孫道寧

（中國(guó)刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110854）

從2013年9月10日開始施行的 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的司法解釋》到著名的 “秦火火”、 “立二拆四”、 “邊民” 尋釁滋事案發(fā)至今，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪引起了民眾持續(xù)的高度關(guān)注和廣泛熱議。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪雖然是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的，但它造成的妨害社會(huì)管理秩序的犯罪后果卻是實(shí)實(shí)在在的。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事這一新型犯罪予以多方面的分析可以讓我們更全面地認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪。

一、網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的惡之源

著名的社會(huì)學(xué)奠基人法國(guó)社會(huì)學(xué)家、犯罪學(xué)家埃米爾……迪爾凱姆 （又譯涂爾干……迪爾海姆）認(rèn)為： “各種社會(huì)現(xiàn)象應(yīng)被當(dāng)作事物，即外在于個(gè)人的現(xiàn)實(shí)來(lái)研究。”[1]網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪雖是一種新型犯罪，究其根本來(lái)說(shuō)仍是一種社會(huì)現(xiàn)象。探究網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的 “惡之源”，并沒有站在傳統(tǒng)犯罪學(xué)的犯罪原因分析的基礎(chǔ)上。作為獨(dú)具中國(guó)特色的犯罪形式，①探究網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的惡之源是站在關(guān)系犯罪學(xué)②的角度上進(jìn)行解讀，這也是我們?cè)噲D了解網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪這種社會(huì)現(xiàn)象的必由之路。

（一）網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪與網(wǎng)絡(luò)文化

一些人將網(wǎng)絡(luò)文化看成是傳統(tǒng)的公民身份在網(wǎng)絡(luò)媒體上的一種鏡像和體現(xiàn)。[2]多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)文化是有廣義和狹義之分的。網(wǎng)絡(luò)文化其實(shí)是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為支撐的基于信息傳遞所衍生的所有文化活動(dòng)及其內(nèi)涵的價(jià)值觀念和文化活動(dòng)形式的綜合體。[3]不可否認(rèn)的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)的普及和網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，中國(guó)特色社會(huì)主義網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)取得了巨大成就，但也不可避免地產(chǎn)生了一些不和諧的因素。如主流意識(shí)形態(tài)淡化，民族文化弱化，道德失范等。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的產(chǎn)生與網(wǎng)絡(luò)文化的輿論環(huán)境混亂大有關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)代化的生活中，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了人們表達(dá)個(gè)人意見和交流思想的重要陣地。它是輿論形成的重要環(huán)境和傳播途徑。網(wǎng)絡(luò)文化的虛擬性、快捷性、多元性、極端性和弱控性使得網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境異?；靵y。[4]輿論環(huán)境的混亂不僅為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪提供了挑戰(zhàn)正常的社會(huì)管理秩序的溫床，網(wǎng)絡(luò)文化中的攻擊性和無(wú)聊性 （這與 “流氓”動(dòng)機(jī)非常類似）更是潛移默化地影響著潛在尋釁滋事犯罪人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)。

（二）網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪與犯罪成本

尋釁滋事犯罪具有四種行為表現(xiàn)形式：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。除去激情犯罪和直接攻擊性犯罪等行為外，大部分的潛在犯罪人在產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)時(shí)會(huì)很自然地進(jìn)行犯罪成本預(yù)估。

根據(jù)公式網(wǎng)絡(luò)犯罪成本=直接成本+機(jī)會(huì)成本+法定刑*查獲機(jī)率+社會(huì)附加成本[5]顯示，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的成本相較于傳統(tǒng)的尋釁滋事犯罪來(lái)比，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性等特有屬性，犯罪成本中的直接成本、機(jī)會(huì)成本和社會(huì)附加成本嚴(yán)重縮小。其中，直接成本中犯罪人會(huì)省去大量人力物力成本，這也是大部分利用網(wǎng)絡(luò)為工具或手段實(shí)施傳統(tǒng)犯罪行為的特點(diǎn)之一。在機(jī)會(huì)成本這方面上來(lái)說(shuō)，利用網(wǎng)絡(luò)的實(shí)時(shí)實(shí)效性以及強(qiáng)大的波及效果上來(lái)說(shuō)犯罪達(dá)預(yù)設(shè)效果的概率大大提高。與此同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪作為一種新的犯罪形式在查獲機(jī)率上沒有案例和判例做借鑒和導(dǎo)向，因此它的查獲機(jī)率在短時(shí)間內(nèi)較之傳統(tǒng)的尋釁滋事犯罪會(huì)較低。

