張衛(wèi)平

論庭審筆錄的法定化

張衛(wèi)平*

現(xiàn)行民事訴訟因缺失法定化的庭審筆錄制度作為監(jiān)督、制約庭審的有效手段,導致現(xiàn)實中庭審程序空洞化、虛無化現(xiàn)象的發(fā)生,也導致訴訟當事人、利害關系人常常為程序合法與否的事實判斷爭執(zhí)不休。為了防止這種結果,保障和提升我國民事訴訟的公正性,維護程序的安定性,應建立法定化的庭審筆錄制度,使庭審筆錄真正成為能夠為當事人、訴訟參與人所閱覽、使用,并能作為證明庭審程序合法與否的法律文書;筆錄制作主體成為相對獨立于庭審法官的公證官,實現(xiàn)對司法權的內部制約。法定化的庭審筆錄也成為落實法官責任制,判斷審判程序是否合法的根據(jù)。在建立法定化筆錄制度的同時,還應當相應地進行司法人事體制的改革,改革現(xiàn)有的書記員制度,建立書記官制度,通過法律制度保障書記官職能的行使。

審判公正 庭審程序 庭審筆錄 言詞辯論 筆錄證明效力

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會決定提出,推進以審判為中心的訴訟制度改革。從整個司法的宏觀運行視角來看,這一司法政策指示的改革重點不僅僅局限于刑事訴訟領域,強調刑事訴訟中各個訴訟階段之間的關系,同時也是對民事訴訟制度改革重點的指示。無論是刑事訴訟、行政訴訟,還是民事訴訟,改革的重點都應當置于審判階段,以審判為中心。因為司法的功能和性質集中體現(xiàn)在審判階段,只有科學地完善了審判制度,才能充分保障審判的公正性,體現(xiàn)司法的公正性。雖然在整個訴訟過程中,一些案件不會通過判決解決案件爭議,而是通過當事人之間達成的訴訟調解解決案件爭議。但是,審判過程、審判制度是保障司法機關公正行使司法權的程序機制,在當事人不能通過調解解決糾紛時,就必須要通過審判程序予以裁決。而審判程序的公正性是司法裁決的正當根據(jù)。

審判程序的核心和中心是庭審程序。因此,民事訴訟制度改革的中心也應當置于庭審程序制度的改革。為了保證庭審程序的公正性,民事訴訟法需要諸多相應的訴訟原則和制度,例如公開原則、直接原則、言詞原則、對審原則、不間斷審理原則等,使民事訴訟爭議的雙方當事人能夠在公開的審理程序中,直接面對審理者用言詞提出自己的主張并進行辯論,審理者在庭審的過程中直接聽取、詢問雙方當事人以及證人的陳述,進行證據(jù)調查,進而充分地予以質證和認證。如果所有庭審辯論調查都是在依據(jù)上述各原則的前提下進行,相信審判程序的公正性就是無可質疑的,也就能夠充分吸收爭議當事人對案件解決的不滿,實現(xiàn)民事訴訟的功能和任務。

意識到以審判為中心改革民事訴訟訴訟程序的重要意義,就應當著眼于庭審程序的保障,這不僅需要建立和完善諸如辯論原則、處分原則、公開原則、直接原則、言詞原則、不間斷原則等相關的民事訴訟基本原則以及細化相應的訴訟制度,還需要有保證庭審程序實在化的訴訟制度和司法制度的雙重構建。因為上述訴訟原則只是保障庭審公正的一個方面,確切地講更側重于外在性、原則性保障。如果只有這些訴訟原則,缺乏具體的制度,依然不能保證庭審程序在內容或內在方面的公正性和正當性。庭審程序的公正性是由具體的各種程序以及法院的審判權以及當事人、訴訟參與人的訴訟權利義務的行使和承擔的正當性來體現(xiàn)的。在庭審中,當事人具體提出了何種實體和程序主張;提出事實主張的當事人有無提出證據(jù),對方當事人對對方當事人的主張有無進行抗辯;法院對重要的證據(jù)是否進行了質證,是否當庭對重要的或主要的證據(jù)進行了認證;對于對方提出的證據(jù)方法是否進行調查,對于提出的證據(jù)不予采納的理由是什么;對于實體爭議解決相關的前提問題是否作出認定;庭審當中是否圍繞庭前會議確定的爭議焦點進行辯論;相關的證人是否出庭作證,傳喚的證人沒有出庭的原因何在;一方當事人對對方當事人主張的事實是否有過承認,承認的事實主張究竟為何種事實。庭審中的各種具體程序的科學設置以及貫徹、實現(xiàn)是庭審公正的保障和體現(xiàn)。

庭審過程中審判行為和訴訟行為在程序上的正當與否,僅僅依賴于法院或法官抽象的權威是不足以說服當事人、社會的,尤其是當下社會在一定程度上缺失司法信賴感的現(xiàn)實場景之下,庭審過程的正當性就需要有更為具體的訴訟制度,甚至相應司法制度加以保障。這樣才能保障庭審辯論程序如實地按照民事訴訟法的要求進行,證實法官正當?shù)匦惺沽藢徟袡?包括訴訟指揮權、釋明權、裁決權等),當事人和訴訟參與人正當?shù)匦惺沽朔梢蟮脑V訟權利、承擔了相應的訴訟義務。然而,從我國民事訴訟法的制度構建來看,在這一方面是存在重大缺失的,可以說是一個空白。這就直接導致庭審程序的空洞化、虛無化,對庭審程序輕視。庭審程序的非實在化直接導致了當事人對審判程序公正化的質疑。當事人雙方往往會因為庭審程序中的具體訴訟程序的實施、訴訟權利的行使以及證據(jù)的主張與質證、認證而爭論不休。最常見的是關于是否存在對對方當事人事實主張的自認;當事人關于事實主張的陳述、主要的證據(jù)是否提出、對提出的主張是否提出了證據(jù)予以證明、當事人在庭審中是否要求變更訴訟請求、是否提出反駁或抗辯、法院是否駁回當事人要求再次開庭的請求、法院是否允許當事人提出新證據(jù)等。尤其是二審和再審中會對一審或原審中的程序性事項爭論不休,不僅影響了一審程序的功能,也嚴重影響了人們對審判公正性的認同。因此,庭審程序實在化的保障性制度的建構是以審判為中心,也即以庭審為核心的訴訟制度改革和完善必須完成的要務。

本文對于庭審程序實在化保障的制度建構主要在于,在訴訟制度方面,通過建立庭審筆錄法定化制度,使得庭審筆錄真正成為一種庭審程序的公證證明文書和法律文件,進而對于庭審程序的實施以及辯論內容具有證明效力;在司法制度方面,改革現(xiàn)行的書記員制度,改革法院書記員僅僅是承擔文字記錄的法官輔助人員的從屬地位和角色,建立具有與法官相對獨立的書記官制度。一方面通過書記官的記錄使得訴訟過程中發(fā)生的事實能夠很好地予以保存,以便為最終裁判提供事實根據(jù);另一方面,書記官的特點還在于對程序性事項的記載是獨立的職權行為,不受法官支配,進而成為關于程序性事項和庭審實質性內容的法定的公證證明機關?！?〕在公證法理上,只要是法定事項或事實提供具有法定證明效力文書的主體即稱為公證機關。在國外,除了對特定事實提供一般公證證明文書的公證人之外,訴訟中的書記官也是具有這種公證職能的主體。

