劉佳星

（1. 中國人民大學公共管理學院，北京100872；2. 東北財經(jīng)大學法學院，遼寧 大連 116025）

集體土地權(quán)利沖突與構(gòu)造

劉佳星1,2

（1. 中國人民大學公共管理學院，北京100872；2. 東北財經(jīng)大學法學院，遼寧 大連 116025）

研究目的：土地權(quán)利沖突研究是構(gòu)建、解決土地問題的基礎(chǔ)，而權(quán)利沖突源自權(quán)利邊界的模糊性和交叉性。解決土地權(quán)利沖突的關(guān)鍵，在于厘清土地上兩種不同權(quán)利邊界，構(gòu)建中國本土化土地權(quán)利體系。研究方法：文獻研究方法和定性分析方法。研究結(jié)果：中國土地權(quán)利沖突表現(xiàn)為土地權(quán)利部分缺失的消極沖突和同地不同權(quán)的積極沖突；沖突產(chǎn)生的社會背景在于從身份到契約的社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性變革；從權(quán)利的本源考量，則根源于民法理論對人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)內(nèi)在邏輯、倫理結(jié)構(gòu)區(qū)別的漠視。研究結(jié)論：通過將土地上沖突的權(quán)利分析、定性，可以較好的區(qū)分不同權(quán)利內(nèi)涵，構(gòu)建邊界清晰的土地權(quán)利，為農(nóng)地“三權(quán)分置”實踐提供理論基礎(chǔ)。

土地法學；集體土地；權(quán)利沖突；本土化構(gòu)造

1 引言

集體土地制度改革的實質(zhì)是在發(fā)揮土地財產(chǎn)性價值與保障集體社員權(quán)益之間的權(quán)衡。研究集體土地的權(quán)利沖突與邊界，有助于在土地的財產(chǎn)性權(quán)利與集體社員的身份性權(quán)利之間厘清界限，將具有財產(chǎn)屬性的集體土地權(quán)利獨立化，使之與國有土地對應的土地權(quán)利實現(xiàn)同地同權(quán)，進而構(gòu)建統(tǒng)一的土地市場。同時維護集體社員的身份性利益，使其具有保障色彩的權(quán)利不因土地流轉(zhuǎn)而被剝奪。近幾年對于土地權(quán)利沖突的國內(nèi)研究主要集中對承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的界定。鄭尚元對土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)做了分析，認為屬于生存權(quán)一種[1]。張保紅認為對農(nóng)村雙層土地權(quán)利進行解構(gòu)，一方面虛化集體所有權(quán)，一方面實化土地利用權(quán)[2]。王利明[3]、梁慶賓[4]認為成員權(quán)是完善集體土地所有權(quán)制度的途徑，也是保護農(nóng)民權(quán)益的制度基礎(chǔ)。應該完善救濟基礎(chǔ)，完善村民治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)村民自治。王冠璽提出對中國民事權(quán)利體系建構(gòu)的反思，中國的民事法律問題在于當前的立法技術(shù)無法良好的回應處在巨變轉(zhuǎn)型期中的社會需要，現(xiàn)有的民事法律體系建構(gòu)也看不出明確的發(fā)展邏輯[5]。本文基于對集體土地權(quán)利沖突表象的分析，提出集體土地上存在兩種不同屬性的土地權(quán)利，即集體社員享有的具有身份權(quán)利屬性的社員權(quán)和可被流轉(zhuǎn)的具有財產(chǎn)權(quán)利屬性的成員權(quán)。通過對兩種權(quán)利內(nèi)涵的概括，對中國正在推行的集體土地“三權(quán)分置”實踐提供了理論基礎(chǔ)。

2 土地權(quán)利沖突的表象

傳統(tǒng)鄉(xiāng)村矛盾主要是集體內(nèi)部圍繞土地分配、土地收益、公共產(chǎn)品使用等方面的糾紛，該糾紛最終依賴集體社員進行表決決定。該權(quán)利具有社會保障和自治色彩，成為彌補農(nóng)村社會保障欠缺的主要手段。但隨著城市化推進，農(nóng)地資本化加速，集體土地上矛盾出現(xiàn)了新的變化（圖1）。

