摘要：

從綜合性視角進行考察，目前我國大氣污染日益嚴重的關(guān)鍵原因是大氣污染防治制度的整體失靈，表現(xiàn)為正式規(guī)則低效、實施機制孱弱及非正式約束缺失。大氣污染防治制度擺脫失靈困境的唯一途徑是制度變遷。我國應采用誘致性制度變遷與強制性制度變遷相結(jié)合的路徑，借鑒他國的制度選擇，構(gòu)建出有效的制度變遷方案，包括培育非正式約束、完善正式規(guī)則及強化實施機制。

關(guān)鍵詞：大氣污染防治；制度失靈；制度變遷

中圖分類號：D99；D922.68 文獻標志碼：A

文章編號：1006-1398（2014）04-0115-10

引言：呼吸的夢魘

2013年1月13日北京市發(fā)布北京氣象史上首個霾橙色預警，預計當天將出現(xiàn)能見度小于2000米的霾。北京環(huán)保監(jiān)測中心數(shù)據(jù)顯示，2013年12日17時，北京市很多地區(qū)的PM2.5濃度值達到每立方米700微克以上；23時，西直門北、南三環(huán)、奧體中心等監(jiān)測點PM2.5實時濃度突破900，西直門北高達每立方米993微克。[1]13日零時，全國74個監(jiān)測城市中有33個空氣質(zhì)量指數(shù)（AQI）超過300，屬嚴重污染。[2]2013年1月1日至4月10日這100天里，北京霧霾日數(shù)46天。[3]截至5月29日，石家莊2013年優(yōu)良天數(shù)只有12天，優(yōu)良率僅8.1%。[4]2014年3月中東部地區(qū)空氣污染影響面積約為121萬平方公里。這只是我國嚴峻的大氣污染現(xiàn)狀的冰山一角，之所以出現(xiàn)如此惡劣局面，且有愈演愈烈之勢，成因頗多，而大氣污染防治制度的失靈是關(guān)鍵的一環(huán)。對此，已有學者作出論述，或從立法層面，[5]或從執(zhí)法角度，[6]或從公眾參與視角[7]。實際上制度體系是多重復雜的社會結(jié)構(gòu)，只關(guān)注其中的某個單一部分不足以窺視其全貌，應以綜合性的視角加以解析方可根除制度失靈之困境。

美國著名經(jīng)濟學家道格拉斯·諾斯認為，制度（institution）包括正式規(guī)則（formal rules）、非正式約束（informal constraints）及前兩者的實施特性（enforcement characteristics）。其中，非正式約束指行為規(guī)范（norms of behavior）、慣例（conventions）和自我施加的行為準則（self imposed codes of conduct）。[8]參照諾斯的觀點，制度體系應由三部分構(gòu)成。其一是正式規(guī)則，它是人類社會有意識創(chuàng)制的政治規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則及由規(guī)則產(chǎn)生的組織結(jié)構(gòu)，當代社會主要以法律規(guī)則的形式出現(xiàn)。其二是非正式約束，包括價值理念、倫理規(guī)范、道德觀念、風俗習慣、意識形態(tài)等，屬于群體長期發(fā)展形成的文化的一部分。其三是實施特征，即實施機制，是特定社會組織對背離正式規(guī)則和非正式約束的人或機構(gòu)作出相應的評價和裁決，使約束或激勵得以實現(xiàn)的手段。

由此，從綜合性視角考察，我國大氣污染防治制度體系包括三部分。一是正式規(guī)則，主要包括《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》）及相關(guān)的法律規(guī)則、政策措施等。二是非正式約束，如公眾對大氣污染的觀感、企業(yè)的環(huán)境社會責任意識、政府的環(huán)保職責意識等。三是實施機制，可概括為兩類，一類是軟性機制，如對大氣污染行為的輿論譴責；另一類是硬性機制，主要指針對大氣污染違法行為的行政執(zhí)法和司法。

一我國大氣污染防治制度失靈的困境

制度失靈并無公認的確切定義。有學者認為制度失靈指的是，在制度執(zhí)行過程中，制度執(zhí)行者以消極不作為來逃避、妨礙、干擾制度對相關(guān)利益的調(diào)整和分配，或者實施有意偏離甚至違背制度目標的行為，從而使制度目標不能實現(xiàn)的現(xiàn)象和情形。[9]19亦有學者認為制度失靈是指在一定的技術(shù)條件下，既定制度在運行過程中或制度變遷中效率低下，造成社會福利的損失。[10]筆者以為制度失靈難以精確定義，只能作描述性界定，大體而言，制度失靈是既定制度的目標或功能無法實現(xiàn)的情形。

制度的目標是通過影響制度接受者的利益分配而實現(xiàn)的。面對一項制度，作為理性經(jīng)濟人，制度接受者都會采用成本—收益分析方法以考慮對制度的接受程度。一種情況下，制度本身從社會總收益的角度而言是正的，但損害了既得利益集團的收益，于是既得利益集團利用其掌握的力量使制度的實際效果不理想；另一種情況下，制度本身從社會總收益的角度而言是負的，則需要有更理想的制度選擇替代它。

