趙瑩瑩

（西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610041）

法治視野下的老年罪犯

趙瑩瑩

（西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610041）

“矜老憐幼”的恤刑思想歷來是我國(guó)傳統(tǒng)的用刑思想，是法律儒家化的重要標(biāo)志之一，在歷代法典中對(duì)老年罪犯從寬處罰幾乎都予以了規(guī)定。我國(guó)早在1996年就制定了老年人權(quán)益保障法來保障處于弱勢(shì)地位的老年人的權(quán)益，各省市也出臺(tái)了相關(guān)的保障老年人權(quán)益的條例。對(duì)于老年人犯罪從寬處罰在理論界也已經(jīng)形成共識(shí)。但遺憾的是，我國(guó)刑法在立法中考慮到未成年人的生理、心理特殊性，對(duì)未成年人犯罪規(guī)定了從輕從寬原則，卻沒有規(guī)定老年人犯罪的特殊刑事責(zé)任,似有不完善之處。因此，從貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策視角看，無論基于刑罰的人道性、謙抑性，還是從解決老齡問題、實(shí)現(xiàn)刑罰的目的考量，都有必要增設(shè)老齡犯罪從寬處罰與不適用死刑的原則及規(guī)定。在本文中，筆者試著在當(dāng)代法治語境中對(duì)老年罪犯從寬處罰的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義，以期能對(duì)老年罪犯的立法起到些許理論支撐。

老年罪犯；法治；法理基礎(chǔ)；從寬處罰

一、國(guó)外關(guān)于老年人從寬處罰的立法

從世界各國(guó)的刑事立法的規(guī)定來看，幾乎都從不同的程度或方面體現(xiàn)了對(duì)老年人從寬處罰，這是順應(yīng)老年人刑事責(zé)任能力減弱的必要之舉。概括而言，各國(guó)對(duì)老年人犯罪從寬處罰可以劃分為如下幾類：

（一）對(duì)老年人適用死刑和執(zhí)行死刑的年齡上限做出了限制規(guī)定。

如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第59條第2款規(guī)定：死刑不適用于婦女以及犯罪時(shí)未滿18周歲的人和法院下判決時(shí)已滿65周歲的男性。

（二）在刑法總則中，對(duì)老年人犯罪，規(guī)定予以從輕、減輕或者免除處罰，或者對(duì)不同年齡的老年人犯罪規(guī)定不同的從寬處罰幅度。如墨西哥、荷蘭刑法70歲以上的老年人犯罪的，免除刑罰。

（三）在刑罰執(zhí)行的種類、內(nèi)容、方式上對(duì)老年人犯罪予以從寬處罰。如，法國(guó)《新刑法典》第131－132條規(guī)定：被判刑人年齡達(dá)65歲者，禁止居留自然停止。其他剝奪自由的刑罰（徒刑、監(jiān)禁刑），如被判刑人是老年人，可以在收容監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行。

（四）放寬適用緩刑、減刑、假釋的條件。例如：《巴西刑法典》規(guī)定：對(duì)被判處監(jiān)禁刑的犯罪人不得適用緩刑，但犯罪人超過70歲，且所監(jiān)禁不超過2年的，可以宣告緩刑。

從國(guó)外立法現(xiàn)狀可以看出,盡管"各國(guó)刑法對(duì)于老年人犯罪，多不設(shè)無責(zé)任之規(guī)定"。但是各國(guó)刑法立法包括各個(gè)地區(qū)的人權(quán)公約、聯(lián)合國(guó)各種文件和公約都體現(xiàn)出了禁止對(duì)一定年齡的老年人適用死刑、對(duì)老年人犯罪輕刑罰化、尊重人權(quán)的精神和發(fā)展趨勢(shì)，筆者認(rèn)為，從這一角度審視，可以給我們論證對(duì)一定年齡的老年人犯罪應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的限制性處罰提供一個(gè)歷史的基礎(chǔ)和發(fā)展的前景。

二、中國(guó)現(xiàn)代刑法關(guān)于老年罪犯的規(guī)定

我國(guó)1979年、1997年刑法典均沒有關(guān)于老年人刑事責(zé)任的特別規(guī)定，在單行刑法及附屬刑法中也沒有規(guī)定。

2001年3月5日，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》明確規(guī)定了五種不起訴的情形，包括“未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人主觀惡性較小，社會(huì)危害不大的”。

值得一提的是，2010年2月8日最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知，第三條“準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求：第21款，對(duì)于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ菏状我哉降闹笇?dǎo)意見的方式規(guī)定了對(duì)老年人犯罪的特殊處理?？梢娢覈?guó)司法界已認(rèn)識(shí)到對(duì)老年罪犯所謂的“平等”處罰是存在諸多問題，開始把老年人這一群體作為特殊對(duì)象來謹(jǐn)慎處理。