圖1 集體土地權(quán)利現(xiàn)狀Fig.1 The present situation of rights on collective estate

2.1 集體所有權(quán)主體虛無，村委會職權(quán)擴大

（1）鄉(xiāng)鎮(zhèn)。《物權(quán)法》第63條規(guī)定，集體所有土地屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)。從實地調(diào)研來看，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織事實上已經(jīng)不存在。原來的鎮(zhèn)屬企業(yè)，要么由鎮(zhèn)辦集體所有制企業(yè)占有，要么由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府行使所有權(quán)。而20世紀90年代改制后，原鎮(zhèn)辦企業(yè)占有的土地變成改制后的企業(yè)所有。一些地方的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府通過利用農(nóng)民集體土地設(shè)立開發(fā)區(qū)、工業(yè)區(qū)或者興辦小城鎮(zhèn)，這些土地有的已經(jīng)轉(zhuǎn)為國有，有的仍保留集體所有。鎮(zhèn)政府參與土地經(jīng)營和利益分成，即事實上部分擁有集體所有權(quán)。許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)還保留一定數(shù)量的鎮(zhèn)屬土地，既沒有辦理國有土地證，也不屬于基本農(nóng)田，名為集體所有，實為政府所有和經(jīng)營。

（2）村集體。在人民公社時期，中國農(nóng)村集體所有制實行的是三級所有，隊為基礎(chǔ)。生產(chǎn)隊是農(nóng)村生產(chǎn)、分配和支配集體財產(chǎn)的基本單位。家庭承包之后，原來的的生產(chǎn)小隊變成村民小組，生產(chǎn)大隊改為村委會。土地長期承包給農(nóng)戶耕種，生產(chǎn)隊不再從事生產(chǎn)經(jīng)營和分配，作為土地所有權(quán)代表的權(quán)利大為弱化。

（3）村委會。村委會集農(nóng)村經(jīng)濟組織、村民自治組織和基層黨組織為一體，其經(jīng)濟、行政和政治權(quán)利大大增強，超過原來的生產(chǎn)大隊。村委會替代經(jīng)濟組織和村民小組行使土地集體所有權(quán)權(quán)能，村委會掌管集體土地所有權(quán)證，統(tǒng)一支配土地征用款，統(tǒng)一分配土地租金等。這與現(xiàn)有的農(nóng)村土地所有權(quán)狀況相矛盾，村委會自治職能與經(jīng)濟政治職能重合，也不利于集體資產(chǎn)的保值增值[6]。

2.2 集體經(jīng)濟組織實體化，非集體經(jīng)濟組織成員邊緣化

集體控制的土地下放到了農(nóng)戶，集體生產(chǎn)隊在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和分配上的功能被瓦解，自身控制集體積累和收入的能力也不復存在。在實踐中，為了發(fā)揮土地價值，集體開創(chuàng)性的經(jīng)營、運用土地。通過設(shè)立企業(yè)，成立以分配土地收益為紐帶的實體。從分配土地到分配土地收益來發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的調(diào)控職能，實現(xiàn)了集體經(jīng)濟組織實體化。通過將土地集中到集體手中，統(tǒng)一將土地從事非農(nóng)經(jīng)營，進行土地開發(fā)、建造廠房、引進工業(yè)企業(yè)等。集體將大部分利潤提留，將其用于行政管理，公共福利事業(yè)、社區(qū)文明建設(shè)和擴大再生產(chǎn)。該收入被冠以集體的名義，用于集體社區(qū)范圍內(nèi)公共品的投資和村民福利的提供。