當然，評估制度的目標或功能是否實現(xiàn)極為復雜。制度嵌套于整個社會環(huán)境之中，社會環(huán)境中其他相關(guān)制度的完善程度對其功能實現(xiàn)有深刻的影響和制約。

考察我國大氣污染防治制度失靈的現(xiàn)狀，根據(jù)外顯程度的不同，以正式規(guī)則、實施機制、非正式約束為序次第展開，然現(xiàn)實中三者時有交融，未有明確界分。

（一）正式規(guī)則的低效

誠如諾斯所言：“規(guī)則來源于自利。規(guī)則制定者就像一個歧視性壟斷者那樣行事，他為不同的選民群體提供一定程度的保護和正義，或至少能夠減少其內(nèi)部混亂并保護產(chǎn)權(quán)；作為回報，統(tǒng)治者將獲得稅收收入?！盵11]67一方面，如果新規(guī)則帶給普通公眾的收益較高而給規(guī)則制定者的收益較低，那么在與原先規(guī)則進行比較時，規(guī)則制定者會發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)制新規(guī)則不符合他的利益。另一方面，即使新規(guī)則給規(guī)則制定者帶來更大的收益，由于有限理性、信息的復雜性，他們?nèi)匀贿€是不能矯正原先規(guī)則的失靈。導致的結(jié)果就是，規(guī)則制定者傾向于維持一種無效率的規(guī)則安排或不愿消除制度不均衡。

我國《大氣污染防治法》及相關(guān)配套規(guī)則恰當?shù)赜∽C了上述觀點，擇其要者論述。

1.大氣環(huán)境標準。根據(jù)《大氣污染防治》第6條和第7條規(guī)定，大氣環(huán)境標準（包括大氣環(huán)境質(zhì)量標準和大氣污染物排放標準）由國務院環(huán)保部門和省級地方政府制定。作為規(guī)則制定者，政府及主管部門往往根據(jù)其對“國家經(jīng)濟、技術(shù)條件”的解釋制定，而非根據(jù)保持或改善環(huán)境質(zhì)量和保障人體健康的基本要求。而且大氣環(huán)境標準的制定還夾雜著大量人為干預的因素。環(huán)境標準直接關(guān)系著行業(yè)的發(fā)展前景和經(jīng)濟利益，相關(guān)企業(yè)作為利益集團總是想方設法對制定部門、起草機構(gòu)施加影響，從而主導標準的制定過程。而政府及相關(guān)部門為經(jīng)濟發(fā)展、財政收入及政績考慮，也會偏向企業(yè)。譬如，自2008年起，是否將PM2.5列為強制性標準一直存在爭議。公眾和多數(shù)專家都支持將PM2.5列為強制性標準，但也存在不少反對意見。首先，PM2.5的主要來源是汽車尾氣，巨大的經(jīng)濟利益促使汽車產(chǎn)業(yè)相關(guān)利益集團強烈反對加強控制。其次，某些地方政府官員擔心，新標準會導致不達標天數(shù)驟升，損害地方形象，危及社會、經(jīng)濟發(fā)展，最終影響政績。當然，在嚴重霧霾和社會輿論壓力下，最終環(huán)境保護部發(fā)布了新修訂的《環(huán)境空氣質(zhì)量標準》（GB3095—2012），將PM2.5列為強制性標準。

2.排污許可證和總量控制。排污許可證與總量控制的結(jié)合是許多國家大氣污染防治的基礎性機制。根據(jù)《大氣污染防治法》第15條的規(guī)定，國務院和省級政府可以將酸雨控制區(qū)、二氧化硫污染控制區(qū)劃定為大氣污染物排放總量控制區(qū)（簡稱“兩控區(qū)”），“兩控區(qū)”內(nèi)地方政府可以依照大氣污染物排放總量，核發(fā)排放許可證。但這項規(guī)定存在不少問題，至今國務院尚未制定總量控制的具體辦法、核定總量和核發(fā)許可證的條件和程序尚未明確、實施范圍局限在“兩控區(qū)”內(nèi)不符合大氣環(huán)境系統(tǒng)保護的科學要求。因此，地方政府各行其是，如上海、天津、浙江等地已作出規(guī)定，參見《上海市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第9、10、11條，《天津市大氣污染防治條例》第7、8、9、10條，《浙江省大氣污染防治條例》第12、13條。而污染嚴重的北京則未作規(guī)定參見《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》。。長期以來，我國大部分地區(qū)仍實行大氣污染物排放濃度控制，由于污染富集效應加劇，濃度控制已不能滿足大氣環(huán)境的客觀要求。早在2004年，國務院就有意在全國范圍推行綜合性的排污許可證和總量控制制度，為此原國家環(huán)?？偩制鸩萘恕杜盼墼S可證條例（草案）》，參見原國家環(huán)保總局辦公廳：《關(guān)于舉行環(huán)境保護行政法規(guī)草案聽證會的公告》，http：∥www.zhb.gov.cn/gkml/zj/bgt/200910/t20091022_173887.htm，2013-6-8瀏覽。但在征求意見的過程中，關(guān)涉切身利益的重污染行業(yè)企業(yè)提出了激烈的反對意見，甚至否定制定該《條例》的必要性。[12]72008年，原國家環(huán)?？偩衷俅蜗蛏鐣l(fā)布《排污許可證管理條例（征求意見稿）》征求意見。參見原國家環(huán)?？偩洲k公廳：《關(guān)于征求對〈排污許可證管理條例〉（征求意見稿）意見的函》，http：∥www.zhb.gov.cn/gkml/zj/bgth/200910/t20091022_174420.htm，2013-6-8瀏覽。歷經(jīng)十余年波折該條例仍未能出臺，足見利益集團對規(guī)則制定者影響之大。