三、對(duì)老年罪犯的司法過程中的實(shí)際處境

（一）法律法規(guī)規(guī)章中的相關(guān)規(guī)定。

我國(guó)的單行刑法,附屬刑法對(duì)老年人犯罪人刑事責(zé)任沒作規(guī)定,但在刑罰執(zhí)行方面，我國(guó)的有關(guān)法規(guī)作了若干特別規(guī)定。主要有：1954年的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)改造條例》第60條；1979年《關(guān)于清理老弱殘犯和精神病犯的聯(lián)合通知》；1982年《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則》第18條；2006年《治安管理處罰法》第二十一條規(guī)定。以上規(guī)定均些許涉及了我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)老年人犯罪從寬處理，老年罪犯年齡往往不是充足條件,還必須具備身體有病已失去危害社會(huì)可能等條件。

（二）各省、市地方司法機(jī)關(guān)的實(shí)際執(zhí)行狀況與實(shí)效——實(shí)際的從寬處理。

由于各省、市地方規(guī)章數(shù)量比較多，其規(guī)定內(nèi)容與實(shí)際處理方式有很多相似的，很多省都以省法院、檢察院、公安廳、司法廳聯(lián)合制定出臺(tái)規(guī)定的方式，對(duì)符合條件的老年罪犯予以提前假釋和釋放、保外就醫(yī)等方式從寬處理。事實(shí)上很少嚴(yán)格將老年罪犯與其他罪犯同等對(duì)待。以四川省為例：四川省關(guān)于老年罪犯的假釋與監(jiān)外執(zhí)行的作法，走在全國(guó)的前列，做出了專門的規(guī)定，并且假釋規(guī)模是被媒體稱為“建國(guó)以來最大規(guī)模假釋”， 2008年8月29日四川省法院、檢察院、公安廳、司法廳聯(lián)合制定出臺(tái)《關(guān)于辦理“老病殘”罪犯假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定》。正如《規(guī)定》頒布后的答記者問中所述：“當(dāng)前四川省監(jiān)獄關(guān)押“老病殘”服刑罪犯5千余人（四川省監(jiān)獄系統(tǒng)里，65歲以上男性及60歲以上女性服刑人員有5000余人。他們當(dāng)中大部分不但不具接受刑罰的能力，甚至連生活都需要?jiǎng)e人照料。）由于受現(xiàn)行政策規(guī)定的限制，致使這部分服刑罪犯得不到法律應(yīng)有的從寬處遇，而滯留監(jiān)獄。這不僅增加了監(jiān)獄的行刑成本，而且不利于貫徹以人為本和社會(huì)主義人道主義精神，甚至易引發(fā)監(jiān)獄與罪犯家屬的法律糾紛。對(duì)此，出臺(tái)了該規(guī)定?！瀼亍耙?guī)定”意義在于：一是監(jiān)獄堅(jiān)持以人為本，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，構(gòu)建和諧社會(huì)的重要體現(xiàn)；二是監(jiān)獄履行職能，依法行刑的需要；三是監(jiān)獄規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化、法制化建設(shè)的重要內(nèi)容 ?！?四川省從2008年10月份開始已正式開展這項(xiàng)工作，分3批對(duì)“老病殘”罪犯假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行，全省能享受該待遇的“老病殘”罪犯大概有近2千人。

如果說老年人犯罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，或者說至少在行刑實(shí)際過程中已視情況減輕處罰。那么便產(chǎn)生了這樣一種悖論：立法機(jī)關(guān)不予規(guī)定老年人犯罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰—→司法機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定“照判不誤”—→執(zhí)法機(jī)關(guān)因?yàn)槔夏曜锓笖?shù)量劇增、體弱多病、再犯可能性小等原因，執(zhí)法機(jī)關(guān)不得不減刑、甚至提前釋放。導(dǎo)致這種矛盾的狀況讓我們不得不反思：是否應(yīng)當(dāng)從立法角度對(duì)老年人犯罪進(jìn)行規(guī)定?

