合了美國(guó)人的政治心理，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)他們“洗腦贏心”的政治動(dòng)員。

3.永恒性的想象

自由主義政治理論認(rèn)為憲法是一種社會(huì)契約，美國(guó)制憲為之提供了最好的案例：數(shù)十位集政治智慧、經(jīng)驗(yàn)、美德于一身的革命者齊聚費(fèi)城，經(jīng)過集體的深思熟慮設(shè)計(jì)出了一部“可自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)”的憲法，*參見Michael Kammen, A Machine that Would Go of Itself: The Constitution in American Culture, Knopf, 1986。這對(duì)應(yīng)著社會(huì)契約論的結(jié)構(gòu)：從想象的自然狀態(tài)出發(fā)，人們基于理性的能力經(jīng)由協(xié)商談判而形成了對(duì)社會(huì)規(guī)則的共識(shí)。*Kahn, supra note 62, p. 262.

但作為美國(guó)憲政的基礎(chǔ)理論，社會(huì)契約論至少有三個(gè)局限。首先，社會(huì)契約論是非歷史的。其次也與第一點(diǎn)相關(guān)，社會(huì)契約論無法解釋美國(guó)憲政發(fā)展的過程和結(jié)構(gòu)，“美國(guó)憲政作為一種實(shí)踐……挑戰(zhàn)了由社會(huì)契約傳統(tǒng)所代表的自由思想的整體風(fēng)格”。*Ibid., at 263.最后也是最重要的是，社會(huì)契約的隱喻內(nèi)含著不斷革命的危險(xiǎn)，而這與憲政的保守性是背道而馳的?？ǘ髟鴮懙溃骸盁o論本人的政治氣質(zhì)如何，社會(huì)契約的理論家都是革命的哲學(xué)家。他們?cè)诶碚撝兄踩肓烁锩目赡?，這表現(xiàn)為社會(huì)契約的再制定?！币虼?，如果憲法是一種假然的社會(huì)契約，那么憲政實(shí)踐在理論上就有被不斷革命切割成碎片化政治的危險(xiǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)社會(huì)契約理論，一旦政治權(quán)力的運(yùn)行違反了理性人在自然狀態(tài)內(nèi)所設(shè)定的條件，不僅是“越權(quán)無效”，也有可能導(dǎo)致政治權(quán)力的重組。*Ibid., at 262.因此，美國(guó)憲政如要想象一種“永恒性”，就必須超越經(jīng)典的社會(huì)契約論。而青年林肯在一篇題名為《我們的政治永世長(zhǎng)存》的演講中就提供了一種超越社會(huì)契約論的永恒性敘事。*參見(美)亞伯拉罕·林肯：《林肯選集》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館2010年版，頁3-12。

面對(duì)著斯普林菲爾德青年學(xué)會(huì)的聽眾，當(dāng)時(shí)尚且未到29歲的林肯在開篇就提出一個(gè)憲政問題，我們的政治制度并不是我們這代人所創(chuàng)建的，而是我們繼承而來的，“它們是祖先留給我們的財(cái)產(chǎn)，我們的祖先曾是堅(jiān)強(qiáng)、勇敢和愛國(guó)的，現(xiàn)在已與世長(zhǎng)辭，深受哀悼”。而青年林肯告訴在座也許更年輕的聽眾：“我們的任務(wù)就是要把美好的國(guó)土和政治大廈傳諸千秋萬代”。林肯所提出的是一個(gè)根本的憲政問題，也就是如何守護(hù)我們所繼承的祖宗成法。*同上注，頁3-4。

