余盛峰

緊追慢趕，清宣統(tǒng)三年（一九一一）九月，《大清民律草案》終于告竣，修訂法律的大臣們總算可以稍稍松口氣了。這部自詡“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進(jìn)上最有利益的法則”出手不凡，在其開篇即有驚人之作。草案第一條規(guī)定：“本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理。”“習(xí)慣法”，這個(gè)非傳統(tǒng)搭配習(xí)慣之詞語赫然入目。

考察中國古代典籍，“習(xí)慣”、“習(xí)貫”經(jīng)常通用。用文淵閣《四庫全書》電子版檢索，“習(xí)貫”的搜索結(jié)果為一百零六卷一百一十二條，而“習(xí)慣”有三百九十七卷四百一十條，例如《漢書·賈誼傳》：“孔子曰：‘少成若天性，習(xí)慣（貫）如自然?！钡@里的“習(xí)慣（貫）”主要指適應(yīng)環(huán)境而長時(shí)間形成的慣常行為，與“custom”的詞義不符。與“custom”具有家族相似性的語詞，在中國用語里則有“風(fēng)俗”、“俗例”、“習(xí)俗”等。從上海江南制造局刻印于一八九八至一九零二年的《各國交涉便法論》一書的法律詞匯中英文對(duì)譯來看，“custom”一詞就被翻譯成“俗”，而不是后來的通譯“習(xí)慣”。

既然在一九一一年《大清民律草案》之前，中國人就已用“俗”字翻譯“custom”，用“俗例”來翻譯“customary law”，那又為何在《大清民律草案》中不再沿用，而是另外創(chuàng)制了一個(gè)新詞？主流觀點(diǎn)多認(rèn)為，這是受主導(dǎo)《大清民律草案》制定的日本法律專家影響，日本明治十九年（一八八六）由藤林忠良和加太郎憲合編，知新社發(fā)行的法日辭書《佛和法律字匯》一書中，日本人就用新創(chuàng)的漢語詞匯翻譯法文法律術(shù)語，其中，“Droit coutumier”一詞便對(duì)譯為“習(xí)慣法”。既然“習(xí)慣法”于一八八六年便已在日本法學(xué)界出現(xiàn)，主張“習(xí)慣法”一詞乃由日本法學(xué)家引進(jìn)中國似乎順理成章。

但是，對(duì)日本人翻譯與創(chuàng)制“習(xí)慣法”的強(qiáng)調(diào)，也可能忽略了中國自身在創(chuàng)制法律新詞過程中的主動(dòng)意識(shí)。

“俗”在傳統(tǒng)中國是一個(gè)分散而多元的地方志概念，所謂“五里不同風(fēng)，十里不同俗”。在傳統(tǒng)中國，士大夫、官僚精英治理社會(huì)的重要手段，就是借助“移風(fēng)易俗”的各種手段不斷介入民間的“風(fēng)氣”和“風(fēng)習(xí)”之中，以達(dá)到“風(fēng)化淳一”的理想境界。所以，在傳統(tǒng)中國，“俗”或“例”本身不足以成為法律的準(zhǔn)據(jù)，因?yàn)樗部赡苁恰皭猴L(fēng)”、“惡俗”或“惡習(xí)”，因而，是需要當(dāng)政者警惕、覺察、干預(yù)和糾正的對(duì)象。

在晚清變法中，法律已被視為“立國之基，致治之本”（張仁黻語）。因此，在翻譯“customary law”的過程中，就不能再用“俗”這樣一個(gè)中性的乃至含有貶義的傳統(tǒng)詞語加以翻譯，而必須創(chuàng)制一個(gè)更具神圣權(quán)威光環(huán)的詞語。這也可以解釋，為什么《大清民律草案》采用了“習(xí)慣法”，而不是“俗”，甚至也不是“習(xí)慣”一詞。因?yàn)?，“法”字的?qiáng)調(diào)，進(jìn)一步強(qiáng)化了“習(xí)慣”區(qū)別于“俗”的神圣性。