非集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利則被淡化。作為非集體經(jīng)濟組織成員，可以基于流轉(zhuǎn)、抵押等方式獲得土地使用權(quán)，其擁有對土地進行占有、使用、收益以及部分處分權(quán)能。但卻因其并不具備集體社員資格，權(quán)利卻被忽視。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，集體土地征收補償方案的制定、土地的調(diào)整均由村民大會表決①《土地管理法》第48條規(guī)定，征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。第49條規(guī)定，被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應當將征收土地的補償費用的收支狀況向本集體經(jīng)濟組織的成員公布，接受監(jiān)督。。而根據(jù)《中華人民共和國村民委員會自治法》第21條的規(guī)定，村民大會由本村村民組成。因此，非集體經(jīng)濟組織成員被排除在表決權(quán)之外。在涉地重要權(quán)利中，特別是在涉及土地征收補償款分配、公共設(shè)施利用、土地相鄰關(guān)系以及地役權(quán)設(shè)定等，均無權(quán)利參與表決。作為重要的財產(chǎn)性權(quán)利，缺少相應的救濟機制和運作機制。本應為土地資本化的主體，在集體范圍內(nèi)卻逐漸被邊緣化。

2.3 集體表決障礙

城鄉(xiāng)雙向流動造成集體表決權(quán)空心化。有表決權(quán)的集體社員離開集體生活，因利益分化而造成表決困難，易帶來表決權(quán)行使的放棄或者僵局?，F(xiàn)行法律對集體社員表決權(quán)行使程序規(guī)定不明確，對是否可以委托、代理行使表決權(quán)以及行使方式?jīng)]有規(guī)定。同理，對外嫁女、離開集體生活但未遷出戶口的群體權(quán)利保護依據(jù)缺少體系化表述。

障礙另一方面來自表決事項規(guī)定的不完善。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定②《物權(quán)法》第59條規(guī)定，下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項。,將土地發(fā)包給集體以外的單位或者個人承包需要征得村民會議表決同意。發(fā)包是指發(fā)包方集體經(jīng)濟組織作為所有人身份將土地使用權(quán)對外承包。此處并未涵蓋已經(jīng)獲得承包地的農(nóng)民再行將土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給非集體經(jīng)濟組織成員的情形，對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是否需要村民小組討論同意，也未明確規(guī)定。同時，集體社員對土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定也缺失。

2.4 同地不同權(quán)

同地同權(quán)，是發(fā)揮土地價值的基本要求，意指相同的土地用途應該享有相同的權(quán)利。這被認為是土地制度改革的落腳地和出發(fā)點。現(xiàn)實中同地不同權(quán)現(xiàn)象比較嚴重，主要表現(xiàn)于兩方面。一方面，是二元制的集體土地與城市土地同地不同權(quán)。例如，同為建設(shè)用地，國有建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)則存在期限、流轉(zhuǎn)、繼承、抵押等方面的不當限制。另一方面，在集體土地內(nèi)部也存在著嚴重的同地不同權(quán)。以土地承包經(jīng)營權(quán)為例，集體空間范圍內(nèi)存在家庭承包的土地承包權(quán)和四荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)兩種權(quán)利。以家庭承包的土地承包權(quán)，包括耕地承包權(quán)、草地承包權(quán)、林地承包權(quán)。其在期限、流轉(zhuǎn)、繼承上存在不同的限制①《物權(quán)法》第126條規(guī)定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。。四荒地的土地承包權(quán)可以以入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)，而現(xiàn)行法律中則對家庭承包的土地承包權(quán)采取禁止規(guī)定②《物權(quán)法》第180條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押?！锻恋爻邪ā返?2條規(guī)定，以家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。。