當下,法院系統(tǒng)正在按照十八屆四中全會決定的要求在推行以審判為中心的一系列的訴訟制度改革。在這些若干改革舉措中“主審法官負責制”無疑是一項主要的改革措施。主審法官負責制的目的在于通過權責統(tǒng)一具體落實法官審判責任,提高審判水平和效率。在主審法官負責制的具體機制建構方面,一些試行法官負責制的法院又推出了以主審法官為辦案核心的審判團隊運行機制。所謂審判團隊運行機制,就是由主審法官和審判輔助人員組成審判團隊,在主審法官領導下實施審判行為的制度。審判輔助人員包括法官助理和書記員。例如,有的法院的審判團隊為1名主審法官+1名法官助理+1名書記員或1名主審法官+1名書記員的審判團隊模式?！?〕參見胡月:“清浦區(qū)人民法院推行主審法官負責制”,載《淮安日報》2014年11月3日,第A4版。云南省高級人民法院召開全省人民法庭審判權運行機制改革試點工作推進會,在全省22個試點法庭建立以主審法官為核心的“1+1+1”審判團隊模式,對審判權運行機制改革進行先行先試,探索推進主審法官辦案責任制。詳見茶瑩、姜光鑫:“‘1+1+1’團隊模式推進主審法官辦案責任制”,載《人民法院報》2015年3月17日,第1版。按照這種審判團隊運行機制,所有的團隊成員都應當受制于主審法官,包括書記員在內。雖然這種審判團隊有利于提高審判效率,成為有效率的“生產(chǎn)單位”。但在強化內部聚合力時,但卻導致內部制約的缺失,形成利益共同體,產(chǎn)生單位利益及共同訴求,甚至衍化為“家長化”現(xiàn)象。對訴訟正當性的價值要求,不僅僅是效率,更為強調的是程序的公正價值。因此,如果不能正確認識審判組織內部的制約性,未構建以筆錄法定化以及與其相應的書記官制度,我們現(xiàn)行的主審法官負責制的改革有可能走入誤區(qū)。

在庭審筆錄法定化的研究中,本文將集中探討以下問題:庭審筆錄的法定證明效力;庭審筆錄的性質;庭審筆錄與案件庭審的實錄資料載體是一種什么關系;法定化庭審筆錄的制作、訂正與更正;我國的書記員制度與書記官制度有何不同;書記官在哪些方面具有相對獨立性;庭審筆錄與傳統(tǒng)意義上的法庭筆錄有何不同等。筆者相信對上述問題的探討正是本文的理論和實踐價值之所在。

二、現(xiàn)行庭審程序空洞化的原因——法定化庭審筆錄制度的缺失

如上所述,庭審程序在民事訴訟程序中處于中心地位。這是因為:①作為法院實體判決基礎的主張、證據(jù)和事實源于庭審程序。沒有經(jīng)過庭審程序的主張、證據(jù)事實不能作為判決的基礎;②之所以只有在庭審中提出的主張、證據(jù)和事實能夠作為判決的基礎和依據(jù),是因為只有經(jīng)過庭審,才能使當事人雙方能夠更充分地行使主張、陳述和辯論等最重要的訴訟權利;也只有在庭審中,法官才能同時直面雙方當事人,更充分地聽取當事人雙方的主張、陳述和辯論。只有在雙方當事人在場的情況下,才可以更充分地進行證據(jù)調查。經(jīng)過質證,正確認定證據(jù),確認案件事實,并在此基礎作出判決。尤其是在重視以一審程序為基礎或中心的所謂一審程序中心主義的情形下,一審重在解決事實認定和法律適用,二審旨在解決對一審裁決不服的事實法律爭議,因此,一審庭審程序的重要性就愈加突出。一般而言,大多數(shù)民事案件都會通過庭審程序?？紤]到在上訴程序中,訴訟效率與訴訟救濟衡平關系的特殊性,上訴審程序沒有必須一律經(jīng)過庭審程序的制度規(guī)定。

在論及庭審的重要性時,有一個問題需要闡明,即對于英美法系國家,尤其是美國的民事訴訟而言,庭審并不是大多數(shù)案件所必須經(jīng)歷的程序,按照通常的說法,僅有3%左右的案件進入庭審程序,絕大多數(shù)案件都在審前程序予以解決。一般情形下是證據(jù)開示程序(Discovery)之后通過當事人之間的和解、自愿撤訴或者其他處置性動議(dispositive motion)加以解決。〔3〕參見(美)史蒂文·蘇本、瑪格瑞特·伍:《美國民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實務的視角》,蔡彥敏、徐卉譯,法律出版社2002年版,頁123。本書提供的比例數(shù)字為1997年3%,1999年2.3%。與此不同,大陸法系國家均十分重視庭審程序即所謂言詞辯論程序或口頭辯論程序。這里需要注意的是,美國民事訴訟中,之所以經(jīng)過庭審(trial)的案件很少,其原因在于美國民事訴訟在庭審(trial)之前還設置有訴答程序(pleading)以及復雜的審前程序(pretrial)。在審前程序中還要進行相當復雜細致的證據(jù)開示(discovery)和審前會議(conference)。尤其是證據(jù)開示程序(discovery)利用各種制度、方法能夠充分地披露大量證據(jù)信息,〔4〕關于證據(jù)開示程序的制度與功能,詳見同上注,頁295—311;(美)杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒:《民事訴訟法》,夏登俊等譯,中國政法大學出版社2003年版,頁367、368。實際完成了大陸法系言詞辯論程序的證據(jù)發(fā)現(xiàn)職能。通過這些程序之后,當事人則可以選擇是否將雙方之間的爭議付諸于庭審(trial)程序,進而由法官予以裁決。庭審前這些程序能夠發(fā)揮如此大的作用與美國發(fā)達和成熟的律師制度有密切的關系。在這些審前的訴訟程序中,律師發(fā)揮非常重要的作用,沒有律師參與將無法實施這些程序,完成當事人雙方的主張與抗辯,以及事實與證據(jù)的提出。大陸法系國家將主張、陳述和辯論統(tǒng)統(tǒng)置于言詞(口頭)辯論程序之中,實際上將美國審前程序需要解決的事項置于了言詞辯論程序之中。這種差異反映了不同的審判文化和觀念。大陸法系國家更強調審理中的公開原則、對審原則、言詞辯論原則、直接原則?！?〕日本學者就普遍認為,從美國民事訴訟的程序構成和實踐來看,美國并不重視公開審判原則、言詞原則。參見(日)新堂幸司、福永有利編集:《訴·辯論的準備》(注釋民事訴訟法5),有斐閣1998年版,頁429。相對而言,大陸法系國家的訴訟程序更加重視諸多旨在制約法官的原則,典型的就是公開原則、言詞原則和合議制原則。兩大法系訴訟制度的差異與兩大法系的歷史、法官制度、對法官的社會認同有關。兩大法系的差異又與英美兩國與歐洲大陸不同的政治史、社會史和智識史的巨大差異有關。參見(德)K·茨威格特、H·克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,法律出版社2003年版,頁375-377。具體而言,大陸法系司法制度和訴訟原則的形成與法國大革命的影響有極大的關系。在法國大革命中,法國的司法貴族制度成了大革命的目標,這種司法制度不僅倒向了土地貴族統(tǒng)治者,也在于混淆了司法和立法的界限。法院成了拒絕適用新法,阻止社會改革的障礙,導致了社會對法院和法官的不滿和不信任。與此不同,英美國家的司法傳統(tǒng)使得法院常常站在社會改革的一邊,成為反對統(tǒng)治者濫用權力的進步力量,從而獲得了民眾和社會的認同,英美司法沒有成為當時西方革命的對象,反而因為革命樹立了司法不可動搖的權威。參見(美)約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第2版),顧培東、祿正平譯,法律出版社2004年版,頁15、16。美國的審判文化和觀念與美國社會對法官和律師有著充分的認同度有密切的關系。離開這種特殊的審判文化和觀念,離開對法官和律師的充分認同,美國民事訴訟的制度效果是無法實現(xiàn)的。