3.限期治理。《大氣污染防治法》規(guī)定超標排放要限期治理，第48條規(guī)定 “限期治理的決定權(quán)限和違反限期治理要求的行政處罰由國務院規(guī)定”，但國務院一直未作出明確規(guī)定，結(jié)果造成規(guī)則混亂。最終，原國家環(huán)?？偩执_認決定權(quán)仍屬于各級政府。具體權(quán)限可參見原國家環(huán)?？偩?000年發(fā)布的《關(guān)于超標排放大氣污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的企業(yè)事業(yè)單位限期治理適用法律的復函》，“在國務院對限期治理的決定權(quán)限和違反限期治理要求的行政處罰做出規(guī)定之前，對向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可按照《環(huán)境保護法》第29條和第39條的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！绷⒎▽⑾奁谥卫頉Q定權(quán)分配給整體性政府而不是環(huán)保部門極其不合理。在我國，以GDP為主的政績考核體系誘使地方政府對利稅大戶的污染行為放任自流。地方政府對環(huán)保部門提出的對污染嚴重但經(jīng)濟效益明顯的企業(yè)的限期治理建議，或者不予批準，或者置之不理，致使超標排放企業(yè)逍遙法外。

4.行政處罰。行政處罰是督促企業(yè)遵守環(huán)境法律義務最為有效的手段之一?！斑^罰相當”是行政處罰的基本原則，若“罰輕于過”，則企業(yè)違法有利可圖，會誘使甚至鼓勵其違法?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定的行政處罰形式有警告、罰款、責令停止生產(chǎn)或使用、限期治理、責令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得等，其中罰款是適用最多的處罰形式[13]?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定的罰款限額多數(shù)是5萬，最高的也不過50萬，適用于造成嚴重后果的大氣污染事故。顯而易見，法律上的罰款額度遠遠低于企業(yè)治理污染的成本，因此難以對企業(yè)產(chǎn)生威懾力，企業(yè)花錢買污染的現(xiàn)象普遍存在。我國環(huán)境監(jiān)察執(zhí)法效能研究課題組曾對企業(yè)違法排污成本和收益做過精確研究。課題組參考美國環(huán)保執(zhí)法處罰計算模型（BEN模型），利用調(diào)查獲取的數(shù)據(jù)按BEN模型進行計算，得出的結(jié)果令人觸目驚心——一個在地級市的企業(yè)如果一次違法排污，平均受到的經(jīng)濟處罰是4.97萬元（與《大氣污染防治法》的5萬限額大體相當），而該企業(yè)違法期間獲得的收益是232萬元，違法收益是成本的46倍。[14]

（二）實施機制的孱弱

由國家作為第三方、動用強制力量來實施規(guī)則是為一種常態(tài)。作為抽象主體，國家必須依靠政府機構(gòu)來執(zhí)行法律、維持秩序、征管稅收、懲罰犯罪、保衛(wèi)國家和提供其他公共服務。每一個政府機構(gòu)本身都是理性的個體，有自身的利益和需求，這些利益支配著他們對問題的認知，從而左右他們的行動。

在法治健全的國家，人們可以相信影響結(jié)果的是法律依據(jù)而非私下交易，實施機制對在違反規(guī)則情境中受到損失和傷害的一方的補救基本是合乎正義的，機會主義不會對制度接受者產(chǎn)生影響。而在法治不完善的國家，實施是不確定的，作為代理人的國家機構(gòu)在行為上存在著諸多不確定性，他們受其自身利益以及他們對規(guī)則公正性的主觀評價的引導。

我國大氣污染防治制度體系不僅規(guī)則存在著不合理，實施機制孱弱的危害更甚。而且實施機制與社會結(jié)構(gòu)中整體制度環(huán)境結(jié)合得更為緊密，因此，實施機制的失靈非一朝一夕所能徹底根治，需要整體法治環(huán)境的進步。在實施機制上，我們選取行政執(zhí)法和司法這兩個最主要方面進行分析。

1.行政執(zhí)法。《大氣污染防治法》規(guī)定地方政府對本轄區(qū)的大氣環(huán)境質(zhì)量負責，但實際狀況令人揪心。我國目前黨政干部考評指標圍繞GDP制定，呈現(xiàn)單一性特征，地方官員唯GDP至上是環(huán)保執(zhí)法不力的第一個重要因素。我國現(xiàn)有的“分灶吃飯”財政體制也是地方政府將重心放在經(jīng)濟發(fā)展、忽視環(huán)保的另一個重要因素。地方財政狀況直接與經(jīng)濟發(fā)展水平密切掛鉤，只有經(jīng)濟高速增長，才能提高當?shù)氐呢斦杖?。這些因素導致地方保護主義大行其道，許多地方政府對嚴重污染環(huán)境的企業(yè)實行“掛牌保護”，限制和阻礙環(huán)保部門執(zhí)法，擅自降低環(huán)保準入標準，對違法企業(yè)的限期治理決定“遙遙無期”，使得限期治理形同虛設。