3 土地權(quán)利沖突歸因

3.1 時代訴求

3.1.1 權(quán)利需求興起 改革開放的30多年間，幾千年的中國農(nóng)業(yè)社會正在逐漸走向工業(yè)社會，經(jīng)濟運行方式、運行結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大改變。改革開放前，身份具有重大的社會意義。每個人只能憑借某種身份，確定其在社會中的地位和獲取資源的品種和分配數(shù)量。改革開放推動了社會結(jié)構(gòu)、價值觀和體制等方面的變革，集體所有制被削弱。市場經(jīng)濟成為未來發(fā)展的主要選項。市場經(jīng)濟作為一種價值體系，它實際上是要通過市場的競爭性力量來實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，而要優(yōu)化資源配置，就必須有相應的權(quán)利結(jié)構(gòu)與權(quán)利安排。從法律上看，這種交換的惟一前提是每個人對自己產(chǎn)品的所有權(quán)和支配權(quán)。同時，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的深刻變化引起了社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性變革——總體性結(jié)構(gòu)走向國家與社會的分離，而社會分層結(jié)構(gòu)方面從身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變[7]。從身份到契約的轉(zhuǎn)變，直接推動了現(xiàn)代身份權(quán)體系的重構(gòu)。這是人類社會文明史上的巨大進步和發(fā)展，是傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的重要標志。契約倫理作為一種世俗倫理，其求利性與權(quán)利相吁求。權(quán)利就其本質(zhì)而言，具有利己的原動力。作為世俗倫理的契約倫理肯定人們的求利之心，強調(diào)尊重和維護人們的正當財產(chǎn)權(quán)利[8]。這是中國土地法律基礎(chǔ)理論創(chuàng)新的源動力。

農(nóng)業(yè)社會封閉村莊的瓦解和權(quán)利觀念的樹立，是中國逐漸走向現(xiàn)代化的注腳。走入權(quán)利時代的中國，人的愿望和要求需要通過權(quán)利訴求而展現(xiàn)。集體社員與外來成員之間的利益保障，依靠原有的權(quán)利構(gòu)架已經(jīng)不能滿足。通過封閉村莊內(nèi)部利益協(xié)調(diào)的多樣手段來調(diào)節(jié)矛盾的傳統(tǒng)做法，在城鄉(xiāng)雙向流動的背景下已經(jīng)不再適用。不可移動的土地限定在逐漸開放的村落社會里，不同的權(quán)利主體在同一空間內(nèi)擁有不同的權(quán)利，這成為社會變遷帶給我們的首要破解任務(wù)。新的社會結(jié)構(gòu)呼吁新興權(quán)利的保護，也不斷促進著新的權(quán)利形態(tài)形成。社會成員價值觀的轉(zhuǎn)變、價值多元化、文化多元化也為新型權(quán)利的產(chǎn)生提供了孕育的土壤。

3.1.2 權(quán)利沖突 隨著權(quán)利時代的到來，民事主體基本權(quán)利的體系化研究也從宏大敘事進入到具體論證的階段。權(quán)利沖突成為體系化研究的熱點，同時也是完善中國土地法律制度的最佳路徑。權(quán)利沖突，是因為權(quán)利邊界的模糊性、交叉性而產(chǎn)生[9]。而權(quán)利邊界的模糊性、交叉性，來自于對權(quán)利實質(zhì)合理性的認識和形式合理性構(gòu)建的缺失。對社會生活理解的多樣性以及法律解釋的非客觀性均是權(quán)利沖突的重要因素。而中國土地法律上的權(quán)利沖突，則來自于權(quán)利缺位帶來的消極沖突與權(quán)能不完善帶來的積極沖突。權(quán)利沖突是社會資源稀缺性和人自然屬性內(nèi)在張力的必然結(jié)果，制度的抽象與滯后性則是權(quán)利沖突產(chǎn)生的人為原因，緩解權(quán)利沖突的法律路徑在于完善權(quán)利制度的明晰性和現(xiàn)實性[10]?；跉v史原因而產(chǎn)生的不同土地之間的賦權(quán)與沖突成為深化土地改革的突破口。

總之，法學的生活館，要求放棄極端的理性主義，使法學真正面向生活。從根本上來說，法律并不是來自于人的理性創(chuàng)造，而是來自于生活本身[11]。正是社會變遷帶來的價值觀變化，權(quán)利需求和沖突才成為當下土地法律理論研究的關(guān)鍵。而權(quán)利表象之下則有著深厚的社會生活基礎(chǔ)。只有理解了與其有關(guān)的生活條件的變化，才能把握其根本。對土地權(quán)利邊界的厘清和沖突的解決，是中國土地法律理論面臨的歷史任務(wù)。推行集體土地制度改革，實質(zhì)上就是重新厘清權(quán)利邊界和范圍，解決目前共存于土地上的權(quán)利沖突，界定權(quán)能。構(gòu)建起功能合理、限制正當、權(quán)能豐富、流轉(zhuǎn)自由的土地權(quán)利體系，進而建立和維護積極、有序的社會生活秩序，實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)、保障相協(xié)調(diào)。在尊重共同法則的前提下，探索出有中國特色的土地制度。