但我們所繼承的先定承諾如要長(zhǎng)存，就必須考慮到“新形勢(shì)所提出的新問題”：如果說新形勢(shì)就是代際交接，那么新問題就是如何去繼承革命。在林肯看來，我們政治制度的設(shè)計(jì)者已經(jīng)離世，他們是親歷獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的一代人，“戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束時(shí)，幾乎每一個(gè)成年男子都親身參加過斗爭(zhēng)的場(chǎng)面。其結(jié)果是，在每個(gè)家庭中，那些場(chǎng)面都從丈夫、父親、兒子或兄弟的身上反映了一部活生生的歷史”。這是一種活的歷史，刻畫在殘缺的肢體和傷口疤痕上，塑造著人民的情感。人性在和平年代的嫉妒和貪婪，在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下就會(huì)受到制約，有時(shí)甚至?xí)D(zhuǎn)化為公民參與的積極因素。但對(duì)于后革命時(shí)代的青年人來說，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)不過是書本上的知識(shí)，“它必將會(huì)被人們淡忘。隨著時(shí)間的流逝而變得愈發(fā)模糊”，他們對(duì)于獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)不再有先輩那樣的感同身受，流血犧牲從“所見”變成“所聞”，最終成為“所傳聞”。林肯動(dòng)情地講到，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)“曾經(jīng)是一座強(qiáng)大的堡壘”，但是“入侵的敵人永遠(yuǎn)做不到的，無聲的時(shí)光的大炮卻做到了”。因此，林肯這里所講的就是如何在革命之后繼承革命的問題：如何讓革命者所留下的政治制度永存永續(xù)，這是憲政設(shè)計(jì)時(shí)必須自覺考慮的問題。*林肯，見前注〔90〕，頁11-12。

在此時(shí)，共和國(guó)內(nèi)部出現(xiàn)了一個(gè)“不好的兆頭”：“全國(guó)普遍地越來越不把法律放在眼里，越來越傾向于以粗暴的感情替代法庭的嚴(yán)肅裁決，以頤指氣使野蠻的暴民代替司法官”。在林肯看來，公民不守法或者共和國(guó)內(nèi)的普遍不守法就會(huì)摧毀“人民對(duì)政府的深厚感情”。對(duì)此問題，林肯提出的應(yīng)對(duì)之道如他所言那樣是“簡(jiǎn)單的”：這就是每一個(gè)美國(guó)人都要守法，尊重法律，即便是那些所謂的“壞法律”，在通過常規(guī)的政治過程予以廢止前，也必須得到嚴(yán)格遵守。*林肯，見前注〔90〕，頁6-8。換言之，林肯是不承認(rèn)所謂的公民不服從的，共和國(guó)的每一位公民都無權(quán)以所謂的良知或信仰自由去抵抗法律。

更重要的是，林肯在論述公民為什么要守法時(shí)所依據(jù)的是一種旗幟鮮明的歷史敘事，而不是功利主義的趨利避害或自由主義的同意論。換言之，守法在林肯看來應(yīng)是每個(gè)公民的政治信仰，是在革命之后對(duì)前人忠誠(chéng)和對(duì)后人負(fù)責(zé)的一種“心理狀態(tài)”，每一個(gè)美國(guó)人都要記住“違犯法律就是踐踏他的前輩的鮮血，就是撕碎他自己的和他子女的自由憲章。讓每一個(gè)美國(guó)母親對(duì)在她膝上牙牙學(xué)語的嬰兒灌輸對(duì)法律的尊重；讓法律在小學(xué)、中學(xué)和大學(xué)講授；讓它寫進(jìn)識(shí)字課本、綴字課本和歷本；讓它在布道壇布講，在立法機(jī)關(guān)宣布，在法院執(zhí)行。”*林肯，見前注〔90〕，頁8。

4.同一性的認(rèn)同

我們是如此不同，但又生活在同一部憲法之下?；裟匪勾蠓ü賴L言：“憲法是為具有根本不同觀念的人們而制定的”，*J. Holmes, dissenting in Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).就此而言，如何在“眾聲喧嘩”乃至“諸神分裂”的條件下，讓先定承諾的憲法規(guī)范成為共同的游戲規(guī)則，在一部憲法必定會(huì)出現(xiàn)各自表述的情況下，不至于造成文化分裂乃至內(nèi)戰(zhàn)，就需要本文所說的“同一性認(rèn)同”的敘事。換言之，憲法作為先定承諾，本質(zhì)上是經(jīng)由歷史的政治斗爭(zhēng)所形成的共識(shí)，而憲政就是按憲法的既定方針辦，因此憲法就是“一”，而憲政就是要“定于一”，也是在此意義上，憲政就要解決“由誰說了算”的問題。