正是基于大陸法系國家對法院和法官地位的特殊認知,才對言詞辯論程序(庭審程序)如此重視,也才如此強調公開原則、直接原則、言詞原則,進而保證言詞辯論程序(庭審程序)的公正性。按照言詞原則的要求,雙方當事人通過自己的言詞申明自己的權利主張和事實主張。法官通過言詞進行詢問和了解案件的事實;根據(jù)直接原則,審理法官必須親歷案件審理的過程,直接面對當事人、證人以及其他訴訟參與人的陳述和辯論;不間斷審理原則保證法官對案件審理的連續(xù)性。這些訴訟原則是保障言詞辯論程序實在化的機制和措施。除此之外,還特別強調裁判機關的內部制約,而進而形成從司法制度和訴訟制度兩個方面充分地保障和支持了庭審程序的公正性的有效機制。客觀地講,我國現(xiàn)在法院和法官的社會處境與法國大革命時期有某些類似之處,因為社會環(huán)境及司法體制的原因,法院和法官的社會認同度都受到相當程度的質疑。所以,在程序上強化對法官的制約是必然的。

我國雖然在訴訟程序結構上大體按照大陸法系的框架搭建了民事訴訟程序,并且在法律層面也強調開庭審理的作用,尤其是在第一審程序中。按照民事訴訟法的規(guī)定,所有民事案件(除了庭審前達成調解的之外)都需要開庭審理?！睹袷略V訟法》和民訴法司法解釋也規(guī)定了開庭審理的相應程序。但是由于這些程序缺乏制度化的落實措施,因此難免使得庭審程序空洞化和虛無化,進而使得庭審程序成為一種程式化的過程。程序空洞化的表征主要有以下兩個方面:①雖有庭審程序,但庭審不能成為主張、陳述、辯論的唯一空間,大量庭審外的主張、陳述和辯論可以不通過庭審程序就成為判決的基礎;②證據(jù)調查有時不在庭審程序中進行,法官可以將庭外收集的證據(jù)直接作為判決的依據(jù)。

庭審程序的空洞化和虛無化成為當事人大量通過庭外活動干預和影響裁判者的判斷的原因之一。這當中主要的表現(xiàn)便是借助外部和內部權力關系對裁判者施加壓力,直接或間接地干預審判活動;由于庭審的空洞化,證人庭前作證義務也同樣被弱化,作證的內容常常被轉化為書面證詞。雖然其中也存在證人出庭難的原因,但也不乏庭審空洞化的影響?！?〕關于庭審空洞化現(xiàn)象,正如現(xiàn)任最高人民法院副院長李少平所指出的,在庭審實踐中往往出現(xiàn)在庭外進行調查、調解、形成裁判意見的現(xiàn)象。參見李少平:“看得見的正義——論司法公信力建設”,《求是》2007年第8期。

導致庭審程序虛無化或空洞化的原因主要有兩個方面:

其一,在民事訴訟基本原則方面缺失約束性辯論原則的約束。我國民事訴訟法原則體系中把當事人雙方享有的辯論權利僅僅作為一項具有政治含義的民主性權利加以規(guī)定,對于法院裁判并沒有約束性。約束性辯論原則〔7〕筆者之所以將我國民事訴訟法中當事人可以行使辯論權利的規(guī)定稱之為非約束性辯論原則,是因為這一規(guī)定在形式上是作為民事訴訟原則加以規(guī)定的。詳見張衛(wèi)平:“我國民事訴訟辯論原則重述”,《法學研究》1996年第6期。要求包含以下三層含義:①直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實或主要事實只有在當事人的辯論中出現(xiàn)的,才能作為裁判的基礎。法院不能將當事人沒有在辯論中主張的事實作為裁判的依據(jù)。②法院應當將雙方當事人之間沒有爭議的主要事實作為判決的基礎。③法院進行調查的證據(jù)僅限于當事人提出申請的證據(jù),職權證據(jù)調查原則上被禁止?！?〕參見(日)高橋宏志:《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,頁331、332。正是由于約束性辯論原則強調直接決定法律效果發(fā)生的必要事實或主要事實必須是辯論中出現(xiàn)的,因此庭審程序或言詞辯論程序才會成為最重要的訴訟階段和程序。反過來,如果在民事訴訟法中缺失有約束性辯論原則這一基本原則,也就必然產(chǎn)生輕視和忽視庭審程序的嚴重后果。關于這一點筆者在研究辯論原則問題時有專門的論述,故不在此詳述。

其二,在具體訴訟制度和司法人事制度方面缺失制度約束。

在訴訟制度方面,缺乏證明訴訟程序或訴訟行為是否實施的、具有法定證明性質的方法和手段。

庭審程序中,通常會涉及以下事項:當事人、代理人是否到庭;當事人是否提出過權利主張、事實主張,提出過何種權利主張與事實主張;被告當事人是否對原告當事人主張的權利予以認諾;當事人是否提出過攻擊或防御方法,提出過何種攻擊或防御方法,包括各種證明自己主張的證據(jù)方法;法院是否對雙方當事人提出的主要證據(jù)進行過質證,尤其作為最終裁判依據(jù)的證據(jù);對當事人提出的事實主張和證據(jù)是否采納,如果不予采納該證據(jù),是否有理由,其駁回的理由是什么;有鑒定意見的,當事人是否就鑒定意見提出異議,鑒定人是否出庭就鑒定意見出庭說明;是否應當追加當事人的有關事項;當事人、訴訟參與人是否出席庭審的情形;第三人在庭審中是否主張、陳述以及是否提出過證據(jù),該證據(jù)是否被質證、認證;法官是否進行釋明的情形等事項。

我國民事訴訟法雖然規(guī)定書記員應當將法庭審理全部活動記錄記入筆錄(《民事訴訟法》第147第1款),但是這種庭審筆錄并沒有被賦予法定的證明效力。這表現(xiàn)在:

①在庭審筆錄中沒有記錄的程序性事項,并不能被認定為沒有發(fā)生;②已經(jīng)記載于筆錄的事項在法院裁判時也可以置之不理。因此,在第二審中當事人以筆錄記載為依據(jù)主張推翻原審裁判的,第二審法院并不當然以一審庭審筆錄作為一審違法審判的依據(jù)。最常見的是在二審或再審中,當事人就作為一審或原審判決主要依據(jù)的證據(jù)是否經(jīng)過質證提出異議。按照《民事訴訟法》第68條的規(guī)定,證據(jù)應當在法庭上出示,并由當事人互相質證。鑒定意見作為一種證據(jù)是否應當作為判決的根據(jù)也涉及庭審中的程序性問題。依照《民事訴訟法》第77條的規(guī)定,當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭的,鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)。支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。無論是《民事訴訟法》關于證據(jù)應當予以質證,還是關于鑒定人出庭作證都屬于庭審中的程序性事項,一旦沒有履行這些程序事項,沒有質證的證據(jù)或鑒定意見就不能作為判決的根據(jù)。但是,在二審或再審中,二審法院或再審法院很少以庭審筆錄作為是否實施該程序性事項的法定證明文書。這是因為記載庭審中關于程序性事項的庭審筆錄本身并沒有被認為是一種具有法定證明效力的法律文書。因此,庭審筆錄既不向當事人公開,當事人也不能在二審或再審中利用庭審筆錄。實踐中,當事人為了能夠在二審或再審尋求救濟改變原判,通常是通過關系獲得筆錄,將其作為具有事實證明效力的資料,但該筆錄在上訴或再審中也不具有法定證明效力,僅僅在事實上對上訴法官或再審法官的心證判斷產(chǎn)生影響。