四、對(duì)老年人犯罪從寬處罰的法理探析

（一）設(shè)定刑事責(zé)任年齡上限是科學(xué)的責(zé)任能力的體現(xiàn)。

刑事古典學(xué)派認(rèn)為,個(gè)體的意志自由是承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。意志自由取決于個(gè)體自身的能力即辨認(rèn)能力和控制能力,辨認(rèn)能力和控制能力是受年齡影響的。人的自身能力隨著年齡的增長(zhǎng)是以拋物線狀呈現(xiàn)的,有一個(gè)發(fā)展——成熟——衰退的過程，自然人到了一定的高齡,身體以及心理的各方面的能力就會(huì)逐漸降低，這是經(jīng)過科學(xué)研究所證明的自然規(guī)律。據(jù)國(guó)外學(xué)者統(tǒng)計(jì)，老年人實(shí)施犯罪，多與其身體、心理和社會(huì)生活方面出現(xiàn)的衰老過程有關(guān)：10%的老人實(shí)施犯罪是因?yàn)榛忌夏X組織、感情情緒和性格衰退綜合癥而造成的；40%是因?yàn)樾睦砩蠠o法承受孤獨(dú)感和失落感，在心理衰退過程的作用下實(shí)施的；50%與其社會(huì)生活衰退過程、離群索居有關(guān)。因此年老之人與年幼之人一樣屬于辨認(rèn)能力與控制能力有缺陷的，都屬于社會(huì)中的弱勢(shì)群體。既然我們認(rèn)為對(duì)年幼之人所設(shè)立的刑事責(zé)任年齡制度無可厚非,那么對(duì)年老之人設(shè)立刑事責(zé)任年齡制度也是相當(dāng)合理。

（二）設(shè)定刑事責(zé)任年齡上限符合中華民族的傳統(tǒng)觀念。

1.仁——人性的尊重。

“仁”中國(guó)古代一種含義極廣的道德范疇?？鬃影选叭省弊鳛樽罡叩牡赖略瓌t、道德標(biāo)準(zhǔn)和道德境界。他第一個(gè)把整體的道德規(guī)范集于一體，形成了以“仁”為核心的倫理思想結(jié)構(gòu)。其中孝悌是仁的基礎(chǔ)，是仁學(xué)思想體系的基本支柱之一?！叭省钡淖畛鹾x是指人與人的一種親善關(guān)系。孟子發(fā)揮了孔子的思想，把仁同義聯(lián)系起來 ，把仁義看作道德行為的最高準(zhǔn)則。其“仁”，指人心，即人皆有之的“惻隱之心”，仁愛之心；其“義”，指正路，“義，人之正路也”。表現(xiàn)在具體的行為上的即是“對(duì)父母為孝對(duì)兄弟為悌，對(duì)朋友為信對(duì)國(guó)家為忠，對(duì)人則有愛心?！边@也是我國(guó)古代產(chǎn)生對(duì)老年人恤刑思想的傳統(tǒng)的價(jià)值根源。

“法律為了確保其權(quán)威,必須獲得社會(huì)上道德信念的支持”。而一旦“法律的規(guī)定倘若不能表現(xiàn)特定社會(huì)里的風(fēng)俗習(xí)慣或行為準(zhǔn)則,盡管法律程序看起來冠冕堂皇,但仍可能因?yàn)楣裣麡O或積極的違抗而形同具文”。這是丹尼斯·洛德的經(jīng)典語句。在建設(shè)和諧社會(huì)的今天，在崇尚“老有所養(yǎng)”的社會(huì)，對(duì)“黃土幾乎埋到頭頂?shù)睦先恕?適用嚴(yán)厲的刑罰也是與人性、良心、“仁”的違背，因此對(duì)老年罪犯從寬處罰是“和諧”與“仁”的應(yīng)有之意。

2.孝——文化傳承。

“孝”是一種自然性的血緣關(guān)系的原初情感。在孔子的倫理思想中，“孝”作為一種行為規(guī)范占有及其重要的地位。如果說“仁”是孔子全部學(xué)說的核心，而“孝”則是“仁”的基礎(chǔ)和根本內(nèi)容之一?？鬃拥牡茏佑腥粽f:“君子務(wù)本，本立而道生，孝涕也者，其為仁之本歟。”（《論語·學(xué)而》)在孔子那里，“孝”是指孝順父母，“涕”是指敬愛兄長(zhǎng)?？鬃诱菑男㈨樃改浮⒆鹁葱珠L(zhǎng)的親子骨肉之情出發(fā)，推及其宗族，要求尊敬長(zhǎng)輩，厚待親友，并由宗族關(guān)系又推及到“泛愛眾”。這樣，在上者躬行“孝”道，以身作則，并以這種德行去感化大眾，就體現(xiàn)了“仁”的本義.基于自然性的血緣關(guān)系和情感關(guān)系的儒家“孝”觀念是中國(guó)傳統(tǒng)家庭倫理制度的主要支撐點(diǎn)和基本中軸線,并且在不斷的、有意識(shí)的強(qiáng)化之中,形成了中國(guó)傳統(tǒng)文化的認(rèn)同與社會(huì)心理的主體;同時(shí),“孝”的緣起和演變過程有著濃厚的政治倫理色彩。