3.2 權(quán)利理論的缺陷

自民事權(quán)利體系建立以來，人身性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利之區(qū)分已有定論。但研習大陸法系國家民法典中的權(quán)利構(gòu)造會發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系,實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，而與之對應的人身關(guān)系則沒有引起重視。以物權(quán)—債權(quán)作為分野的民事權(quán)利體系成為當然范式，而對人身權(quán)利的規(guī)定則偏居一偶。對于新興權(quán)利而言，學者也更多傾向于運用財產(chǎn)法的概念體系推演適用于人身性權(quán)利。顯而易見的是，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān),它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。理論的缺陷，帶來權(quán)利適用的困惑。

尤其現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展權(quán)利日益復雜，人身性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利出現(xiàn)融合趨勢。融合后出現(xiàn)了奇特的旨向，即人身性占主導復合權(quán)利和財產(chǎn)性占主導的復合權(quán)利。二者在法律功能、結(jié)構(gòu)、目的、旨趣上有著頗多的不同。但又因為其糅合了兩種不同的權(quán)利，呈現(xiàn)模糊的狀態(tài)。

該種融合在知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域較為明顯。但可以肯定的是，在該領(lǐng)域內(nèi)，只有權(quán)利內(nèi)容的融合，而沒有權(quán)利主體的差異。而集體土地權(quán)利融合更為復雜。其既有人身性、財產(chǎn)性權(quán)利的融合，又有集體社員和非集體成員的區(qū)別。主體與內(nèi)容排列組合，則會產(chǎn)生復雜的權(quán)利觀和事實，呈現(xiàn)出明顯的權(quán)利沖突。從結(jié)構(gòu)上分析，權(quán)利沖突來自于長久的權(quán)利缺失。從功能判斷，則來自于權(quán)利屬性不明。而從旨向研判，則源于不同的權(quán)利目的。

因此，土地權(quán)利沖突根源在于，傳統(tǒng)的人身權(quán)利在現(xiàn)代財產(chǎn)語境下向財產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)型。以現(xiàn)代財產(chǎn)法為核心建立起來的權(quán)利結(jié)構(gòu)概念體系被套用在人身關(guān)系上，致使齷蹉不斷。人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間的嚴格區(qū)別被漠視[12]。中國民法已有的與集體有關(guān)的人身權(quán)利體系，已經(jīng)不足支撐轉(zhuǎn)型時期的權(quán)利需求。在傳統(tǒng)民法中，罔顧人身關(guān)系特殊的倫理基礎(chǔ)和制度價值的權(quán)利理論缺陷在權(quán)利融合的背景下更致混亂。在土地制度改革進程中,應首先正視這一事實,在體系設(shè)計上應有嶄新的思路。區(qū)分集體土地上存在的不同主體的身份差異以及不同權(quán)利的財產(chǎn)屬性差異，分類構(gòu)建，形成全新的權(quán)利體系。

4 本土化土地權(quán)利理論構(gòu)建

權(quán)利類型、內(nèi)容當應與該國制度的特殊性相匹配?？v觀歐洲大陸法系國家在所有權(quán)制度變遷過程中，先后經(jīng)歷了羅馬法時期的集體制度興起，到法國法時期的私權(quán)神圣。集體所有制度在此時期被認為是反自然的并被屏棄在價值體系之外。隨后的德國法時期，則基于所有權(quán)的社會化趨勢，產(chǎn)生了復數(shù)主體制度。但此時的復數(shù)主體制度，以共有、法人以及其他非法人經(jīng)濟組織為范式，卻罕見集體制度的復興。