查爾斯·休斯在擔(dān)任紐約州長(zhǎng)時(shí)就曾說過：“我們生活在一部憲法下，但憲法是什么卻是由法官說了算的?！碑?dāng)然，在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的檢驗(yàn)之下，所謂“大法官說了算”的命題不過是一種“空洞的希望”。*Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? University of Chicago Press, 2008.但從憲政文化的意義上去關(guān)照，這種司法審查的神話恰構(gòu)成了一種同一性的敘述。在此問題上，杰克遜大法官有過一番更坦誠(chéng)的現(xiàn)身說法：“我們不是因?yàn)槲覀冇啦环稿e(cuò)才成為終局審；而是因?yàn)槲覀兪墙K局審，我們才不會(huì)犯錯(cuò)?！睙o論是“說了算”，還是“終局審”，所說的都是一種同一性的敘事，就是由誰來定紛止?fàn)幍膯栴}。近年，一批左翼背景的憲法學(xué)者高舉人民憲政的理論旗幟，要去造司法審查的反，他們所招致的批評(píng)之一就是人民憲政會(huì)形成一種憲法解釋的多元主義政治，因此破壞著憲法的安定性。*例如參見Larry Alexander & Frederick Schauer, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 110 Harvard Law Review, pp. 1359-1387, (1997).

羅伯特·卡沃的論文“法與敘事”可以說是闡釋法律的多元性和安定性的經(jīng)典?？ㄎ謩?chuàng)造了一對(duì)相生相克的概念：“生法”(jurisgenesis)和“滅法”(jurispathic)。生法是指法律的生成，在一個(gè)多元社會(huì)內(nèi)，每個(gè)社會(huì)群體都有本群體的敘事以及在此基礎(chǔ)上對(duì)法律的理解，因此生法的結(jié)果就是一個(gè)“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的多元格局?！罢沁@種形成關(guān)于共同儀式和法律的不同緊密程度的共同體的行為本身，才是通過法律分裂的法律生成”。因此，生法的過程及其形成的多元法律，是對(duì)社會(huì)多元性的一種正當(dāng)回應(yīng)。*Cover, supra note 9.

但一個(gè)社會(huì)不能只有生法，生法之后，還要滅法，而滅法的過程就是要確定誰才是法律中的法律，誰才是國(guó)家暴力機(jī)關(guān)所維持的法律，就是要“去偽存真”。這里的滅法更像是一個(gè)法社會(huì)學(xué)意義上的描述，它不那么清新、溫情，不講多元競(jìng)爭(zhēng)、適者生存、言論自由市場(chǎng)或看不見的手，而是強(qiáng)調(diào)國(guó)家暴力及其在“罷黜百家”后的一元化。但現(xiàn)實(shí)的政治是，只有百花齊放式的敘事和生法并不能自動(dòng)形成一個(gè)良好的法制，“法律規(guī)范在整個(gè)共同體內(nèi)激增，這一生法的原則，從來不可能脫離暴力而單獨(dú)存在。解釋總是發(fā)生在強(qiáng)力的陰影下……法院，至少是國(guó)家的法院，就是這種‘滅法’的”；“值得指出的是，在神話和歷史中，法院的起源和存在依據(jù)很少被認(rèn)為是對(duì)法律的需求。正相反，法院被認(rèn)為是基于要去壓制法律的需要，在兩種或多種法律之間進(jìn)行選擇的需要，為諸法律進(jìn)行層級(jí)排序的需要。正是法律的雜多性，生法原則的多產(chǎn)，所造成的問題使得法院和國(guó)家成為了解決手段”。*Ibid., at 40.在此基礎(chǔ)上，卡沃給出了一個(gè)非常具有革命性的判斷：“法官是暴力人士。因?yàn)樗麄兯莆盏谋┝?，法官通常不是?chuàng)造法律，而是殺死法律。他們是滅法的辦公室。面對(duì)著繁榮生長(zhǎng)的爭(zhēng)鳴百家的法律諸傳統(tǒng)，法官主張某一傳統(tǒng)是法律，同時(shí)毀滅或要去毀滅其余的傳統(tǒng)?！?Ibid., at 53.