根據(jù)《大氣污染防治法》第4條規(guī)定的管理體制，環(huán)保部門對大氣污染實施統(tǒng)一監(jiān)管，公安、交通、鐵道、漁業(yè)管理部門根據(jù)各自的職責對機動車船污染大氣實施監(jiān)管，其他有關(guān)主管部門在各自職責范圍內(nèi)實施監(jiān)管。這種統(tǒng)一監(jiān)管與分部門監(jiān)管相結(jié)合的體制導致多個部門各自為政，使得大氣污染防治這一系統(tǒng)性很強的領(lǐng)域被人為割裂，極大的影響了執(zhí)法效果。

作為大氣污染的統(tǒng)一監(jiān)管部門，環(huán)保部門執(zhí)法不力最為關(guān)鍵。首先，環(huán)保部門依法進行的日常執(zhí)法經(jīng)常受到地方政府的種種阻礙和干擾，有的被掛牌保護不能查處，有的要求現(xiàn)場檢查須提前報批，有的甚至直接撤環(huán)保局長的職。其次，環(huán)保部門也有自身的制約因素和執(zhí)法問題，如執(zhí)法隊伍整體素質(zhì)不高，執(zhí)法業(yè)務水平較低；地方政府對環(huán)境執(zhí)法的投入不足所帶來的技術(shù)保障不足；經(jīng)費渠道不暢、業(yè)務經(jīng)費短缺、福利待遇不高；執(zhí)法人員失職、瀆職，項目審批失守；環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)造假現(xiàn)象普遍存在，數(shù)據(jù)真實性難以保障；等等。

2.司法。對于大氣污染行為的行政處罰，環(huán)保部門不享有強制執(zhí)行權(quán)，只有相對人在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行時才可以申請法院強制執(zhí)行。但很多地方法院不愿執(zhí)行這類案件，其原因有案件多、費用低、地方保護、非法官考核指標等。

在大氣污染案件中，受害人一般人數(shù)眾多，且時常難以確定污染源，因而受害人往往會將矛頭指向環(huán)保部門，責難其不作為，并向法院提起行政訴訟。但在最高人民法院2006年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知》的指導下，法院大多不受理公眾針對環(huán)保部門提起的群體性案件，導致受害人求告無門。

在民事訴訟方面，大氣污染受害人起訴到法院的案件，或者被拒絕受理，或者審理后不能作出正確的判決，或者被人為地以各種理由駁回起訴。這同樣是因為地方政府為了經(jīng)濟利益而對環(huán)境司法不斷施加干擾所致。我國目前的司法體制使得地方各級法院的人、財、物都受制于地方政府，沒有獨立于地方行政權(quán)的條件與能力，因此地方政府干預十分有效。

（三）非正式約束的缺失

制度運行不僅需要國家的立法、司法和執(zhí)法機構(gòu)，也受到道德觀念和倫理習俗的極大影響。對行為進行約束和激勵的考核費用非常之高，非正式約束是節(jié)約制度成本的有效機制。對非正式約束的投入，如公益道德宣傳、遵紀守法宣傳等，目的是要使公眾了解、信奉現(xiàn)行制度的理念從而認為某一制度是合理的，進而淡化機會主義行為。但長期以來，環(huán)境保護方面的非正式約束并未引起足夠關(guān)注和重視。政府環(huán)保職責意識淡薄，環(huán)保宣傳投入嚴重滯后，公眾環(huán)境意識尚待提高，企業(yè)盲目追求短期利潤缺乏環(huán)保責任意識。

直至現(xiàn)在，仍有個別政府機構(gòu)將包括大氣污染在內(nèi)的環(huán)境污染狀況作為秘密嚴加封鎖，即便公布的數(shù)據(jù)也存在嚴重的水分，結(jié)果導致公眾信息不暢，認知不足。而今，嚴重的大氣污染已日益威脅到生命和健康，公眾強烈的反彈倒逼政府必須采取措施防止大氣繼續(xù)惡化。

由于“守法成本高，違法成本低”的立法狀況，加之環(huán)保執(zhí)法不嚴等因素，企業(yè)紛紛追逐違法獲利，即使在母國遵紀守法的跨國企業(yè)來到中國也“同流合污”，被現(xiàn)實所同化。這真實地反映了我國企業(yè)環(huán)境社會責任意識極度缺乏的現(xiàn)狀。