更進(jìn)一步，晚清修律對(duì)于“習(xí)俗”的認(rèn)知，也是希望借助西洋法典的引入，整飭原先散處各地的“民情風(fēng)俗”，“類皆萃全國會(huì)議之精神，復(fù)參以百年民情之習(xí)慣，斟酌妥善，都?xì)w畫一”（《沈家本年譜長編》，162頁）。立法者希望得到的是整齊劃一的“習(xí)慣法”，而絕不是紛繁駁雜的“習(xí)俗”或“習(xí)慣”。這一點(diǎn)，從宣統(tǒng)二年（一九一零） 《調(diào)查民事習(xí)慣章程》也可探知：“法律名詞不能遷就，若徇各處之俗語，必不能謀其統(tǒng)一。調(diào)查員應(yīng)為之剴切聲明，免以俗語答復(fù)，致滋淆亂?！保ㄍ蠒?62頁）修訂《大清民律草案》的指導(dǎo)思想乃是“中體西用”原則，移植自西洋的民法律條是“西用”的展現(xiàn)，而“中體”的保障則有賴“習(xí)慣法”的存在。因此，在清末立法者眼中的“習(xí)慣法”，它主要不是“戶婚田土錢債”這些民間細(xì)事，而毋寧是“國粹”與“民彝”的代稱，在民律草案中，它則成為“中體”的化身。

清末修律者對(duì)于“習(xí)慣法”的認(rèn)知，與西方法學(xué)有關(guān)“習(xí)慣法”的界定是不太一樣的。在西方法律史上，“習(xí)慣法”的產(chǎn)生是應(yīng)對(duì)中世紀(jì)封建權(quán)力分散的狀況，“習(xí)慣（法）”在各政治共同體中（帝國、邦國、城市、莊園等）實(shí)際承擔(dān)“準(zhǔn)法典”（quasi-codes）的功能。因此，“習(xí)慣（法）”并不只是社會(huì)學(xué)的事實(shí)，習(xí)慣（custom）在西方法學(xué)中實(shí)有精確的法學(xué)定義，它不同于一般意義上的慣行（ordinary practice），也區(qū)別于那些倫理與民俗意義上的概念。而從它的生成機(jī)制考察，從民眾風(fēng)俗（peoples habits）到地方習(xí)慣（local custom），其間則要經(jīng)過極為復(fù)雜的司法機(jī)制的轉(zhuǎn)化，它主要是由證人宣稱或經(jīng)過陪審團(tuán)證明的法庭上的加工品（judicial artifact）。正如學(xué)者所言，“習(xí)慣法”（customary law）乃是西方民法和大眾慣行之間的連接媒介。羅馬法學(xué)在中世紀(jì)的復(fù)興，以及各政治共同體自下而上的習(xí)慣法實(shí)證化過程，實(shí)際上，正是這個(gè)相互融匯的雙向運(yùn)動(dòng)過程推動(dòng)了近代西方法律傳統(tǒng)的形成。

但是，在中國歷史上，國家法律與地方性的風(fēng)俗土例之間，并不存在西方這種由“習(xí)慣”上升為“法”的司法實(shí)證化機(jī)制。在西方，制訂習(xí)慣匯編（customary charters）的做法，早在十一世紀(jì)就已開始。十二世紀(jì)中后期，比如格蘭威爾（Ranulphe de Glanville）的《論英格蘭王國的法律與習(xí)慣》（Tractatus de legibus et consueudinibus regni Angliae），以及亨利·布萊克頓（Henry Bracton）一二五零年出版的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》（On the Law and Customs of England），這些文本的標(biāo)題都顯示，在那個(gè)時(shí)期，習(xí)慣就已經(jīng)取得與法律相提并論的效力。但在中國歷史上，“習(xí)俗”則始終沒有在法律的層面上進(jìn)行編纂。正如滋賀秀三所言，要從中國民間風(fēng)習(xí)中找出法學(xué)上稱為“習(xí)慣法”即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范做出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)。在斷案判語中，我們只能見到“風(fēng)俗”、“俗例”、“土例”、“土風(fēng)”這些字眼。而“體問風(fēng)俗”，也不是要確認(rèn)“風(fēng)俗”的規(guī)則屬性，而是要確認(rèn)是否有在禮治意義上“移風(fēng)易俗”的必要性。因此，中國傳統(tǒng)對(duì)“人情風(fēng)俗”的重視，并不是要在審判中使“習(xí)俗”得以實(shí)證化，實(shí)際上，“習(xí)俗”/“風(fēng)俗”是內(nèi)嵌于“天理—人情—國法”這一儒家判斷結(jié)構(gòu)中的倫理范疇。地方官對(duì)“習(xí)俗”的體問與了解，是輔助他們“準(zhǔn)情酌理”、“情法兼到”斷案的前提，“習(xí)俗”并非一個(gè)法學(xué)意義上的詞語，而是“情理”與“天理”的一部分。endprint