在司法制度方面,制作庭審筆錄的書記員僅僅被認為是單純記載庭審活動的記錄人員,且筆錄的制作行為完全受制于獨任法官和合議庭或主審法官,書記員僅是審判團隊中的司法輔助人員。庭審筆錄的記錄、補充、更正均聽命于法官,也沒有法律上的要求,即使在事后補充、更改、刪減也都沒有相應的約束。因此,這樣的庭審筆錄自然也就難以作為一種對庭審程序事項予以證明的法律文書。由于單純將書記員對筆錄的制作視為一種對庭審活動的記錄,被視為法院作出裁判的依據(jù),筆錄也就成為單純彌補法官記憶的工具。在庭審實踐中,一些法院干脆使用庭審全程錄音、錄像以替代書記員庭審筆錄。當然也不需要當事人簽字確認。當下,以庭審全程錄音、錄像取代庭審筆錄的做法,在有的地方法院甚至成了審判方式改革的一項主要措施。如此一來,書記員即原來的記錄員更多的是從事其他非司法輔助性工作。問題在于,現(xiàn)行的司法人事制度安排無疑忽視了在庭審過程中,形成一種相對獨立的內部制約力量以實現(xiàn)對法官庭審活動的制約,從而進一步弱化了庭審程序的重要性。

庭審活動內部制約機制的空位,對庭審程序性事項記載予以證明的法律文本的缺失,辯論原則的非約束化,以及缺乏庭審諸原則對庭審的基本規(guī)范,最終導致庭審程序空洞化和虛無化。這些制度上的缺失不僅與我們傳統(tǒng)審判理念上忽視程序價值,輕視程序正義有密切關系,而且也與我們輕視訴訟制度的設置和運作的細致化、精細化的理念有關。〔9〕應當注意的是,訴訟制度的精致化或精細化與民事訴訟程序的多元化是兩個層面的概念。對于相對更追求效率的民事訴訟程序而言,過于精致化或精細化是沒有必要的。訴訟制度的精致化或精細化針對一種相對更講究公正性而非效率性的訴訟程序而言是必要的,也是必須的。民事訴訟的現(xiàn)代化追求的是糾紛解決程序的多樣化,根據(jù)糾紛解決的需求來設置不同的訴訟程序。既要簡單或簡約化的糾紛解決程序,也要有能夠滿足更高程序正義要求,涉及更為細致、精致的訴訟程序。這樣的多元化程序體系是一種糾紛解決程序進化的表現(xiàn)。關于多元化的程序構建,參見傅郁林:“分界、分層、分流、分類——我國民事訴訟制度轉型的基本思路”,《江蘇行政學院學報》2007年第1期。沒有意識到現(xiàn)代民事訴訟必須告別粗放式的傳統(tǒng)運作方式,需要有更精致、更專業(yè)、更充分地實現(xiàn)程序正義的程序和制度,以滿足人們對程序正義的普遍要求。庭審筆錄的法定化、庭審筆錄制度的完善以及相應司法制度的改革是我們完善《民事訴訟法》,推進我國民事訴訟現(xiàn)代化的一個重要步驟。

三、庭審筆錄的法定化

(一)非法定化庭審筆錄——對我國現(xiàn)行庭審筆錄制度的考察

如上所述,要想發(fā)揮庭審的功能,強化庭審的程序性和公正性,提高法官庭審水平和能力,防止庭審程序空洞化,就必須建構法定化的庭審筆錄制度。在構建法定化的庭審筆錄制度前,我們應對我國民事訴訟中的筆錄制度有所了解。在現(xiàn)行制度中,訴訟中的筆錄是一種記錄訴訟事項或訴訟行為的文本載體。從《民事訴訟法》和民訴法司法解釋的規(guī)定來看,我國民事訴訟中的筆錄可以分為兩大類:一類為非特定化的筆錄;一類為特定化的筆錄。

非特定化的筆錄主要根據(jù)訴訟的需要將要記載事項予以記錄而形成的文本,沒有特定的名稱。例如關于口頭起訴、口頭申請、異議不成立的內容的筆錄、口頭裁定的筆錄、法庭外法院進行調查時所制作的詢問筆錄等。

特定化的筆錄是指《民事訴訟法》和民訴法司法解釋中專門規(guī)定的筆錄,例如合議庭筆錄(《民事訴訟法》第42條)、勘驗筆錄(民訴法63條、79條)、調解筆錄(《民事訴訟法》第98條)、調查筆錄(《民事訴訟法》第130條)、法庭審理筆錄或法庭筆錄(《民事訴訟法》第147條)、口頭起訴筆錄、口頭答辯筆錄、委托他人代理訴訟的口頭委托筆錄、詢問當事人筆錄、審理筆錄、送達筆錄、宣判筆錄(以上為《民訴法司法解釋》第263條的規(guī)定)。有的筆錄,例如勘驗筆錄已經(jīng)作為一種特定的法定證據(jù)類型。

在我國民事訴訟中,無論特定化還是非特定化的筆錄,其功能都在于單純地記錄法院和當事人的訴訟行為,而且法庭審理筆錄或法庭筆錄與其他筆錄并沒有任何區(qū)別。然而,作為具有證明文書意義的筆錄中最有價值的應該是庭審筆錄?？彬灩P錄作為一種證據(jù)形式已經(jīng)被法定化,調解中的調解筆錄以及宣判筆錄都因為有調解書、〔10〕在大陸法系國家(例如德國、日本)或地區(qū)(例如我國臺灣地區(qū)),當事人達成和解的,因為可將和解協(xié)議的內容記入筆錄,和解筆錄就成為執(zhí)行根據(jù)。在我國,當事人之間達成調解協(xié)議,需要由法院制作調解書,以便將其作為執(zhí)行根據(jù)。如果我們將筆錄作為一種證明調解協(xié)議內容的法律文書,也就當然可以將之作為執(zhí)行根據(jù),而無需由法院制作調解書,也因此避免了因為調解書包含法院的司法行為而發(fā)生的尷尬。如果沒有調解書,則完全可以通過設置專門撤銷程序直接撤銷當事人的調解協(xié)議,而無需通過訴的方式撤銷調解書。判決書等法律文書的存在而意義不大。其他如口頭委托筆錄、口頭起訴筆錄等不過是委托、起訴文書化的方式。由于庭審筆錄記錄的是整個庭審過程中多面訴訟主體的訴訟行為,不僅包括當事人行使訴訟權利的行為,也包括法院的審判行為以及其他訴訟參與人尤其是證人的訴訟行為。具有證明意義文書的庭審筆錄不僅應當作為法院在辯論終結之時合議或獨任裁判的資料,而且是對庭審的程序性事項實施的證明文書,在庭審程序性事項的證明方面具有唯一性。也就是說在上訴審和再審程序中,關于一審或原審程序的程序性事項發(fā)生爭議時,法院判斷的唯一依據(jù)就是庭審筆錄。一旦發(fā)生爭議,雙方當事人就可以利用庭審筆錄作為平息爭議的法定根據(jù),這對于維系程序的安定性具有重要意義。