企業(yè)環(huán)境社會責任的缺失與公眾意識，尤其是消費者的認知聯(lián)系密切。環(huán)境良好國家的消費者環(huán)保意識較高，往往傾向于選擇更具環(huán)保價值和生態(tài)價值的產(chǎn)品和服務，綠色、環(huán)保的購買意向的積累會對企業(yè)產(chǎn)生深層影響。我國目前的問題在于消費者的購買意向還不足以為企業(yè)在環(huán)保和節(jié)能方面提供足夠動力。譬如在我國，人們在選購汽車時，考慮最多的因素是價格，其次是售后服務和品牌，然后是性能、實用性等，環(huán)保節(jié)能尚未進入購車人的視野。再如，快速的生活節(jié)奏和不完善的城市公共交通系統(tǒng)使人們?nèi)粘３鲂写蠖噙x擇便利但不環(huán)保的自駕或出租車。

二我國大氣污染防治制度失靈的解決之道

我國大氣污染防治制度擺脫失靈困境的唯一途徑顯然是制度變遷。一般意義上，制度“變遷”是指制度創(chuàng)立、變更及隨著時間變化而被打破的方式。[15]225諾斯對制度變遷的過程作這樣的理解：一種相對價格的變化使交換的一方或雙方（無論是政治的還是經(jīng)濟的）感知到，改變協(xié)定或契約將能使一方甚至雙方的處境得到改善，因此，就契約進行再次協(xié)商的企圖就出現(xiàn)了。然而，契約是嵌套于規(guī)則的科層結(jié)構(gòu)之中的，如果不能重構(gòu)一套更高層面的規(guī)則（或違反一些行為規(guī)范），再協(xié)商或許就無法進行。在此情況下，有希望改進自身談判地位的一方就極有可能投入資源去重構(gòu)更高層面的規(guī)則。[11]119這個過程與我國大氣污染防治制度的變遷極為契合：大氣質(zhì)量的急劇惡化促使我國必須加快污染防治的進程，但現(xiàn)存制度嚴重失靈，為解決這一問題，必須重構(gòu)規(guī)則，且應從更高、更宏觀的層面展開。

（一）制度變遷的驅(qū)動力

制度變遷直接來源于社會變遷，主要受制于環(huán)境惡化、技術(shù)創(chuàng)新、觀念轉(zhuǎn)變等要素的約束。

1.大氣環(huán)境惡化：制度變遷的源動力。嚴峻的形勢迫使制度變遷刻不容緩。2013年初我國中東部大部地區(qū)出現(xiàn)的持續(xù)時間最長、影響范圍最廣、強度最強的霧霾天氣過程給公眾帶來了刻骨銘心的痛苦——我國大氣污染已到了危險極值。社會各界包括公眾、專家、人大代表、政協(xié)委員等通過各種方式（如媒體報道、微博倡議、提交提案等）強烈呼吁盡快修訂《大氣污染防治法》，甚至要制定“清潔空氣法”，完善大氣污染防治制度體系。

2.公眾觀念轉(zhuǎn)變：制度變遷的引導力。公眾的觀念蘊藏著推動制度變遷的強大力量。通常而言，作為非正式約束的觀念具有道德、倫理等的特性，其所具有的超穩(wěn)定性結(jié)構(gòu)與其惰性是相稱的。因此，公眾的觀念通常會成為維護既定制度與利益格局的穩(wěn)固力量。但是，一旦既定制度與普遍流行的公眾觀念變得難以相容時，制度變遷就不可避免地要發(fā)生。觀念轉(zhuǎn)變是制度變遷的引導性力量，觀念差異首先從不同社會主體的日常行為中體現(xiàn)出來，繼而滲入語言、習俗、道德、倫理等，漸次形成沖擊既定資源分配與利益格局的基礎力量。

3.信息技術(shù)創(chuàng)新：制度變遷的助推力。技術(shù)創(chuàng)新會降低制度變遷的成本。技術(shù)革新不僅能改變制度的收益，而且有助于減少某些制度的運作成本，可以使原先失靈的某些制度恢復正常運轉(zhuǎn)。譬如微博等自媒體的出現(xiàn)，加快了信息傳遞的速度，大大節(jié)省了政府信息公開及公眾獲取信息的成本，這顯然有利于推動環(huán)境信息公開，并加速政府——企業(yè)——公眾溝通模式的制度變遷。

（二）制度變遷的路徑

我國經(jīng)濟學家林毅夫認為制度變遷有兩種類型：誘致性制度變遷和強制性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現(xiàn)行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創(chuàng)造，它由個人或一群（個）人，在響應獲利機會時自發(fā)倡導、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷由政府命令和法律引入和實行。[16]374國家是否愿意強制推行制度變遷取決于制度創(chuàng)新的預期收益是否高于預期費用，國家的預期收益包括稅收凈收入、公眾的政治支持以及其他影響國家秩序和安全的因素。但在國家行政權(quán)擴張的今天，誘致性變遷與強制性變遷的界限并不清晰，制度變遷的形式從純粹自發(fā)的形式到完全由政府控制的形式皆有可能，更廣泛存在的是半自發(fā)半政府的形式。誘致性變遷情境下要達成一致需要更大的協(xié)商和組織成本，而由政府推行的強制性變遷可能產(chǎn)生節(jié)約成本的效果。