“禮”是中國儒家政治的核心，而“禮”的實(shí)施則賴于“移風(fēng)易俗”?！帮L(fēng)俗論”因此也成為中國古代政治哲學(xué)的重要范疇。孔子首倡“移風(fēng)易俗，莫善于樂”，君子德風(fēng)，小人德草，“正風(fēng)俗”恰是冀望“以風(fēng)偃草”。而“正風(fēng)美俗”的途徑，則是“廣教化”（荀子語）?！傲⒋髮W(xué)以教于國，設(shè)庠序以化于邑，漸民以仁，摩民以誼，節(jié)民以禮，故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習(xí)俗美也?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚檎氨骘L(fēng)正俗”最其上也。正如顧炎武所言：“治亂之關(guān)，必在人心風(fēng)俗。而所以轉(zhuǎn)移人心，整頓風(fēng)俗，則教化紀(jì)綱為不可缺。”因此，“風(fēng)俗”在儒家思想中是以嚴(yán)分“君子—小人”、“美風(fēng)—惡俗”、“教化—凋敝”為前提的具有道德目的指向的倫理概念，而“治化”的關(guān)鍵，則在君子士大夫以身率物，敦教學(xué)、表德行，統(tǒng)理人倫與整飭風(fēng)俗。這就與西方傳統(tǒng)主要從程序化、制度化的法律視角界定“習(xí)慣”，并運(yùn)用訴訟機(jī)制使“習(xí)慣”實(shí)定化的法律機(jī)制殊異。

因此，在儒家思想中，社會(huì)是建立在人倫之上的道德共同體，道德是政治統(tǒng)治正當(dāng)性的基礎(chǔ)，法律的正當(dāng)性來源于天道倫理；而在西洋思想中，社會(huì)是區(qū)別于家庭私域的公域環(huán)節(jié)，而界定公域正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)則來自法理層面的論證（所謂legitimacy，合法性—正當(dāng)性），法律具有獨(dú)立于道德與倫理論證的正當(dāng)性。所以，在中國歷史中“正風(fēng)俗”的主體是士紳共同體，而在西方界定公域和私域正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的則是法官（市民）共同體?！帮L(fēng)俗”立基于“名分”與“情理”之上，“習(xí)慣”則立基于“市民”與“法理”之中?！帮L(fēng)俗論”視野下的理想社會(huì)是既千差萬別又統(tǒng)理有序的文明形態(tài)，因此，它就與西歐社會(huì)主要從疆界與人群的效力范圍方面來界定“習(xí)慣法”不同?！帮L(fēng)俗”始終處于一種流動(dòng)和推移的狀態(tài)，在中國古代的政治意識(shí)中，公域與私域也不是獨(dú)立有自的環(huán)節(jié)，相反，它們處于一種上下流通的循環(huán)關(guān)系之中。