需要特別注意的是,我國現(xiàn)行的庭審筆錄還僅僅是一種記錄性文本,并沒有將其作為一種具有法定證明效力的文書。正是由于現(xiàn)行的筆錄只是一種單純的事實記載載體,因而就非常容易在電子化數(shù)字化的時代被全程錄音、錄像所替代(其弊端已經(jīng)在實踐中顯現(xiàn))?！?1〕實踐中反映出來的問題是,未經(jīng)書記員筆錄整理的電子實錄不僅沒有因此減輕法官的審理負擔,反而加重了法官的負擔。書記員也從記錄人員轉為其他事務性輔助人員,看似對書記員工作負擔解脫,實際上使得書記員原本尚存的一點旁證作用也被徹底消解。但實際上法庭中錄音錄像或速記本身只是庭審事實的原始記錄,不能作為法定證明文書的筆錄。如同公證機關對當事人提交的有法律意義的法律事實或法律文書的證明文書一樣,公證機關的公證書證明的對象是法律事實或法律文書,被證明的法律事實或法律文書不過是客體而已。沒有專門的公證人員公證活動,公證書不具有證明效力。作為法定化的庭審筆錄應當由具有專門資質的專業(yè)人員按照法定要求制作。因此,具有法定證明意義的筆錄是具有公證證明性質的主體(在國外就是書記官,也稱為“公證官”〔12〕(日)石井浩:《新民事訴訟法中的裁判所書記官》,竹下守夫、今井功編:《講座民事訴訟法(1)》,有斐閣1998年版,頁69。)對庭審事實或庭審程序的過程記錄的法律文本,這是庭審錄音錄像、速記所不能替代的。在國外,例如日本、德國作為言詞辯論期日的筆錄都有專門的法定格式和制作要求。作為一種法定證明文書,言詞辯論筆錄必須可以為當事人所閱覽和使用,而不僅僅是一種法院為制作裁判文書所準備的內部資料。這一點非常重要。在我國,由于庭審筆錄不是一種公開的法律證明文書。因此,在涉及庭審程序事項和庭審證據(jù)調查和認定中發(fā)生爭議時,庭審筆錄就不能作為判斷的標準。在上訴或再審訴訟中,當事人不能直接引用,進而無法定紛止爭。

需要說明的是,由于我國民事訴訟法上沒有言詞辯論原則的要求,因此,訴訟中庭審所有事項和內容的筆錄也就稱為“庭審筆錄”,而非大陸法系國家或地區(qū)所謂的言詞辯論筆錄或口頭辯論筆錄。“庭審筆錄”在語義上強調的是特定空間——法庭中的審理活動,是以法院的活動為中心,而“言詞辯論”強調的是一種對抗式的訴訟方式。正是由于我國傳統(tǒng)訴訟沒有強調言詞辯論,而是一種具有職權色彩的審判方式,進而忽視了當事人言詞辯論的重要性,法官的“審”也就成為訴訟活動的主要方面,因此也就自然而然地使用“庭審”這樣的概念。另外,言詞辯論強調的是法官與雙方當事人之間的直接對話,并不強調對話的空間位置。因此,只要在言詞辯論期日,即使是庭外進行證據(jù)調查活動,只要有法官和當事人參與,也屬于言詞辯論階段的訴訟活動。當然,在法律上未明確言詞辯論原則的情形下,也可以基于習慣不妨繼續(xù)使用庭審筆錄的表達,但我們應當在言詞辯論的理念之下對庭審概念有新的認識,在民事訴訟法最終確定言詞辯論原則之時回歸于言詞辯論筆錄的表達。

從我國現(xiàn)行的庭審筆錄在程序證明效力、公開閱覽使用、制作要求、制作主體的非獨立性等方面來看,我們可以將其大致概括為“非法定化庭審筆錄”。

(二)法定化庭審筆錄的含義及主要內容

相對于我國現(xiàn)行的非法定化庭審筆錄制度而言,法定化的庭審筆錄制度要求庭審筆錄是一種由于相對獨立庭審法官的公證官員制作,能夠為當事人閱覽或使用的,具有法定證明效力的文書。

法定化庭審筆錄,就其內容的不同性質可分為庭審程序性或形式內容的筆錄和實質性內容的筆錄?！?3〕在日本民訴法法理上通常認為,日本《民事訴訟法》第143條所規(guī)定的筆錄記載的內容即為形式上的記載事項,該法144條規(guī)定筆錄內容為實質上的內容。參見(日)巖松三郎、兼子一主編:《法律實務講座民事訴訟編(3)》,有斐閣1958年版,頁374。由于筆錄的內容不同,其筆錄作為文書的證明效力也就有所不同。關于筆錄的證明效力將在本節(jié)(五)中專門闡述。

1.庭審程序性事項的筆錄

程序性事項的筆錄主要記載與庭審有關的程序事項和內容。包括庭審案件、庭審地點、時間、庭審法官或合議庭法官、書記官、庭審翻譯、是否申請相關人員的回避以及相應的處理、出庭當事人及相關信息、法定代理人、訴訟代理人、出庭的其他訴訟參與人(訴訟輔助人、證人、鑒定人)及相關信息、庭審公開與否,如不公開,〔14〕在我國民事訴訟理論中有一個誤識,即審判存在公開與否的問題,但庭審不存在是否公開的問題,所有案件均一律公開。其實庭審也有是否應當公開的問題,因為審判公開應當與庭審公開保持一致,庭審公開是審判公開的內容之一。其理由為何、辯論的重要過程?！?5〕關于程序性內容,參見《日本民事訴訟法》第143條,《德國民事訴訟法》第160條。我們決不可以輕視這些程序性事項,無論是外國,還是中國,這些事項上的違法都可能構成嚴重的程序違法,是上訴或再審的事由。

2.庭審實質性內容的筆錄

所謂實質性內容是指涉及具體辯論事項的內容,包括:①訴訟請求或訴訟標的方面:當事人關于訴訟標的變更、訴訟請求的放棄、權利認諾。②證據(jù)方面:事實主張的自認、證據(jù)主張的提出(由于在大陸法系國家或地區(qū),沒有向法院申請?zhí)岢龅淖C據(jù)是不會進行庭審證據(jù)調查的、〔16〕正是由于我國沒有證據(jù)申請的限制,因此也就大大影響庭審證據(jù)調查的效率,也就影響了審判效率。)放棄、證人和鑒定人的陳述、作為裁判依據(jù)的證據(jù)的質證和認證(《民事訴訟法》和民訴法司法解釋明確將證據(jù)的質證與否作為證據(jù)采信的程序規(guī)定,因此關于質證的筆錄就顯得十分重要)。③當事人主張、陳述方面:關于當事人主張的筆錄是對當事人在庭審中的所有事實主張的證明文書、當事人事實主張的筆錄也是最重要的筆錄之一。按照辯論原則的要求,沒有主張的主要事實不能作為裁判的依據(jù)。關于事實主張筆錄的法律意義在于,如果在筆錄中沒有記載的事實主張常常被視為當事人沒有在辯論階段提出,也就有可能不會作為裁判的依據(jù)。在一審中心主義的審判模式下,沒有在一審中主張的事實在二審中不得再行主張,除非存在特殊情形。④當事人對審判違反訴訟程序行為的異議。⑤關于訴訟的其他重要事項的主張和陳述、法官釋明、裁判的宣判及主要內容等。

為了防止人們庭審之后對庭審辯論問題的爭執(zhí),影響已實施程序的安定性,有必要對庭審辯論中的重要事項或內容分別單獨制作筆錄,以便對具體的辯論內容和事項提供證明。例如,當事人陳述筆錄、證據(jù)主張筆錄、證據(jù)申請筆錄、證據(jù)調查或質證、認證筆錄、程序異議筆錄、認諾筆錄、證人筆錄、鑒定人陳述筆錄。我國現(xiàn)行筆錄操作就存在著記載內容過于籠統(tǒng)、含混的情形,這種筆錄方式不利于當事人將其作為法定的證明手段。因此,細化筆錄的做法也是程序細化的具體要求。