二、網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的異質(zhì)性

（一）傳統(tǒng)尋釁滋事犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化

傳統(tǒng)的尋釁滋事犯罪由于網(wǎng)絡(luò)這一重要因素的介入，使得原本的尋釁滋事犯罪內(nèi)部的構(gòu)成要件要素、犯罪形態(tài)上產(chǎn)生了不同于過去的新的表現(xiàn)形式，并且在某種程度上造成了法律適用上的一些問題。③筆者的調(diào)研數(shù)據(jù)④如下表：

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在尋釁滋事犯罪中隨意毆打他人行為占到總體樣本的72.0%，辱罵尋釁行為占3.5%，公共場(chǎng)所起哄鬧事行為只占到1.2%，這實(shí)際上符合我們對(duì)尋釁滋事犯罪的傳統(tǒng)認(rèn)知。但是當(dāng)傳統(tǒng)尋釁滋事犯罪出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)異化，實(shí)際上也就是將刑法規(guī)定的 “公共場(chǎng)所”擴(kuò)大解釋為包括網(wǎng)絡(luò)空間，那么網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪也就無(wú)外乎是傳統(tǒng)的尋釁滋事犯罪利用了網(wǎng)絡(luò)的虛擬特性以及網(wǎng)絡(luò)的代際差異造成的。網(wǎng)絡(luò)的這種虛擬性實(shí)際上是 “技術(shù)維度和社會(huì)維度的雙向概念”。[6]（P2）與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)正在經(jīng)歷著由 “‘信息媒介’向 ‘生活平臺(tái)’的轉(zhuǎn)換中，網(wǎng)絡(luò)空間生成了自身的代際差異”。[6]（P4）這種代際差異儼然已經(jīng)成為了尋釁滋事犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的強(qiáng)大助推器。

（二）網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的罪與罰

在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事被立法確定為犯罪的同時(shí)，其實(shí)就是從法律的角度上肯定了網(wǎng)絡(luò)空間的公共性質(zhì)，具有公共秩序，這與其他各國(guó)刑事政策和安全政策制定[7]的趨勢(shì)是統(tǒng)一的。尋釁滋事罪的犯罪目的主要體現(xiàn)在 “流氓動(dòng)機(jī)”指導(dǎo)下尋求精神刺激、發(fā)泄對(duì)社會(huì)的不滿情緒，這無(wú)疑是對(duì)正常公共秩序的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的司法解釋》將第五條第二款規(guī)定的違法行為，明確界定為符合刑法第二百九十三條第一款第 (四)項(xiàng)的規(guī)定，從而將在信息網(wǎng)絡(luò)編造、散布虛假信息，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為直接納入尋釁滋事罪的范疇。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事既具有一般尋釁滋事犯罪的構(gòu)成要件，作為新的犯罪形式又具有新的特點(diǎn)。這主要體現(xiàn)在其客觀行為表現(xiàn)方面，即利用網(wǎng)絡(luò)為工具辱罵他人的和在網(wǎng)絡(luò)上編造、散布虛假信息，起哄鬧事。但這兩種行為必須達(dá)到 “情節(jié)惡劣”、 “情節(jié)嚴(yán)重”或者 “造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的法定情節(jié)才能定為犯罪。