在西方思想家眼中，“與‘常規(guī)和‘法律不同，‘風(fēng)俗指稱那些沒有外在保證的規(guī)則。行動(dòng)者自由自在地實(shí)際上順應(yīng)著規(guī)則。不管他的動(dòng)機(jī)是出于單純的‘無心，或是為了‘方便，還是有其他理由”（〔德〕韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社二零零五年版，39頁）。在西方法律的視野下，“土例”、“土風(fēng)”這些詞語和規(guī)則都不具備普遍的強(qiáng)制力，興起得快，消失也快。這些詞語都無法描述“custom”的規(guī)則屬性。也因此，在清末修律中，為了區(qū)別于傳統(tǒng)中“風(fēng)俗”/“習(xí)俗”這些概念，特別有必要引進(jìn)與創(chuàng)制一個(gè)更具“強(qiáng)制規(guī)則”色彩的詞語。這也恰恰說明“習(xí)慣法”一詞不僅是社會(huì)學(xué)意義上的描述詞語，也更具有建構(gòu)性的規(guī)則功能和批判性的規(guī)范導(dǎo)向。創(chuàng)制者的寄托融入法律詞語的創(chuàng)制過程中。

近代法典編纂運(yùn)動(dòng)，受十八世紀(jì)以來的啟蒙思想影響深巨，從根本上說，啟蒙精神是期望通過法律科學(xué)的安排，將人類行動(dòng)的理性化程度提升到一個(gè)新的高度，倫理價(jià)值的理性化與社會(huì)秩序的理性化統(tǒng)一融貫于法律的系統(tǒng)理性化之中。韋伯就指出，“行動(dòng)的‘理性化（Rationalisierung）過程中，一個(gè)最重要的元素便是把內(nèi)在未經(jīng)思索地接受流傳下來的風(fēng)俗習(xí)慣，替換成深思熟慮地有計(jì)劃地適應(yīng)于利害狀況”（同上書，40頁）。所以，近代“習(xí)慣（法）”一詞的生成，并被納入制定法—習(xí)慣（法）—法理（條理）這樣一個(gè)法律淵源的效力等級(jí)之中，就需要在這樣一個(gè)歷史情境中加以理解。

在這樣一個(gè)波瀾壯闊的法律再造的歷史運(yùn)動(dòng)之中，“習(xí)慣（法）”就不只是對(duì)民間既有規(guī)則的確認(rèn)和命名，因?yàn)?，正面的肯定也意味反面的限制，凡是那些不適于被納入法律淵源之中的模糊不清的民間規(guī)則，連同那些聯(lián)系于宗族、村莊、血緣、民族的規(guī)則，都有隨時(shí)被排除在國家法律體系之外的可能。在這個(gè)從地方性規(guī)則到國家正式法律的轉(zhuǎn)化過程中，能夠通過國家權(quán)力網(wǎng)絡(luò)篩選的規(guī)則是極為有限的。“理性化可以積極地朝向有意識(shí)的‘價(jià)值理性化（Wertrationlisierung），卻也可以消極地朝著犧牲風(fēng)俗習(xí)慣、犧牲情感式行動(dòng)甚至最后不利于價(jià)值理性式行動(dòng)，而只為了成全一種棄絕任何價(jià)值信念的純粹目的理性式行動(dòng)的方向前進(jìn)?！保ㄍ蠒?，41頁）況且，由于中國傳統(tǒng)治理方式并不需要“習(xí)慣法”實(shí)定化的機(jī)制，這更進(jìn)一步增加了在民事立法中甄別吸收民間規(guī)則的難度。這就對(duì)清末立法者“求最適于中國民情之法則”的預(yù)期產(chǎn)生了劇烈沖擊。

對(duì)清末修律者有關(guān)“習(xí)慣法”的認(rèn)知，我們不能奢望過多。毋寧說，他們當(dāng)時(shí)只是敏感而本能地覺察到，新法的制定，以及對(duì)于西法的學(xué)習(xí)和移植，必須用中國的傳統(tǒng)禮教和風(fēng)俗習(xí)慣加以平衡。所謂“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，“求最適于中國民情之法則”是必然的邏輯，這是維續(xù)“中體”政統(tǒng)與法統(tǒng)的需要。所以，在整個(gè)修律過程中，來自激進(jìn)主義和保守主義不同陣營的官員們，都不約而同地在重視“風(fēng)土人情”這個(gè)問題上達(dá)成了共識(shí)，要求深入了解“本國法制沿革以及風(fēng)俗習(xí)慣”的呼聲不絕于耳。從勞乃宣、張之洞、張仁黻到沈家本、俞廉三，他們都在不同時(shí)期發(fā)布有關(guān)法律必須順應(yīng)風(fēng)俗民情的宣言。就連遠(yuǎn)道而來的外國法律專家，也一再宣稱各國立法均重視本國習(xí)慣的成例。

