周麗　李全勝

摘 要：民間法并不是真正意義的法律，但在當(dāng)今社會多元化的前提下，法律也是多元的，民間法和國家法共存是一個不爭的事實(shí)。民間法與國家法互相矛盾和沖突，共存和融合，不僅在私法領(lǐng)域，而且在刑法這個公法領(lǐng)域也發(fā)揮著作用。他們互相博弈共同調(diào)整著社會關(guān)系，達(dá)到和諧社會的目的。

關(guān)鍵詞：民間法；罪刑法定；司法運(yùn)用

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）34-0323-02

中國是成文法國家，將民間法引入了司法領(lǐng)域，使得民間法與國家法在法的實(shí)施領(lǐng)域沖突與共存，互相作用下和諧的解決司法糾紛。民間法的司法運(yùn)用大多存在于私法領(lǐng)域，民商是其中一項(xiàng)。理論上刑法作為維護(hù)社會公共秩序的強(qiáng)制性法律，又有罪刑法定原則的限制，民間法鮮有插足的機(jī)會，但是實(shí)踐中法律一旦制定面對紛繁復(fù)雜的世界就具有一定落后性，刑法也是一樣，總有一些領(lǐng)域或情形無法從成文的國家法中找出明確的規(guī)定，這時就需要民間法這種社會中的活生生的規(guī)則來補(bǔ)充。司法是將國家法和民間法相銜接的一個重要途徑，刑法的司法實(shí)踐中也有民間法的運(yùn)用。

一、民間法的概念

在社會中，民間法和國家法共存是一個不爭的事實(shí)，但是其實(shí)民間法不是和國家法相對應(yīng)的真正意義的法律。民間法只是作為學(xué)者研究分析的一個概念使用，是法社會學(xué)和法人類學(xué)的一個概念，有的學(xué)者還把它等同為習(xí)慣法。學(xué)者們通常把社會中活生生存在的這種禮俗、人情、習(xí)慣、族規(guī)、族法等沒有被吸收轉(zhuǎn)化為國家法的稱為“民間法”。這些人情、禮俗、宗法、習(xí)慣等并不一定像國家法那樣形成成文的規(guī)范，有些民間法可能已經(jīng)內(nèi)化在人們內(nèi)心深處，形成一種無形的比國家法還管用的行為規(guī)范模式。

沈陽小販夏俊峰一案深刻反映了民間法與國家法的博弈，博弈的重點(diǎn)在于夏俊峰殺人是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。這里的民間法不是禮俗、習(xí)慣、族規(guī)、族法，而是人情，社會大眾對小販這個弱勢群體的同情和對城管的痛恨。案件從2011年終審之后，直到2013年才被最高法院核準(zhǔn)死刑，在這段時間里法官在民間法和國家法之間進(jìn)行權(quán)衡。在這場博弈中，國家法勝出，夏最終還是以故意殺人罪被判處死刑，但民間法無論在定罪還是量刑中都發(fā)揮著一定的作用。這一案件還說明，并不是所有的民間法都能成為司法運(yùn)用的依據(jù)，符合國家法內(nèi)在價值的民間法才能進(jìn)入司法實(shí)踐的過程。

二、民間法的刑法運(yùn)用基礎(chǔ)

（一）“鄉(xiāng)土中國”的社會基礎(chǔ)

費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中就指出了中國是一個具有濃厚鄉(xiāng)土色彩的社會，這是一種熟人社會。熟人之間的社會活動一般基于信任、人情、民間的風(fēng)俗習(xí)慣等，一般不需要國家法，甚至需要很少的法律。鄉(xiāng)土社會是民間法賴以生存的社會基礎(chǔ)，鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯，是人們所了解、熟悉、接受乃至于視為當(dāng)然的知識。這些規(guī)則在人們之間代代相傳、潛移默化，運(yùn)用得更是得心應(yīng)手。

中國是成文法的國家，國家法是最普遍的、統(tǒng)一的、強(qiáng)制性的規(guī)范。但在這樣一個多元的社會中，法律也不是萬能的，也需要法律之外的民間法來補(bǔ)充。民間法和國家法之間并不是沖突和矛盾非此即彼的關(guān)系，而是互動和融合中彌補(bǔ)、轉(zhuǎn)化、共存的關(guān)系。民間法的存在，是以中國鄉(xiāng)土社會的國情為基礎(chǔ)的，代表或滿足了一些團(tuán)隊(duì)的法律需求，有其合理的價值取向和存在意義。

（二）刑法規(guī)范制定的不完善

新刑法較之舊刑法確實(shí)有進(jìn)步的一面，可操作性強(qiáng)，確立了罪刑法定原則，廢除了類推和絕對不定期刑，但是面對這紛繁的社會，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的刑法規(guī)范也捉襟見肘，顯現(xiàn)出不足之處?，F(xiàn)代法律制定過程復(fù)雜，有法學(xué)者們制定草稿征求意見最后到頒布實(shí)施，盡管法律制定到了如此精細(xì)的地步，也難以規(guī)范所有的社會生活領(lǐng)域，這也許是法律的缺陷之一。