雖然卡沃在此文發(fā)表后不久即去世，但他這篇文章卻成為美國(guó)引證率最高的論文之一，關(guān)于“生法”和“滅法”啟發(fā)了一代又一代憲法學(xué)人的心智。卡沃關(guān)于生法的論述，蘊(yùn)含著革命和變革的種子，尤其是他承認(rèn)每一個(gè)解釋共同體都在生成法律，反映出他作為民權(quán)運(yùn)動(dòng)積極分子所懷有的造反有理的精神。而卡沃關(guān)于滅法的論述也表明他不是一個(gè)只講亞文化、多元合理和學(xué)術(shù)正確的學(xué)者，他非常清醒地指出：“任何一種法系統(tǒng)都必須是統(tǒng)一的，這是指其要有一定程度的意義共同性，才能使得連續(xù)的規(guī)范活動(dòng)成為可能?！?Ibid., at 14.確實(shí)如此，美國(guó)作為一個(gè)憲法共同體，不能只有生法，因?yàn)殡S著各路社會(huì)運(yùn)動(dòng)的風(fēng)起云涌及其造成相互割據(jù)的多元法律格局，共同體會(huì)發(fā)生裂變；但是也不能只有滅法，因?yàn)槿绻赏耆怯梢粋€(gè)代表國(guó)家暴力的主體的宣言，那么這種法律也對(duì)我而言成為一種異己的力量，法治和自治之間也就出現(xiàn)了最大程度的撕裂。

生法和滅法是一對(duì)相生相克但又相輔相成的范疇。從生法到滅法，是一個(gè)共同體內(nèi)多元主體之間相互接觸、競(jìng)爭(zhēng)和斗爭(zhēng)的過程，沒有這一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)和斗爭(zhēng)過程，也就不會(huì)生成一個(gè)“我們”，這就是我們常說的“以斗爭(zhēng)求團(tuán)結(jié)則團(tuán)結(jié)存”。在憲法文化中，多元主體間的斗爭(zhēng)實(shí)際上會(huì)重塑一個(gè)共同的過去，“過去，過去的意義，以及關(guān)于過去的記憶，都是一個(gè)政治共同體的成員可以利用和共享的資源。我們彼此之間可能會(huì)不同于過去意味著什么；我們可能會(huì)在過去中記憶著不同的東西……但吊詭的是，我們有關(guān)于過去的不同意見，卻是那些讓過去成為我們共同資源的東西。”*Jack Balkin, Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, Harvard University Press, 2011, p. 15.卡多佐大法官在1935年經(jīng)濟(jì)大蕭條過后也曾寫下一句經(jīng)典的同一性敘事：“聯(lián)邦憲法所基于的理論是，各州人民必須浮沉與共，并在長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，繁榮和拯救在于聯(lián)合而非分裂?！?轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁168。

5.進(jìn)步性的敘述

進(jìn)步性敘事的主旋律是“明天會(huì)更好”?！案谩蔽幢厥潜M善盡美，更多時(shí)候可能是要兌現(xiàn)現(xiàn)狀所未能實(shí)現(xiàn)的承諾，也就是馬丁·路德.金所說的那張因“資金不足”而被退回的空頭支票。進(jìn)步性的敘事需要延展到明天、未來或現(xiàn)在之后，其實(shí)質(zhì)是主張當(dāng)下一代人以及每一代人都可以通過自己的努力，將美國(guó)建設(shè)成為一個(gè)更自由、更平等和更公正的社會(huì)。

美國(guó)憲法的序言本身也提供了一個(gè)面朝未來的目的論敘事：“我們合眾國(guó)人民，為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦，建立正義，保障國(guó)內(nèi)安寧，提供共同防御，促進(jìn)普遍福利，并將自由的恩賜播及我們與子孫后代，特制定和創(chuàng)立這部美利堅(jiān)合眾國(guó)的憲法?！弊源撕?，“A More Perfect Union”的表述就成為美國(guó)通俗文化講述費(fèi)城制憲的關(guān)鍵詞。據(jù)說在制憲會(huì)議代表簽署憲法草案之時(shí)，富蘭克林指著獨(dú)立廳內(nèi)華盛頓座椅后的一幅畫說，即便是藝術(shù)家也說不出畫中的太陽是在升起還是在落下，但現(xiàn)在他告訴更年輕的代表們，“我終于有幸得知，這是朝陽，而非落日”，接著流下了熱淚。*(美)阿奇博爾德·考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁31。