大氣環(huán)境嚴重惡化的現(xiàn)狀觸及每個人的生存利益，信息傳播的迅捷加速社會各界在觀念上發(fā)生轉(zhuǎn)變，迫切要求制度的完善與創(chuàng)新。在這層意義上，可以說是誘致性的。但大氣污染的來源極其復雜，從空間上劃分既有點源（如工廠煙囪排放）、線源（如公路汽車尾氣）、也有面源（如城市居民取暖），從污染源上劃分既有生活、工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)，也有自然污染源（如沙塵）。因此，由某個群體、社團或機構(gòu)自發(fā)創(chuàng)制和實施新的制度存在極大的協(xié)商成本，若將這種權(quán)利賦予國家則可能具有規(guī)模經(jīng)濟效應，即國家通過出臺強制性命令或法律來促使制度發(fā)生變遷。但國家強制推行的變遷需在社會各界的監(jiān)督和引導下進行，充分考慮多方的利益訴求，避免被特定利益集團所“俘獲”。由此可見，在我國大氣污染防治制度的變遷過程中，誘致性變遷和強制性變遷應結(jié)合起來。這一制度變遷的過程可以繪制成一條簡易的關(guān)系推進鏈：大氣惡化→公眾感知→信息傳播→觀念轉(zhuǎn)變（非正式約束）→變遷訴求→國家回應→正式規(guī)則→實施機制。

（三）制度變遷的選擇集

社會變遷和社會問題誘發(fā)人們?nèi)?chuàng)造和改善社會的制度體系，不同國家會采用差異很大的制度體系，不過此種差異可為知識傳播的便捷所彌補。一個國家可以通過借鑒其他國家的制度來實現(xiàn)本國的制度變遷，尤其是發(fā)展中國家，因為制度移植可以大大地降低基礎社會科學研究方面的投資費用，且不受技術(shù)移植的專利限制。另一方面，制度移植比技術(shù)移植更為困難，制度嵌套于整個社會之中，已經(jīng)移植過來的制度要實現(xiàn)其功能，需要根據(jù)本國的社會現(xiàn)實作適應性調(diào)整，而這種調(diào)整可能會完全背離制度的初衷而效率低下。

如何完善和創(chuàng)制我國的大氣污染防治制度，他國的成功經(jīng)驗是不錯的選擇集。我們可以參考借鑒美國洛杉磯、英國倫敦等曾經(jīng)大氣污染極為嚴重而后經(jīng)過治理得以改善的城市的治理經(jīng)驗，吸收其合理成分，結(jié)合自身特點，構(gòu)建適合于我國的制度體系。如美國的《清潔空氣法》確立了以州際合作與聯(lián)邦合作機制為基礎的大氣污染聯(lián)合控制管理體制?！肚鍧嵖諝夥ā返?條第1款規(guī)定：“聯(lián)邦環(huán)境保護署署長應該鼓勵州和地方各級政府關(guān)于空氣污染治理的合作行動；積極鼓勵制定改進型的、可實行的、并且因地制宜的環(huán)保法規(guī)；對州和當?shù)仃P(guān)于預防和控制空氣污染的相關(guān)法規(guī)進行統(tǒng)一；積極鼓勵州與州之間關(guān)于防止和控制空氣污染達成的共識與合同?！睔W盟的《關(guān)于環(huán)境空氣質(zhì)量和為了歐洲更清潔空氣的2008/50/EC指令》構(gòu)建了區(qū)域保護管理協(xié)調(diào)機制、跨境污染防治合作機制、信息通告與報告機制、技術(shù)支持機制、經(jīng)濟激勵機制五項針對大氣污染的機制，成效顯著。五項機制的具體內(nèi)容參見《國外大氣污染防治的區(qū)域協(xié)調(diào)機制》，《環(huán)境保護》，2010年第9期。英國為了應對倫敦等城市嚴重的大氣污染狀況，出臺了兩項全國性立法——1956年的《清潔空氣法案》和《制堿等工廠法》，隨后又根據(jù)污染源的變化，頒布了一系列相應的法律法規(guī)，構(gòu)成了完善的大氣污染防治法律體系?！肚鍧嵖諝夥ò浮吩O置了禁止排放黑煙、指定無煙區(qū)、防止煤煙、采用新能源等制度。

而且，一種趨勢應引起我們的重視。在現(xiàn)今多元社會的情境下，環(huán)境保護領(lǐng)域的利益訴求極為復雜、多樣，政治上的簡單多數(shù)規(guī)則已難以奏效。應對環(huán)境問題的制度越來越傾向于采用協(xié)商可以便利進行的形式，通常采用以聯(lián)盟或協(xié)作的形式來解決問題，可以是正式規(guī)則，也可以是非正式約束。因而，國家在推行大氣污染防治的法律、政策、命令時應征求各利益方的意見，與企業(yè)、社會組織、公眾廣泛開展協(xié)作，采用靈活方便的機制，不應拘泥于傳統(tǒng)的強制模式。