新刑法中的總則和分則有一些模糊性的條款，在分則中出現(xiàn)的罪名不完善、口袋罪，以及一些給予法官自由裁量權(quán)的幅度過大的條款，在司法實(shí)踐中都會通過法官的法律解釋加以運(yùn)用。刑法規(guī)范的不完善為民間法提供了空間。

（三）對法官自由裁量權(quán)的限制

法官們進(jìn)行法律解釋和自由裁量并不是沒有約束的，罪刑法定原則規(guī)范不了法官的這些行為，這也正是民間法的用武之地。民間法是法官在司法過程中法律沒有明確規(guī)定時重要判案的依據(jù)。

法官通過法律解釋和自由裁量權(quán)將民間法潛移默化地運(yùn)用到國家法之中，彌補(bǔ)了刑事司法中事實(shí)和規(guī)范之間的鴻溝，符合“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的刑事判案規(guī)則。

（四）刑法社會效果的要求

社會學(xué)法學(xué)巨子埃利希所說：“無論在現(xiàn)在或者其他任何時候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學(xué)，也不在司法判決，而是在社會本身?！眹曳w現(xiàn)的是社會進(jìn)步的理想和目標(biāo)，立法者們通過精細(xì)的程序制定出代表社會正義的國家刑法。但是主觀建構(gòu)的刑法不可能囊括包羅萬象的社會生活，如果硬要法官們死板地按照罪刑法定的原則進(jìn)行司法，最后的結(jié)果可能會和社會需求背道而馳。

法律的浪漫主義認(rèn)為，法律是萬能的，依法進(jìn)行的刑事司法一定是最好的結(jié)果。但是，這樣的結(jié)果可能只能符合法律效果，達(dá)不到更高層次的社會效果。民間法則被稱為“情理法”，浸潤了濃郁的人情法和情理法等禮法秩序的社會價值和生活意蘊(yùn)。民間法的刑法運(yùn)用，順應(yīng)了社會主體的權(quán)利要求，達(dá)到了和諧司法的要求，實(shí)現(xiàn)了社會效果。

三、民間法的刑法運(yùn)用實(shí)踐

（一）刑事和解制度的發(fā)展

刑事和解制度，又稱為“恢復(fù)性司法”，是解決刑事案件的一種程序性的司法制度，是在對現(xiàn)代刑事司法的反思基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。刑事和解制度尊重了被害人的人權(quán)和刑事司法的參與權(quán)，被害人和加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。

刑法是公法，是一種強(qiáng)制性的法律規(guī)范。罪刑法定原則是刑法的核心，但它并不能完全滿足社會和人們的需求。刑事和解就是應(yīng)現(xiàn)代社會和人們的需求產(chǎn)生的，是在罪刑法定原則基礎(chǔ)上對民間法轉(zhuǎn)化運(yùn)用。被害人與加害人通過刑事和解這種契約形式達(dá)成相互諒解和經(jīng)濟(jì)上的賠償，具有維護(hù)被害人和被告人的合法權(quán)益的個人本位和維護(hù)社會和諧的社會本位的價值。刑事和解制度的發(fā)展，也就是民間法和國家法和諧共存的發(fā)展。

（二）民間法在刑事司法中的運(yùn)用

在刑事司法過程中對事實(shí)進(jìn)行分析時，首先判斷此事實(shí)是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，然后再進(jìn)行量刑。在整個刑事司法過程中，民間法和國家法之間互相沖突和融合。

1.罪與非罪

刑事司法一般經(jīng)過公安、檢察、法院三個機(jī)關(guān)，每個機(jī)關(guān)都有對事實(shí)是否有罪，如何處罰的決定權(quán)利。民間法也在每個司法機(jī)關(guān)中起著不同的作用，通過不同的形式與國家法進(jìn)行著博弈。

民間法在司法機(jī)關(guān)一般是當(dāng)事人自己選擇的“私了”行為的依據(jù)。但這種“私了”的行為不違背刑法的價值，在司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，利用人們通常采用的民間法進(jìn)行“私了”，對被害人和犯罪嫌疑人來說是一種比正常的司法程序更快捷有效的方法。這種私了行為，也就是刑事和解的一種方式。

2.此罪與彼罪

刑事司法最后由法院來進(jìn)行定罪量刑，法院對事實(shí)有最后的罪與非罪，此罪與彼罪的決定權(quán)。此時民間法一般都是靠社會輿論中的人們的情感來與國家法進(jìn)行博弈。正如前面所述夏俊峰的案例，最高法院遲遲不審核死刑，是慎用死刑的一種表現(xiàn)，也是在權(quán)衡國家法和民間法的時間。

3.量刑

量刑很大程度上發(fā)揮的是法官的自由裁量權(quán)。任何沒有約束的權(quán)力都會被濫用，法官的自由裁量權(quán)也是一樣。民間法的刑法運(yùn)用，既鼓勵法官在沒有法律明確規(guī)定下行是自由裁量權(quán)，同時也防止了它的濫用。民間法是在一定社會環(huán)境下反映的一定人群的規(guī)范意志，比起法官一個人的意志，具有一定的客觀性。它為法官行使自由裁量權(quán)提供了一個外在的可以表達(dá)的依據(jù)，限制法官為了一己私欲濫用裁量權(quán)的行為。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]endprint