(三)法定化庭審筆錄的制作、成立、訂正、更正

法定化的庭審筆錄不同于現(xiàn)行庭審筆錄,是一種具有法律證明性質的文書,就必須有相應的要求,否則不能成為一種具有法定證明效力的法律文書。法定化的庭審筆錄的制作主體應當是與庭審法官保持相對獨立性的司法人員。在大陸法系國家和地區(qū),例如,德國、日本和我國臺灣地區(qū)稱為書記官。其相對獨立性表現(xiàn)在,在程序性事項的記載方面不受庭審法官的支配,法官不能干預書記官筆錄制作行為。對非程序性事項,例如庭審中的證據(jù)調查內容,法官有支配權。因為對證據(jù)的調查或質證以及認定具有一定的心證性,調查中法官需要根據(jù)具體情形和經(jīng)驗予以判斷。因此,當記載的內容與法官的認識不同時,書記官應當按照法官的要求予以訂正、補充,雖然書記官也可以對法官的訂正補充要求提出異議?！?7〕按照日本最高裁判所“關于民事案件口頭辯論筆錄的樣式及記載方法的通知”,這種異議將在筆錄中予以說明。新堂幸司等,見前注〔17〕,頁342頁。

由于庭審筆錄不是庭審訴訟行為的單純記錄,而是證明特定訴訟行為發(fā)生與否的法律文書,記錄素材如庭審速記、錄音、錄像等只是庭審筆錄的根據(jù)。按照《德國民事訴訟法》第160條之一的規(guī)定,這些記錄資料在閉庭后應立即作成筆錄。在日本,庭審筆錄的原則是所謂“一期日一筆錄”,〔18〕同上注,頁337。即在每個辯論期日都必須制作獨立的言詞辯論筆錄。在一個辯論期日中,都將根據(jù)言詞辯論的內容制作不同的言詞筆錄,例如當事人陳述筆錄、自認筆錄、權利主張認諾筆錄、法庭調查筆錄、法庭外調查筆錄等。按照日本最高裁判所關于《民事案件口頭辯論筆錄的樣式及記載方法的通知》的規(guī)定,根據(jù)筆錄的內容不同,筆錄有相應的格式要求。作為法律文書,法官、書記官必須在言詞辯論筆錄上署名簽字。制作筆錄書記官的簽名以及言詞辯論法官的簽署是筆錄的法定有效要件。沒有法官、書記官的簽署,判決如果是依據(jù)該筆錄作出的,將構成一審程序違法的理由,導致撤銷原判發(fā)回重審。〔19〕參見陳榮宗、林慶苗:《民事訴訟法》,臺灣三民書局股份有限公司2005年版,頁547。庭審(言詞辯論)筆錄的制作權限歸于書記官,法官則對筆錄有認證的義務。與此不同的是,我國的現(xiàn)行庭審筆錄似乎只是對當事人陳述和證人陳述的記錄,因此只要雙方當事人和證人對速記記錄結果簽字認可即可。

筆錄作為一種證明文書必須清晰地表述或表達相應的審理行為和訴訟行為,尤其是庭審中程序性事項。所以,庭審筆錄總是在庭審程序完成之后經(jīng)過一段時間才制作完成。從國外的制度規(guī)定來看,雖然沒有具體的時間要求,但由于言詞辯論筆錄是當事人可以利用的法律文書,當事人有可能根據(jù)本次辯論的情形決定下次言詞辯論或以后訴訟行為的實施,因此這就要求筆錄應當在該辯論期日終結之前完成?！?0〕但在國外,如日本,筆錄制作的實踐中往往是在本次辯論期日終了之后一周左右完成筆錄的制作。因為筆錄必須根據(jù)速記進行整理,因此往往需要花費比庭審陳述更多的時間。學者也指出要求在本次辯論期間終了之時即完成庭審筆錄是不現(xiàn)實的,正是由于筆錄的制作需要一定的時間,因此下次辯論期日通常要在一個月以后。參見新堂幸司等,見前注〔17〕,頁343。我國民事訴訟法尚無辯論期日制度的規(guī)定,實踐中庭審筆錄作為一種對當事人在庭審中陳述的內容的記錄,通常都是在庭審結束后對原始記錄認可簽字即告完成,然后放入訴訟卷宗。

庭審筆錄在法官簽署并被編入案件記錄卷宗之后,庭審筆錄即為成立,稱之為“外部性成立”,可意譯為“形式上成立”?！?1〕新堂幸司等,見前注〔17〕,頁346。從此刻開始,當事人即可申請閱覽這些筆錄,并使用這些筆錄作為證明文書。按照日本筆錄規(guī)范,筆錄不得隨意更改,尤其是更正的情形。學理上將筆錄的更改分為訂正與更正兩類。訂正是指筆錄在形式上成立之前書記官對筆錄的更改;更正是筆錄在形式上成立之后,書記官對筆錄的更改。無論是訂正還是更正都要求不能涉及筆錄記載的實質內容,僅對錯漏之處以及顯而易見的錯誤予以更改。訂正或更正之后需要法官再次進行確認。更正最遲應當在訴訟記錄卷宗移送上訴法院之前進行。

(四)庭審筆錄的閱覽和使用

庭審筆錄不僅作為裁判資料為法官裁判所使用,其作為訴訟資料也應當為當事人和訴訟利害關系人所使用。當事人和訴訟利害關系人有請求閱覽的權利。庭審筆錄不僅由書記官制作,同時也由書記官保管。制作和保管庭審筆錄都是書記官特有的權限。庭審筆錄閱覽請求也是直接向書記官行使。為了防止庭審筆錄的丟失和損壞,閱覽只能在法院特定的場所進行。原則上,書記官不得拒絕當事人和訴訟利害關系人閱覽庭審筆錄,除非該閱覽妨礙庭審筆錄的保管以及法官制作裁判文書或其他事務的情形。如果按照審判公開原則的要求,庭審筆錄也應當向社會公開,因此法定化的庭審筆錄也成為社會監(jiān)督審判的一種方法,也是具體落實法官負責制,監(jiān)督法官公正司法的有效方法。在實行法官彈劾制的國度,理論上,包括庭審筆錄的所有訴訟記錄也都可以成為彈劾法官的事實根據(jù)。〔22〕(日)宮澤俊義:《全訂日本國憲法》,有斐閣1988年版,頁698;(日)齋藤秀夫、小室直人、西村宏編:《注釋民事訴訟法(第二版)(4)》,第一法規(guī)出版社1991年版,頁63。

(五)庭審筆錄的證明效力

庭審筆錄是關于法院、當事人、訴訟參與人在庭審中實施訴訟活動的法定證明文書。其中包括法院、當事人、訴訟參與人訴訟行為和程序性事項的記載,也有關于庭審辯論的實質性內容,如當事人、訴訟參與人尤其是證人關于案件事實的陳述內容。庭審筆錄中關于庭審程序性事項的筆錄具有絕對證明效力,其他證據(jù)無效。當人們對這些事項是否發(fā)生產(chǎn)生爭議時,筆錄是唯一的證明,不允許提出反證。〔23〕《德國民事訴訟法》第165條對庭審筆錄就程序性事項證明唯一性有明確的規(guī)定。該條規(guī)定:“關于是否遵守為言詞辯論所規(guī)定的方式,只能用筆錄證明。只有在證明筆錄是偽造時,才能否定筆錄中關于辯論方式的內容?！边@也是理論上所謂的法定證據(jù)。庭審筆錄沒有記載的程序性事項,即視為沒有發(fā)生或實施。