三我國大氣污染防治制度失靈的因應對策

2014年4月24日，《中華人民共和國環(huán)境保護法》由全國人大常委會修訂通過。新的《環(huán)境保護法》適應了環(huán)境形勢的緊迫需要，對大力推進生態(tài)文明建設具有重大的現(xiàn)實意義。新的《環(huán)境保護法》凸顯了基本法地位，進一步完善了環(huán)境保護的理念、原則、基本制度及監(jiān)管體制；突出了民生思想，從環(huán)保教育、輿論監(jiān)督、信息公開、公益民事訴訟、環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測等方面保障公眾環(huán)境權(quán)益；強化了責任意識，地方政府對環(huán)境質(zhì)量負責，推行環(huán)境保護目標責任制和考核評價制度，加重企業(yè)違法責任，實行“按日計罰”；等等。新的《環(huán)境保護法》既可以直接適用于我國現(xiàn)行的大氣污染防治，同時也為大氣污染防治的其他相關(guān)制度完善提供了一種現(xiàn)實的進路與借鑒。

根據(jù)前文制度變遷的關(guān)系推進鏈，以《環(huán)境保護法》為參考藍本，結(jié)合國務院2013年9月10日發(fā)布的《大氣污染防治行動計劃》，因應大氣污染防治制度失靈的具體對策以下列順序次第展開：非正式約束——正式規(guī)則——實施機制。

（一）非正式約束的培育

隨著社會的變遷和公眾經(jīng)驗的積累和轉(zhuǎn)變，個人對制度合法性的認識也會改變。國家對非正式約束的宣傳投入必須足夠靈活，使其不僅能贏得觀念轉(zhuǎn)變的公眾的信賴，也能獲得政府機構(gòu)自身的擁護。

推行環(huán)保教育。民意——公眾的自覺、共識和支持——是大氣污染防治的最佳動力。民意外在表現(xiàn)為社會輿論的壓力，各類媒體扮演了兼具批判、督促與教育的多元角色。除了媒體宣傳，環(huán)保教育應納入學校正規(guī)教育范圍。此外，每一次環(huán)保危機都是全民教育的最好時機。政府要協(xié)助環(huán)保社會組織從事環(huán)保公益工作。

落實環(huán)境信息公開。只有信息透明化才能建立公眾、政府和企業(yè)的互信。在網(wǎng)絡與通信如此便利的今天，環(huán)境污染的“秘密”已很難隱藏。

積極倡導綠色出行。通過提高交通硬件水平，優(yōu)先發(fā)展公共交通，引導公眾樹立環(huán)境友好型的出行理念，使綠色出行理念深入民心，成為公眾的共識，得到全社會的支持與響應。

增強企業(yè)環(huán)境社會責任意識。公眾自覺的環(huán)保意識有利于反向驅(qū)動企業(yè)開展清潔生產(chǎn)，增強環(huán)境社會責任意識。對于企業(yè)，非正式約束還可以采用低成本的評判方式，讓公眾獲知信息，如企業(yè)環(huán)保信用評級、環(huán)保產(chǎn)品或服務認證、環(huán)保標志等，從而構(gòu)建出獨特的社會壓力形成機制，以使非正式約束在實施上發(fā)揮作用。

（二）正式規(guī)則的完善

加快《大氣污染防治法》修訂，完善配套法律法規(guī)及相關(guān)政策措施。開放立法過程，鼓勵公眾參與，讓各方利益主體介入制度創(chuàng)制過程。

優(yōu)化大氣環(huán)境標準。一方面，優(yōu)化大氣環(huán)境標準體系。我國《環(huán)境空氣質(zhì)量標準》（GB3095—2012）以空間為依據(jù)分為二級標準，但沒有專門設定公眾人體健康標準，環(huán)境標準體系不科學?？蓞⒖计渌麌业淖鞣?，如美國國家環(huán)境空氣質(zhì)量標準以保護公眾人體健康為依據(jù)劃分為一級標準和二級標準。一級標準旨在保護公共健康，包括“敏感”人群，如哮喘病人、兒童和老人的健康。二級標準旨在保護公共福利，包括保護動物、農(nóng)作物和建筑物免受污染破壞。具體規(guī)定參見“National Ambient Air Quality Standards （NAAQS）”，http：∥www.epa.gov/air/criteria.html，2013-6-11瀏覽。日本的環(huán)境標準分為保護人體健康的標準和保全生活環(huán)境的標準。[17]146另一方面，優(yōu)化大氣環(huán)境標準的制定程序。制定程序要充分公開，借助各類媒體周知公眾，廣泛征求各方意見，杜絕回避公眾關(guān)注的事項，使標準真實的預測、判斷涉及公眾切身利益的環(huán)境風險。保持編制機構(gòu)的中立地位，避免特殊利益集團的介入。

全面實施總量控制與排污許可證。將總量控制與排污許可證相結(jié)合，作為控制企業(yè)排污和政府監(jiān)管的核心制度。完善排污許可證制度，對污染源實行全過程控制。要求大氣環(huán)境質(zhì)量未達標區(qū)必須采取嚴格的污染物總量控制目標且應涵蓋更多的污染物。強化達標管理，“達標”不僅要求大氣排污者達到國家或者地方規(guī)定的大氣污染物排放標準，而且要同時符合大氣污染物排放總量控制要求，即“雙達標”。