進(jìn)步的敘述所講的就是我有一個(gè)夢(mèng)想，只是這個(gè)夢(mèng)不是個(gè)人夢(mèng)，而首先是一個(gè)民族夢(mèng)。約翰·馬歇爾在1819年的美國(guó)銀行案判詞內(nèi)，就在司法講壇上闡釋出了一個(gè)偉大的美國(guó)夢(mèng)：“在廣袤的共和國(guó)內(nèi)，從科羅克斯海峽到墨西哥灣，從大西洋到太平洋，政府將征繳并且支出歲入，調(diào)遣同時(shí)給養(yǎng)軍隊(duì)。民族危機(jī)的關(guān)頭可能要求北款南調(diào)，西稅東流……難道我們的憲法解釋應(yīng)當(dāng)讓這些運(yùn)作變得困難、危險(xiǎn)和昂貴？”基于這段敘事，馬歇爾吹響的是一種“司法民族主義”的號(hào)角，他的傳記作者稱他為“民族的定義者”。*關(guān)于馬歇爾法院與司法民族主義路線，可參見G. Edward White, The Marshall Court and Cultural Change, 1815-1835, Oxford University Press, 1991；關(guān)于民族的定義者，參見Jean Edward Smith, John Marshall: Definer of a Nation, Henry Holt and Co., 1996。但就事論事的話，“廣袤的共和國(guó)”只不過是馬歇爾用法律語言所書寫的一個(gè)美國(guó)夢(mèng)。在他寫下這段話的1819年，美國(guó)并不“廣袤”，其疆域遠(yuǎn)不是一個(gè)“從大西洋到太平洋”的“自由帝國(guó)”。就在數(shù)年前的1812年戰(zhàn)爭(zhēng)中，英國(guó)軍隊(duì)還一舉攻占并放火焚燒了美國(guó)首都，美國(guó)可否在世界民族之林中占有一席之地尚且存疑。而馬歇爾是一位復(fù)轉(zhuǎn)進(jìn)法院的革命軍人，因此他的判詞不僅在講述著美國(guó)的自由帝國(guó)夢(mèng)，還時(shí)刻關(guān)懷著國(guó)家安全、民族建構(gòu)和憲政彼此間的相互構(gòu)成：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法”，美國(guó)憲法“被設(shè)計(jì)去經(jīng)受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)，因此必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危機(jī)”，而美國(guó)銀行因?yàn)榭梢栽凇懊褡逦C(jī)的關(guān)頭”推動(dòng)“北款南調(diào)”和“西稅東流”，因此是實(shí)現(xiàn)“國(guó)家安全”的“適當(dāng)與必要”的手段，因此是合憲的。

(責(zé)任編輯：章永樂)

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.391-416

(三)附論：走向美國(guó)憲政的文化研究

前文主要討論了三個(gè)雖然可獨(dú)立開來但更需要進(jìn)行體系論述的問題，可概括為美國(guó)憲政是什么，為什么與怎么辦。首先，美國(guó)憲法在時(shí)間性的維度內(nèi)表現(xiàn)為一種先定承諾，而憲政就要求去信守先定承諾，此概念的內(nèi)核決定了憲法政治在基本面上的保守性。其次，作為一種政治實(shí)踐，先定承諾的政治會(huì)提出美國(guó)古老憲法的正當(dāng)性問題，*關(guān)于憲法與正當(dāng)性理論的評(píng)述，可參見Richard Fallon, “Legitimacy and the Constitution”, 118 Harvard Law Review, pp. 1787-1853, (2005)。這就是為什么已逝的制憲者制定出了垂范千古的憲法，在此意義上，憲法政治有它的倫理基礎(chǔ)，必須生長(zhǎng)在一種生生不息、代代綿延的共同體基礎(chǔ)之上。再次，代際共同體的模式以及由此形成的憲法信仰，在美國(guó)從來都不是一種自生自發(fā)的秩序，而是一種經(jīng)由公民教育培養(yǎng)出來的政治態(tài)度，一種在歷史敘事中生成的政治信念。

而本文對(duì)美國(guó)憲法的歷史敘事做拋磚引玉式的探討，旨在試驗(yàn)中國(guó)憲法學(xué)在面對(duì)和進(jìn)入美國(guó)憲政實(shí)踐和理論時(shí)的新視野與方法。長(zhǎng)久以來，我們自覺地“像法律人那樣去思考”，“等待戈多”式地“生活在別處”，不斷重述著美國(guó)憲法歷史和現(xiàn)實(shí)的“童話”與“神話”。而本文所試驗(yàn)的“文化研究”，則意圖去探索我們能否“像人類學(xué)家那樣去思考”并且以此為立足點(diǎn)去觀察美國(guó)憲政的歷史與實(shí)踐，因?yàn)槲ㄓ腥绱?，我們才能在面?duì)美國(guó)憲政時(shí)確立自己的主體性，并且在此基礎(chǔ)上找到可以攻玉的他山之石。