（三）網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事與烏合之眾

群體心理學(xué)創(chuàng)始人勒龐⑤認(rèn)為， “群體的無(wú)意識(shí)行為代替了個(gè)人的有意識(shí)行為，是這個(gè)時(shí)代的主要特征之一?！边@個(gè)心理的群體表現(xiàn)出 “對(duì)理性的影響無(wú)動(dòng)于衷的生物所有的激情，它們失去了一切批判能力，除了極端輕信再無(wú)別的可能”。隨著自媒體網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為“烏合之眾”的重要存在空間。由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和無(wú)國(guó)界的特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)群體心理的演變途徑變得更為便捷和快速。這使得他們也更為容易被引導(dǎo)。網(wǎng)絡(luò)輿論的影響力疊加之強(qiáng)，導(dǎo)致我們不得不對(duì)這一群體加以重視。網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)入的低門檻，導(dǎo)致網(wǎng)民傳播信息的成本低廉。同時(shí)，網(wǎng)民不僅是言論傳播者，還是信息的接受者。在傳播與接受之間，網(wǎng)民群體在角色轉(zhuǎn)換時(shí)還經(jīng)歷著心理的轉(zhuǎn)變過程。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事案件發(fā)生的平臺(tái)多為微博類的平臺(tái)。這類平臺(tái)用戶群體大，互動(dòng)性極高。但是由于碎片化信息的特點(diǎn)，導(dǎo)致用戶在接受不實(shí)信息和有害信心時(shí)極易受到別有用心之人的誘導(dǎo)，產(chǎn)生非理性或是失實(shí)的輿論的爆炸型擴(kuò)展。正是由于網(wǎng)民的群體心理特點(diǎn)，給了網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪嫌疑人可乘之機(jī)。

三、網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的治之劍

犯罪是社會(huì)的公敵，對(duì)犯罪的打擊和預(yù)防控制是全社會(huì)的責(zé)任，這更我們研究犯罪的歸屬之一。

（一）繼續(xù)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)立法，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在陽(yáng)光的法治中

世界發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)管理經(jīng)驗(yàn)表明，適合本國(guó)國(guó)情的網(wǎng)絡(luò)法律制度設(shè)計(jì)與實(shí)施，是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序、推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的根本保障。[8]中國(guó)作為擁有世界網(wǎng)民最多的國(guó)家，我們正在經(jīng)歷著改革開放的攻堅(jiān)克難時(shí)期。我國(guó)將正處在并將長(zhǎng)期處在社會(huì)主義的初級(jí)階段的基本國(guó)情是我們進(jìn)行立法的基本出發(fā)點(diǎn)。然而據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前各種網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)和部門規(guī)章有百余部。不可否認(rèn)的是，當(dāng)前的我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)立法存在著體系不完善、結(jié)構(gòu)缺失、內(nèi)容缺陷和立法滯后等不容忽視的問題。繼續(xù)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)立法是社會(huì)各部門現(xiàn)而今已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)。在此前提下，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)立法提出了諸多的意見合建議。在這些討論當(dāng)中，選擇統(tǒng)一立法模式開展網(wǎng)絡(luò)立法是一條很好的路徑。網(wǎng)絡(luò)作為新興事物，涉及的部門法律方方面面，如果不指定關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的基本法 （這個(gè)基本法應(yīng)將涉及的刑事犯罪、經(jīng)濟(jì)、民事等部門法中的涉及網(wǎng)絡(luò)部分的囊括在內(nèi)），而奢望某一部門法是不能夠進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)部門法立法工作的。也只有繼續(xù)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)立法，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在陽(yáng)光的法治中才能為打造網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的治之劍做好開刃工。