建立限期達標制度。對于未達到國家空氣環(huán)境質(zhì)量標準的重點區(qū)域，地方人民政府應當制定限期達標規(guī)劃，并采取措施按期達標。

增加大氣排污者的違法成本，使其違法無利可圖?！洞髿馕廴痉乐畏ā凡辉O置罰款上限，按照對大氣環(huán)境造成的危害程度和違法時間，實行“按日計罰”。

建立區(qū)域聯(lián)防聯(lián)控機制。在大氣污染嚴重、人口密集地區(qū)，如京津冀、長三角、珠三角等，建立區(qū)域聯(lián)防聯(lián)控機制，加強城市PM2.5治理。

加強交通大氣污染防治力度。首先，從源頭對油品質(zhì)量制定和實施更嚴格的標準。其次，建立機動車環(huán)保性能監(jiān)督檢查和不達標召回機制。再次，突出城市交通規(guī)劃和發(fā)展公共交通系統(tǒng)對控制機動車大氣污染的重要作用。

（三）實施機制的強化

改革政績考核機制。改革以GDP為指標的政績考核機制，切斷政府機構(gòu)與排污企業(yè)的利益紐帶，將環(huán)境保護目標的實現(xiàn)作為考核地方政府官員政績，決定其是否升遷的主要指標。這是解決實施失靈的根本所在，“釜底抽薪”。

合理設置執(zhí)法權(quán)限。針對目前存在的大氣環(huán)境執(zhí)法權(quán)限分配不合理的現(xiàn)象，國家應最大限度地統(tǒng)一執(zhí)法主體，把分散于其他專門管理部門的環(huán)保執(zhí)法權(quán)力適當集中到環(huán)境保護行政主管部門，特別是機動車輛尾氣污染防治的監(jiān)督管理權(quán)。部分監(jiān)督管理權(quán)必須由其他相關(guān)部門行使時，也應使環(huán)境保護行政主管部門能對行使這些權(quán)力的相關(guān)部門進行有效的協(xié)調(diào)、監(jiān)督。[18]

充分創(chuàng)制各種機制，調(diào)動和引導企業(yè)、公眾及環(huán)保社會組織在實施中發(fā)揮重大作用。有學者稱為“三元執(zhí)法”，即環(huán)境監(jiān)察部門動員企業(yè)和公眾力量參與執(zhí)法過程，推進環(huán)境監(jiān)察機構(gòu)、公眾、企業(yè)之間的信息溝通制度建設，加大企業(yè)環(huán)境信息披露力度，獎勵守法企業(yè)，通過公眾的外部監(jiān)督、企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督和執(zhí)法部門的強制執(zhí)法形成三者相互公開、相互制衡的關(guān)系。[13]

全方位推動環(huán)境公益訴訟。環(huán)境公益訴訟（包括行政公益訴訟和民事公益訴訟）是糾正實施失靈的重要手段。一方面，環(huán)境行政公益訴訟可以提高政府的責任感，使問責制真正實施到位。可以監(jiān)督地方政府和環(huán)保部門履行職責，迫使政府全面制裁環(huán)境違法行為?？梢詾楣妳⑴c環(huán)境法律的執(zhí)行提供機會，從而改變企業(yè)和公眾在環(huán)境執(zhí)法過程中的非對等性。另一方面，環(huán)境民事公益訴訟是弱勢的公眾與強勢的企業(yè)之間博弈的利益表達和權(quán)利救濟機制，可以便利公眾和環(huán)保社會組織監(jiān)督企業(yè)守法經(jīng)營，實現(xiàn)對環(huán)境侵權(quán)的有效抑制，同時也可以培養(yǎng)公眾環(huán)境意識。目前我國《民事訴訟法》和《環(huán)境保護法》已經(jīng)對環(huán)境民事公益訴訟作出規(guī)定，下一步需要在司法實踐中繼續(xù)完善。繼而，環(huán)境行政公益訴訟應是下一階段著重探索的領(lǐng)域。

實行環(huán)境司法專門化。2014年6月，最高人民法院環(huán)境資源審判庭正式成立，這將有助于環(huán)境司法的專業(yè)化、技術(shù)化，有望在一定程度上緩解環(huán)境司法失靈的處境。尤為重要的是加強環(huán)境法官的培養(yǎng)和訓練。

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The Failure of Air Pollution Control Institution and Its Solutions in China

——Taking Norths Institutional Change Theory as the Analysis Frame

CAI Wen-can

（Legal School， Huaqiao Univ.， Quanzhou， 362021 ，China）

Abstract：

From the comprehensive perspective， the failure of institution is the key reason of air pollution being more and more serious in China， which manifested itself in inefficient of the formal rules， week of the enforcement mechanisms and lack of the informal constraints. The only way to get rid of the plight of the air pollution control institution failure is the institutional change. China should adopt a way combining the induced institutional change with the mandatory institutional change， and with referring others institution to build an effective program of institutional change， including fostering the informal constraints， perfecting the formal rules and strengthening the enforcement mechanisms.

Key words：

air pollution control； failure of institution； institutional changes

【責任編輯龔桂明】