正如馬克思·偉伯指出:“中國(guó)人所有的人際關(guān)系,都以‘孝’為準(zhǔn)則?！笨梢娦⑹蔷S系中國(guó)家庭、維系社會(huì)、維系一切關(guān)系的準(zhǔn)則。孝文化是中國(guó)倫理思想文化的原點(diǎn),沒有孝文化就沒有其他。由此看來,基于自然性血緣關(guān)系的孝觀念,無疑是家庭的主要支撐點(diǎn)和基本中軸線,在不斷強(qiáng)化的進(jìn)程中形成深遠(yuǎn)的歷史傳統(tǒng),孝觀念形成中國(guó)人根本價(jià)值觀和基本文化立場(chǎng)。

孝是穩(wěn)定家庭的基礎(chǔ),是解決老齡化社會(huì)問題的重要支柱。家庭是社會(huì)基本組成部分,家庭和睦離不開孝,社會(huì)穩(wěn)定和諧離不開孝。因此弘揚(yáng)孝道對(duì)父代的物質(zhì)反哺義務(wù)與精神慰藉都相當(dāng)重要?！皻v史文化的延續(xù)性是社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律,表現(xiàn)在兩個(gè)方向上:一是同質(zhì)社會(huì)質(zhì)的繼承、量的損益;一是異質(zhì)社會(huì)質(zhì)的批判,批判中尋求量的繼承,方法的借鑒”。（蔡樞衡語）因此在道德不斷流失的今天，在孝觀念淡漠的當(dāng)代,這個(gè)社會(huì)、國(guó)家呼喚也需要孝的回歸。

（三）設(shè)定刑事責(zé)任年齡上限符合正義與人道主義原則。

法律的其中一個(gè)價(jià)值目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平公正,對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)是實(shí)現(xiàn)公平的一個(gè)體現(xiàn),也是人道主義的一個(gè)要求。刑法有不少關(guān)于保護(hù)弱勢(shì)群體的規(guī)定,但我國(guó)刑法對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)不夠周全,把老年人給遺漏了。鑒于老年人的特殊情況,如身體狀況較差,判斷能力較弱，辨認(rèn)和控制自己行為的能力畢竟比精神正常的成年人要弱，當(dāng)行為人的辨認(rèn)和控制能力低下時(shí)，其反映出的主觀惡性就小，因而社會(huì)危害性就相對(duì)較小，應(yīng)考慮從寬處罰。同時(shí)，刑法對(duì)其犯罪之后能否接受審判，能否承受刑罰,該不該判處死刑的問題是有必要考慮的，這同時(shí)也是人道主義的要求。否則,要求一個(gè)行將就木的人去接受其身體狀況難以承受的審判乃至刑罰,是對(duì)人權(quán)的踐踏,也是對(duì)公眾心理承受能力的一種挑戰(zhàn)。

如果為了維護(hù)社會(huì)的正義和法律的尊嚴(yán)而以犧牲人的良知和親情為代價(jià),其法律成本與收益是不成比例的,從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來也是得不償失的。如果我們的法律刻意追求這種絕對(duì)的正義、絕對(duì)的公平,就托馬斯·福勒所講的那句話“Rigid justice is the the grestest injustice”(呆板的公平其實(shí)是最大的不公平)。殊不知,這樣做的結(jié)果非但沒有維護(hù)社會(huì)秩序,反而挖掉了社會(huì)秩序穩(wěn)固的根基——家庭倫理,使人變得瘋狂、沒有理性、甚至沒有人性,最終使人不成其為人,而“我們想要的不是針對(duì)犯罪的法律,而是針對(duì)瘋狂的法律”(馬克·吐溫語),是使人恢復(fù)本性,成其為人的法律,是符合社會(huì)公序良俗的法律。由此,我們?cè)谔骄坷夏耆朔缸飶膶捥幜P的法學(xué)意義時(shí)就應(yīng)該從衡量社會(huì)綜合價(jià)值出發(fā),來研判對(duì)其從寬處罰的法律價(jià)值,并把社會(huì)的正義放在一個(gè)更深的層面、更廣闊的視野里去衡量其的社會(huì)價(jià)值。因?yàn)?社會(huì)正義是包含公共道德、家庭倫理、社會(huì)輿論、群體利益、個(gè)人權(quán)利的復(fù)合體。