為什么法律人要飾演起人類學(xué)家的角色，原因還是在于憲法敘事與憲政建設(shè)之間的相互作用。憲法敘事的政治功能在于“制造信念”，在于“使相信”：在這個(gè)祖先污名化、道德扁平化、時(shí)間當(dāng)下化和神圣世俗化的時(shí)代，歷史敘事生成著關(guān)于國(guó)家和憲法的“神話”，由此參與到民族建構(gòu)或國(guó)家建設(shè)的政治過程中去。由此出發(fā)，我們可以去體驗(yàn)美國(guó)憲法專業(yè)研究者所承受的身份張力：一方面，他們皓首窮經(jīng)在學(xué)術(shù)專著內(nèi)論證“國(guó)王原來沒有穿衣服”。以列文森為例，他近年來在新著內(nèi)直言批評(píng)美國(guó)憲政的“不民主”，甚至在文章標(biāo)題內(nèi)自我剖析“我是如何失去憲法信仰的”。但另一方面，這些學(xué)術(shù)專著的受眾極其有限，大多數(shù)都?xì)w宿于大學(xué)圖書館那些無人問津的書架上，反而文化政治領(lǐng)域內(nèi)卻講述著一個(gè)又一個(gè)有關(guān)憲法的神話、迷思和童話。列文森曾在費(fèi)城制憲兩百年之際出版名著《憲法信仰》，沒有誰比他更理解憲法信仰在憲政實(shí)踐中的基礎(chǔ)作用。*Levinson，supra note 7，65，78。

這樣看來，像法律人一樣思考，在象牙塔內(nèi)的青燈黃卷中潛心閱讀那無人問津的書，我們只是在體驗(yàn)著美國(guó)憲政的“一個(gè)方面”。就好像巴內(nèi)特以私法學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)去宣布我們?nèi)嗣裰皇且环N“虛構(gòu)”，我們也會(huì)在課堂上津津樂道著“憲法頂個(gè)球”的段子。但是，只要還停留在“一個(gè)方面”而未能自覺，我們對(duì)美國(guó)憲政的研究就陷入了卡恩所說的“當(dāng)代法律學(xué)術(shù)的悖論”：“研究法律，我們卻變成了法律的一部分，”*Kahn，supra note 71，p.2.而對(duì)中國(guó)學(xué)者來說，這里面甚至還嵌入了第二層的悖論，即我們研究美國(guó)法，卻成為了美國(guó)法的一部分，忘記也可能是從來沒有自覺意識(shí)到美國(guó)憲法在規(guī)范意義上是同我們“不相關(guān)”的。像人類學(xué)家那樣去思考，就是要從聽其言進(jìn)入到觀其行，從外部去觀察美國(guó)憲法的“言”與“行”之間是如何既分裂又抱合的，事實(shí)上只有理解到美國(guó)憲法實(shí)踐還有著“另一方面”，意識(shí)到美國(guó)憲政的歷史與實(shí)踐首先是一種特殊性的文化現(xiàn)象，我們才可能真正展開具有中國(guó)學(xué)者自身主體性的美國(guó)憲政的文化研究。

Abstract:For every constitution, there is an epic. This is especially the case for the American constitutional history and practice. For the constitutional students in China, the most intriguing feature of American constitutional epic is the impressive longevity of its Constitution, which was enacted in 1787 and had minor textual revisions throughout its journey of more than two centuries. This article, employing the methodology of cultural study, aims to examine the meta-stability myth of the dominant American constitutional narrative and construct a new narrative, which is distinguished by a trans-generation synthesis combing the stability with the living aspect. In this new synthesis, the original Constitution is revered for it is enacted by the framers who are also the revolutionaries that won the War for Independence and the founding fathers that united the United States. So long as there is the single American Republic, the pre-commitments written in the Constitutional text are and will be the reasoned will of every generation of this constitutional community. Since the United States has been constructed as a single temporally-extended constitutional community, constitutionalism, as a dialogue, struggle, and finally synthesis between generations, is democratically legitimate. In this sense, we must take seriously the narrative craft of American constitutional history, which is overlooked in our current research and can be discovered by the observers outside of American constitutional practice, employing the methodology of cultural study.

Key Words:Pre-commitment； the People；the Framers；Constitutional Culture；Historical Narrative