（二）深入打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在安全的環(huán)境中

我們研究犯罪的最直接目的就是對(duì)犯罪進(jìn)行切實(shí)有效的打擊。網(wǎng)絡(luò)犯罪雖是近兩年新型高發(fā)的案件類型，并且有著傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的態(tài)勢(shì)。政府和相關(guān)的部門都在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪上投入了非常大的人力、物力和財(cái)力。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，公安機(jī)關(guān)及相關(guān)部門都予以全方位的立體打擊。具體而言，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪在我國(guó)的警務(wù)機(jī)制中分為兩個(gè)部門。大部分的案件由刑事犯罪偵查部門進(jìn)行偵辦破案，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察部門配合工作。而一些案件由于具有高階技術(shù)性和犯罪特點(diǎn)的犯罪可以由網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察部門負(fù)責(zé)，形式犯罪偵查部門配合工作。在中國(guó)大陸的一些地區(qū)，公安機(jī)關(guān)也試圖將虛擬社區(qū)的概念投入到日常的警務(wù)工作中，將有可能演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的治安案件予以嚴(yán)厲的打擊，進(jìn)而將網(wǎng)絡(luò)犯罪遏制在搖籃范圍內(nèi)。這項(xiàng)工作的開展和效果還有待時(shí)間的檢驗(yàn)。但是這種工作方式對(duì)網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的打擊已經(jīng)顯現(xiàn)出了明顯的效果。但是我們必須明確的是網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的打擊絕不可能單單是靠技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)的，還需要配合大量的傳統(tǒng)偵查工作、社區(qū)警務(wù)、治安調(diào)解工作等。也只有繼續(xù)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在安全的環(huán)境中，才有可能有效控制網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（三）積極引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)輿論，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在和諧的文化中

對(duì)于我們網(wǎng)絡(luò)輿情導(dǎo)控實(shí)踐中，應(yīng)以疏導(dǎo)為主，以控制為輔。在這里我們可以參考的控制方法有：有害輿論，立即刪除；控制輿論，技術(shù)過濾；有害肆虐，斷網(wǎng)查處；境外滲透，封堵地址。[9]網(wǎng)絡(luò)犯罪是全世界的公敵，并且網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著自身技術(shù)的發(fā)展而快速繁衍。這提出的命題不單單是政府或是暴力機(jī)關(guān)單方面要解決的問題。更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ê涂焖儆行У拇驌舴缸锂?dāng)然是我們的必由之路?，F(xiàn)而今的中國(guó)，政府、相關(guān)監(jiān)管部門、企業(yè)自律組織包括公民個(gè)人等更重視創(chuàng)造良好的文化環(huán)境。積極引導(dǎo)輿論，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行在和諧的網(wǎng)絡(luò)文化中才能更好的預(yù)防犯罪。文化環(huán)境的創(chuàng)造離不開立法和打擊犯罪。如何有效地打擊各類新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，依舊任重道遠(yuǎn)。

注釋：

①在英美等國(guó)家的現(xiàn)行法律中并無(wú) “尋釁滋事”這一罪名，少部分國(guó)家有類似流氓罪的相關(guān)規(guī)定，如1999年《德國(guó)刑法典》第一百二十五條的破壞社會(huì)安寧罪。而國(guó)外的立法更多是將尋釁滋事的四種客觀表現(xiàn)，即隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物，在公共場(chǎng)所起哄鬧事（在《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》中“其他尋釁滋事行為”一般指在公共場(chǎng)所起哄鬧事，因此《刑法》與《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》對(duì)尋釁滋事的四中表現(xiàn)客觀行為的規(guī)定是基本一致的），具體規(guī)制為不同的罪名，如美國(guó)刑法則將上述四種客觀表現(xiàn)歸置在Assault，Contempts等不同章節(jié)中，分列為不同的具體罪名。

②關(guān)系犯罪學(xué)模式由北大白建軍教授提出，它包括“研究范式—犯罪關(guān)系—社會(huì)反應(yīng)”體系，其中犯罪關(guān)系部分包括“犯罪屬性”、“犯罪定義”、“犯罪形態(tài)”、和“犯罪規(guī)律”。

③根據(jù)丁志剛著 《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》總結(jié)得出。

④通過調(diào)查研究獲取統(tǒng)計(jì)樣本2009-2011年X地區(qū)尋釁滋事案件共計(jì)486起。

⑤古斯塔夫……勒龐（Gustave Le Bon），法國(guó)社會(huì)心理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、群體心理學(xué)創(chuàng)始人，代表作品《烏合之眾》。

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