庭審筆錄中關于辯論實質性內容事實的證明雖然也具有重要的證明作用,但不具有唯一的證明性。〔24〕參見巖松三郎、兼子一主編,見前注〔13〕,頁374。也就是說,即使該筆錄中沒有反映的內容或事實,也不能認為絕對不存在,不能作為裁判的事實依據(jù)。有相應的證據(jù)證明時,依然可以為法官作采納。這是因為庭審筆錄畢竟不可能完全記載和反映整個庭審中的所有事實以及證明過程,所以,如果在裁判中完全以庭審筆錄的記載事實作為唯一的依據(jù)顯然是不妥當?shù)摹?/p>

庭審筆錄作為一種法律文書在性質上相當于書證法理上的公文書。〔25〕關于公文書在訴訟法上的特性和意義,詳見(日)門口正人主編:《民事證據(jù)法大全第4卷(書證)》,青林書院2003年版,頁11、12;張衛(wèi)平:《民事訴訟法》,法律出版社2012年版,頁192、193。在訴訟中,一方當事人對庭審筆錄的真實性提出質疑,質疑的一方當事人應提出反證加以證明。如此,在性質上,作為法定證明文書的筆錄與我國現(xiàn)有的單純作為記錄文本的筆錄就有了本質上的差異。

四、庭審筆錄法定化與司法制度改革

在國外,言詞辯論筆錄法定化的正當依據(jù)是筆錄制作權限和程序的法定化,不僅是筆錄制作需要滿足法定要求,更重要的是制作主體對筆錄制作的法定權限以及特殊的法律地位。這種特殊的法律地位集中體現(xiàn)在只有法律所規(guī)定的書記官才能制作筆錄,而且書記官在筆錄制作過程中與審理法官保持相應的獨立性。根據(jù)國外的制度和法理,書記官在訴訟中具有輔助性和獨立性的雙重屬性。一方面,從筆錄記載辯論和證據(jù)調查的內容有助于法官作出公正裁判的角度而言,書記官制作筆錄的行為對法官的裁判具有輔助性;另一方面,就筆錄對辯論程序性事項的記載內容而言,書記官獨立于審理法官,不受審理法官的干預。庭審程序性事項的有無,以書記官筆錄為依據(jù),作為對該程序事項的證明文書具有唯一性。同時書記官對筆錄具有保管責任?！?6〕有關內容參見新堂幸司等,見前注〔17〕,頁336-338。正是這種書記官的相對獨立性,從一個方面保障了庭審程序或言詞辯論程序的實在化,保證了審理法官對庭審程序的尊重,有利于程序的安定性,平息當事人之間就庭審程序性事項的實施所發(fā)生的各種爭議,有利于吸收當事人對審判程序的不滿。因此,毫無疑問,具有法定獨立地位的書記官制度是庭審筆錄法定化、庭審程序實在化的前提和保障機制。

如前所述,我國庭審程序空洞化的原因就在于沒有使庭審筆錄法定化。無法獲得法定化的一個重要的體制性原因,就在于沒有建立為此提供保障的書記官制度。我國現(xiàn)行的書記員制度僅僅是將書記員作為庭審的事務性輔助人員,并且完全依附于審理法官。這種沒有獨立地位和權限的主體所制作的實錄文本自然也就難以法定化。因此,必須對我國的書記員制度進行改革,使之成為具有相對獨立性的,更具有專業(yè)特征的書記官制度。應當將書記官制度的建立作為我國司法人事體制改革的一個重要內容。遺憾的是,我們現(xiàn)在似乎還沒有明確地意識到這一點。

作為這一輪司法改革的核心內容之一的是法官負責制,而作為法官負責制的一個重要舉措就是打造有助于高效審理的審判團隊。審判團隊的內部結構是以主審法官為核心,以法官助理和書記員為輔助。這種新型的審判團隊雖然具有提高審判效率的功效,但卻進一步強化了集中,弱化了司法權行使的內部制約。作為傳統(tǒng)筆錄制作主體的書記員作為審判團隊的一員與團隊形成更為緊密的利益團體,完全喪失其獨立地位,也就難以使其筆錄成為具有法定證明效力的法律文書,即使法律上予以規(guī)定,其正當性也會受到質疑。如果從筆錄制作主體的相對獨立地位角度考慮,這種打造審判團隊,強化司法權絕對集中化的改革路徑就需要慎重考慮了。

在當前全面推進司法體制改革的過程中,作為司法體制改革重要環(huán)節(jié)的司法人事體制改革也應當充分考慮與訴訟制度改革的契合,通盤考慮,整體布局,在有利于提高訴訟或審判效率的同時,更要顧及充分實現(xiàn)訴訟公正的問題。從目前的改革來看,我們還尚未注意或考慮到將書記員制度改造、提升為更符合訴訟運行規(guī)律,更有利于實現(xiàn)訴訟公正的書記官制度。如果能夠從細化司法權運行內部制約規(guī)制,提升司法公信力的角度充分認識書記員制度的改革,引進書記官制度,使其成為相對獨立的內部制約的主體,將有助于兼顧審判效率和審判公正的提升。

在司法協(xié)助方面〔27〕為了明確區(qū)分書記官在具體訴訟活動中與法官的不同關系,筆者使用了“司法協(xié)助”的概念,以便與“司法輔助”的概念加以區(qū)別。書記官對法官的司法協(xié)助,是指按照法官的指示,從事協(xié)助性的事務,例如收集資料,與當事人、訴訟參與人等進行溝通和聯(lián)系,幫助整理證據(jù)資料和案件爭點等;書記官的司法輔助是指,書記官獨立地從事次要的,不屬于審判程序裁判事項的其他司法事務。其主要目的是為了減輕法官的司法負擔。德國司法制度中的司法輔助官就是這種含義上的官員。雖然是稱之為司法輔助,但其司法輔助活動的實施是獨立于法官的,并非受法官的指示下實施。但在德國,司法輔助官依然不是德國基本法和法院組織法意義上的法官。司法輔助官不能作為審判程序的裁判者。正是在這個意義上,與日本從事司法輔助的書記官有相同之處。日本書記官制度變化當中的所謂書記官負擔司法輔助職能,也是指德國法中司法輔助的含義。也就說日本的書記官也具有一定的司法權,或者書記官在次要程度上分享了傳統(tǒng)法官非裁判權中的司法權部分。關于德國司法輔助官制度,詳見Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,Verlag C. H.Beck Muenchen 2010,§25 Rn.1。中文資料可參見李大雪所譯該書第16版,中國法制出版社2007年版,第156-159頁;日文資料見,“德國司法輔助官法”中村英郎教授日文譯本及報告:“德國司法輔助官制度”,(《全國書記官協(xié)會會報》1971年第34期)兩者均收錄于中村英郎:“訴訟及司法制度研究”(《民事訴訟論集》第二卷),成文堂1979年版,頁175-239。,書記官作為司法協(xié)助人員,將協(xié)助法官實施審判管理、指揮訴訟的活動。法官在訴訟中也需要與書記官磋商如何更好地推進或處理訴訟程序和訴訟事項。在立案階段,可以協(xié)助法官從事立案登記工作;在整個訴訟過程中成為法官與當事人、訴訟參與人、證人等其他協(xié)助司法人員、單位、團體的溝通和聯(lián)系人,傳達法官的指示以及當事人的反饋意見;〔28〕在日本,除了庭審之外,法官幾乎不與當事人、訴訟參與人直接接觸和聯(lián)系,所有聯(lián)系溝通都由書記官來完成。關于日本民事訴訟中書記官對法官事務的協(xié)助(非司法輔助)情形,詳見王亞新:《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》,清華大學出版社2002年版,頁3-29。在調解活動中協(xié)助法官進行調解;在具體的各個訴訟環(huán)節(jié)中從事推動訴訟進行的輔助工作,如督促當事人舉證、進行證據(jù)交換、證據(jù)整理、幫助法官進行案件爭點整理、送達各種法律文書、協(xié)調庭內訴訟活動、協(xié)助法官開展庭外證據(jù)調查以及其他相關事項調查活動。