（四）從社會(huì)對(duì)老年人犯罪的容忍度看老年罪犯。

相對(duì)于年輕人而言，老年人更容易獲得公眾的憐憫和寬容。我國(guó)自古就有“尊老、愛老、扶老”的傳統(tǒng)美德，這一道德觀念在刑罰上的體現(xiàn)就是對(duì)老年人的撫恤性刑罰，老年人實(shí)施犯罪的行為，由于其自身的年齡、生理等特點(diǎn)，人們對(duì)其的寬容程度一般要比對(duì)其他成年人實(shí)施犯罪行為更為寬容。實(shí)踐中，對(duì)于老年人犯罪的定罪量刑，不僅司法者、學(xué)者、更多的網(wǎng)民與百姓都呼吁對(duì)其從寬處罰。

（五）從秩序與經(jīng)濟(jì)的角度看老年罪犯。

法的收益與成本之比是法的效益。以最小的法成本的投入,獲取最大的社會(huì)收益,從而達(dá)到法效益的最大化,當(dāng)是法的最佳目標(biāo)。因此,從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)法效益的法哲學(xué)分析,就成為求證法效益的理論前提。而刑罰的代價(jià)從某種程度而言是高昂的，而且，將老年犯收押在監(jiān)，對(duì)國(guó)家、社會(huì)也是一筆昂貴的費(fèi)用。如果能在立法上減輕老年罪犯的刑罰，那么不僅司法上可以解決很多成本，而且執(zhí)法機(jī)關(guān)也無需在作出如此的多的假釋、減刑等政策。

（六）從刑罰的目的來看。

刑罰的目的有二，一是特殊預(yù)防，二是一般預(yù)防。所謂特殊預(yù)防，是指通過對(duì)犯罪分子適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，預(yù)防他們重新犯罪。所謂一般預(yù)防，是指通過對(duì)犯罪分子適用刑罰，威懾、警戒潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路。老年人身心衰弱，其再犯能力較差，無須從肉體上消滅其來達(dá)到防止本人重新犯罪的目的。對(duì)老年人處以死刑，從某種程度上來說，與我們長(zhǎng)期以來所受到的傳統(tǒng)教育而形成的價(jià)值取向相背離，這非但不能有效地警戒社會(huì)上的不穩(wěn)定分子，不利于刑罰適用目的的實(shí)現(xiàn)，反而讓一般人覺得刑罰過于殘酷，使刑法無法獲得普通民眾的認(rèn)同，甚至對(duì)刑法產(chǎn)生反感、抵觸和對(duì)立情緒。

五、結(jié)語

法律規(guī)則的至上絕不僅僅是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。法律內(nèi)在理性、價(jià)值與形式理性的理性結(jié)合的最終結(jié)果是法律效益的最大化，如果說這一觀點(diǎn)是承襲了波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派觀點(diǎn)的，那么從感觀方面來講，法律則實(shí)現(xiàn)了人格的外化，即法有了親和力（人情味）。因此我們不能在簡(jiǎn)單的以的“呆板的公平”來衡量老年罪犯。正如李斯特所言“最好的社會(huì)政策就是最好的刑罰政策?！睂?duì)老年罪犯的實(shí)質(zhì)的公平對(duì)待才是法治所追求的結(jié)果，因此我們應(yīng)該理性審視，對(duì)老年罪犯的從寬處罰不僅是文化的傳承，也是對(duì)人性、人的尊嚴(yán)的關(guān)懷。

[1]范忠信《中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本精神》山東人民出版社2001年1月.

[2]蔡樞衡《中國(guó)刑法史》中國(guó)法制出版社，2005（2）.

[3]張明楷《刑法學(xué)(三)》北京:法律出版社，2006.

[4]張遠(yuǎn)煌《犯罪學(xué)原理》法律出版社.2001.

[5]何乘松《刑法教科書(上卷)》北京:中國(guó)法制出版社，2000.

[6]高銘暄 《刑法學(xué)原理》(第1卷)北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993.

[7]陳艷《刑事責(zé)任年齡之彈性規(guī)定》載《法學(xué)》2000(3).

[8]《四川監(jiān)獄集中假釋千余“老病殘”引爭(zhēng)議》.

[9]http://news.xinhuanet.com/legal/2009-01/08/ content_10621297_4.htm.

[10] [俄]庫茲涅佐娃,佳日科娃.《俄羅斯刑法教程總論》黃道秀譯，北京，中國(guó)法制出版社.2002.23.

[11]韓忠謨《刑法原理》北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社.2002，136.

[12]《專訪:“老病殘”罪犯假釋和暫監(jiān)外執(zhí)行》http://www.vote4u.cn/ stock/rc6951526.html.

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