清末修律最重要的還是把法律給立出來。在法權(quán)獨(dú)立喪失的情形下，法律文本的制定本身就是目的，具體操作中的困難就沒有過多考慮。這種倉促也生動(dòng)表現(xiàn)在清末修律原則上的自負(fù)。所謂“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進(jìn)上最有利益的法則”，這些原則所體現(xiàn)的理念，很難不在操作中發(fā)生嚴(yán)重變形與相互沖突，特別是全部強(qiáng)調(diào)“最”字的境界，更在邏輯上忽略了磨合的可能。其解決之道，往往則以表面的糅合掩蓋實(shí)際的粗疏。

實(shí)際上，除去北洋政府大理院短暫的黃金時(shí)期，在多數(shù)時(shí)間里，“習(xí)慣法”的歷史命運(yùn)都處于陰霾之中。清末修律雖然創(chuàng)制了“習(xí)慣法”這個(gè)概念，但立法者仍然從“稗販陳編”的視角審視民間細(xì)事，并傾向從“國粹”、“民彝”的認(rèn)識(shí)角度使“習(xí)慣法”本質(zhì)化。雖然在“中體西用”這個(gè)框架中，對(duì)西洋法律的移植被有意用中國的天理傳統(tǒng)進(jìn)行平衡，但也正是這個(gè)將傳統(tǒng)“體”化的過程，最終使“傳統(tǒng)”的活力喪失殆盡。來自傳統(tǒng)的“習(xí)慣”，最終變成了點(diǎn)綴西歐法律的作為種族與宗教認(rèn)同的“禮教之殊”之謂，這就離列文森所說的“歷史博物館的陳列品”不遠(yuǎn)了。

近代中國法律變革在傳統(tǒng)帝國的架構(gòu)上進(jìn)行，帝國并未分裂成多個(gè)民族—國家，而必須以整體的帝國作為變法改革的對(duì)象。中國的法律變革建立在帝國疆域延續(xù)這一政治形式之中。在這個(gè)歷史轉(zhuǎn)變過程中，帝國內(nèi)部必然包含極為復(fù)雜的族群、語言、文化和法律制度的多元性。中國社會(huì)的內(nèi)部關(guān)系松散而多樣，中國法律的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，就必須回應(yīng)從帝國直接轉(zhuǎn)化成主權(quán)國家這一現(xiàn)實(shí)。因此，中國內(nèi)部的法律形態(tài)不可能達(dá)到歐洲民族國家及其法律體系的緊密程度。在這一過程中，社會(huì)成員既需從各種血緣和地緣的關(guān)系中解放出來，成為主權(quán)國家的法律公民，同時(shí)，又面臨不同地區(qū)的法律與習(xí)慣的沖突和調(diào)整問題。這一系列復(fù)雜的法律轉(zhuǎn)型難題，給當(dāng)時(shí)立法者帶來難以承受的歷史重負(fù)，而這顯然不是一部《大清民律草案》所能承載?！傲?xí)慣法”一詞的創(chuàng)制也說明，立法者希望通過“習(xí)慣法”的發(fā)明去承擔(dān)傳統(tǒng)“整頓風(fēng)俗”的使命。只不過，履行傳統(tǒng)教化功能的儒學(xué)禮教體系已被作為現(xiàn)代“公理”的西洋法典取代。近代世界裹挾各色“普世”法典，已經(jīng)加速開進(jìn)貿(mào)易、軍事與殖民三位一體的歷史通道。這些深嵌在歷史巖縫中的修律前人，面對(duì)遙遠(yuǎn)西境的來風(fēng)，還有千古長嘯的東風(fēng)，駐足在此巖刻與風(fēng)化之間，沉郁憂悶自然紛至沓來。

（《沈家本年譜長編》，李貴連編著，山東人民出版社二零一零年版）endprint