在日本,書記官也可以直接從事某些司法輔助工作,部分分享司法權,從事部分相對次要的司法活動。例如,獨立進行調解;決定訴訟保全;發(fā)出支付令;決定是否公示送達;決定訴訟費用負擔;受法官委托進行證據(jù)調查等。在日本,這些原本屬于法官的職權也已經(jīng)轉移給了書記官。書記官也就不再是單純的公證官?！?9〕詳見(日)西野喜一:“書記官權限的擴大”,日本《法學家》1996年第10期。這些權限也已經(jīng)通過《日本民事訴訟法》的修訂予以確認?！?0〕詳見(日)上北武男:“新民事訴訟中裁判所書記官的作用”,《同志社法學》第49卷第4號。與此不同,在德國,日本書記官所從事的司法輔助工作專由司法輔助官擔當,書記官具有司法輔助的職能。

另一方面,也是最重要的一面,是書記官的筆錄工作尤其是庭審筆錄工作。在理論和制度上,書記官都是獨立的公證機關(公證官),筆錄行為是一種證明庭審訴訟行為和過程的公證行為?！?1〕同上注。在日本的書記官制度的發(fā)展歷史上,人們最初并沒有在意書記官司法的輔助性即司法輔助權限,主要職能是通過制作筆錄為司法活動提供公證證明。隨著司法運作的復雜化和審判負擔加重,書記官的司法輔助職能才得到認可?！?2〕參見石井浩:見前注〔12〕,頁69。當然,這一變化有日本的特殊語境,在德國,書記官就不具有司法輔助權限。我國今后的書記官是否也應當賦予部分輔助性司法權,還需要認真研判后作出決策。有一點應當強調,書記官的第一要務依然是筆錄活動,司法協(xié)助或司法輔助應當是次要職能。

在法院司法人事構成方面,筆者傾向于由法官、司法輔助官、書記官和執(zhí)行官四大系列構成。法官負擔的減輕以及審判效率的提高可以通過設置司法輔助官和法官助理來加以解決。司法輔助官專門從事司法輔助工作,書記官不從事司法輔助工作,以免混淆書記官與法官、司法輔助官的職能界限,但書記官可以從事司法協(xié)助工作。如果像日本那樣,書記官也從事司法輔助工作分享司法權,有可能將權限問題復雜化,不易處理法官與書記官兩個系列的關系。司法輔助官、書記官、執(zhí)行官均為單獨系列,與法官系列沒有對接關系。因為司法人事體制改革的問題不是本文的主題,故不在此展開。

針對我國的現(xiàn)實情形,筆者認為,我國一旦建立了書記官制度,書記官也不應該是審判團隊的成員。實際上,也不需要通過打造所謂審判團隊來提高審判效率。只要主審法官依法承擔相應的審判責任,書記官依法承擔書記官相應的筆錄責任和協(xié)助責任,注意兩者工作的協(xié)調,審判就是有效率的。未來主審法官、司法輔助官、法官助理與書記官的協(xié)調屬于審判管理中的事項,需要法院從審判工作的效率性和公正性角度整體予以考量。

書記官是專門從事訴訟和執(zhí)行活動筆錄以及從事司法協(xié)助的司法人員,雖不同于法官系列,但其任職資格、薪酬、升遷、懲戒、罷免、監(jiān)督等身份保障措施和程序都應有相應的制度要求?！?3〕參見(日)兼子一、竹下守夫:《裁判法》,有斐閣2003年版,頁276。有了這些制度才能夠保障和保證書記官履行獨立的筆錄職責以及其他司法協(xié)助職責。這些制度建構也應當是司法制度改革的重點之一。

五、結 語

要做到以審判為中心,強化庭審辯論功能,實現(xiàn)和充分反映訴訟的程序正義,除了完善和落實關于庭審的各項訴訟原則外,庭審筆錄的法定化,使庭審筆錄成為對庭審活動的法定證明文書,具有法定證明效力,是一項十分重要的制度建構。這項訴訟制度的建構也是對我國原有筆錄制度的徹底改革。這一改革不僅涉及庭審筆錄的制作方法、制作要求、法律效力等規(guī)范,還涉及筆錄制作主體的司法人事體制的改革問題。只有建立現(xiàn)代書記官制度以取代現(xiàn)行的書記員制度,設置擁有相應科學合理的任職資格、薪酬、懲戒、罷免、監(jiān)督的制度保障,才能真正發(fā)揮書記官在訴訟中庭審筆錄的獨立制約作用以及司法協(xié)助作用,實現(xiàn)訴訟效率和訴訟正義的提升。庭審筆錄法定化和書記官制度的建構應當作為完善訴訟制度、推進司法體制改革的重要舉措引起人們的高度重視。應當充分考慮庭審筆錄的法律功能和地位,真正認識書記官制作庭審筆錄行為對法官司法的制約作用,盡快在再次修改《民事訴訟法》和《法院組織法》的過程中完成庭審筆錄法定化和書記官的制度化。在再次修訂《民事訴訟法》時,應當明確書記官的公證地位和相應的法律地位,明確庭審筆錄的法定證明效力。在《法院組織法》修訂時建立書記官制度,將書記官的任職資格、懲戒、職能權限、監(jiān)督、免職等事項與書記官與法官、助理法官、執(zhí)行官的關系等作出原則性的規(guī)定。這些都是兩部法律修訂的當務之急,應當盡快推進。

由于通過修改法律確立書記官制度和法定化筆錄制度還有相當長的過程,因此,解決當下制度的缺失,作為向書記官制度和法定筆錄制度改革的過渡,可以考慮通過司法解釋的規(guī)范功能,在民訴法解釋或其他司法解釋(例如關于加強訴訟筆錄的專門司法解釋)中就書記員制作筆錄的具體權限、筆錄的制作程序以及筆錄的證明效力、書記員在筆錄制作方面的獨立地位等作出明確規(guī)定。這種過渡或臨時性制度的實施也可以為今后法定制度的形成積累經(jīng)驗。

(責任編輯:傅郁林)

The current Civil Procedure Law lacks the statutory system of the trial transcript,which can be used as an effective means to supervise and restrict the trial.This results in the court trial procedure becoming hollow and vain in reality,and causes the parties and interested parties to argue about fact judgment of procedure's legality.In order to prevent this outcome,guarantee the impartiality of the civil procedure and maintain the procedure's stability,the thesis advocates that,the statutory system of the trial transcript should be established,the trial transcript as a kind of legal instrument can be read and utilized to prove the court trial procedure's legality by the parties and litigant participants,and the subject making the transcript should become the notary relatively independent of the judge to realize the internal control of judicial power.The statutory trial transcript will be the grounds of implementing the judges'accountability system and deciding whether the judicial procedure is legal or not.The author also proposes the reform of the judicial personnel system and the existing court clerk system,calls for the establishment of the record officer system to safeguard the function of the record officer through the legal institutions.

Trial Impartiality;the Court Trial Procedure;the Trial Transcript;Verbal Debate;the Transcript's Proving Validity.

*清華大學法學院教授。