因此，集體所有制度在歐洲大陸法系國家所有權(quán)制度變遷過程中消失，取而代之的是現(xiàn)行土地權(quán)利主體享有的財產(chǎn)性權(quán)利。并不存在基于自然條件、宗族姓氏聚集并獲得社會保障的集體主體以及社員身份權(quán)。大陸法系國家和地區(qū)對社員權(quán)與成員權(quán)不做區(qū)分，也沒有區(qū)分價值。

因循大陸法系，中國民法通說認為社員權(quán)與成員權(quán)為同一概念?！段餀?quán)法》第59條第1款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”，這成為運用成員權(quán)制度解決中國集體土地主體權(quán)利來源的法律依據(jù)。但財產(chǎn)歸成員集體所有，只是表彰著財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬，并不意味著能將集體成員的權(quán)利等同于成員權(quán)。該條文僅是對集體所有制的進一步明確，內(nèi)涵為所有權(quán)框架內(nèi)表彰主體的復數(shù)性和身份特征，不能當然認為針對所有權(quán)主體的表述可以成為涵蓋他物權(quán)范疇的屬定義。不能籠統(tǒng)的用一個成員權(quán)概念涵蓋兩種不同功能的權(quán)利，尤其是在兼有身份與財產(chǎn)屬性的集體土地上，會人為造成理解上的模糊不清。更重要的是，一個成員權(quán)概念，難以在集體土地流轉(zhuǎn)的大趨勢下，明晰保障功能和財產(chǎn)功能之間界限，實現(xiàn)利益衡平。集體土地上的權(quán)利，應依不同取得方式而區(qū)別對待。基于保障功能和村民資格而享有的土地權(quán)利，謂之社員權(quán)，權(quán)能受到較多限制。而對基于流轉(zhuǎn)、支付對價而取得的土地權(quán)利，稱其為成員權(quán)，應視其為一種完整的財產(chǎn)權(quán)利，賦予其更多的制度選擇。區(qū)分集體土地上兩種不同權(quán)利，是中國土地制度特殊性的要求，也是制度創(chuàng)新、改革的基本前提。

4.1 社員權(quán)與成員權(quán)內(nèi)涵

4.1.1 社員權(quán) 社員權(quán)是指基于集體社員身份而享有的權(quán)利。該權(quán)利是一種身份權(quán)，依賴于特定身份的存在而存在。典型的社員權(quán)，包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的初次分配，即土地承包經(jīng)營權(quán)的原始取得；宅基地的初次分配，即宅基地使用權(quán)的原始取得；將集體土地外包的表決權(quán)、集體經(jīng)濟組織土地財務(wù)的監(jiān)督權(quán)，對集體經(jīng)濟組織土地決議的撤銷權(quán)等，土地補償款分配的表決權(quán)、土地信托流轉(zhuǎn)后社員的保留權(quán)利等都屬于社員權(quán)。總體而言，社員權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，不以物質(zhì)為基礎(chǔ)，具有專屬性。

4.1.2 成員權(quán) 成員權(quán)是指民事主體基于出資等行為而形成的特定財產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系。該權(quán)利來源于出資、繼承等法律事實。典型的成員權(quán)，包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼受取得，包括通過流轉(zhuǎn)、抵押、入股等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)；四荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)的原始取得；通過抵押鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地上的房屋而取得的鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)①《物權(quán)法》第183條：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。；將土地入股、加入新型合作社后享有的股權(quán)；基于繼承獲得的林地承包經(jīng)營權(quán)等都可以視為成員權(quán)。概括而言，基于繼受取得獲得的土地權(quán)利，大多屬于成員權(quán)。其中既包括集體經(jīng)濟組織社員基于土地入股等行為而擁有成員權(quán)，也包括非本集體成員基于出資擁有土地而享有成員權(quán)。若引申之，則成員權(quán)表現(xiàn)為一種行為模式和外在資源的分配方式，對所有主體都是同等的，可以轉(zhuǎn)讓，多隱藏于股權(quán)、合作社、合伙權(quán)利等背后。

4.2 社員權(quán)與成員權(quán)區(qū)別

4.2.1 權(quán)利主體 社員權(quán)的主體為集體社員。該社員資格認定，實踐中較為復雜。主要以戶籍制度為主，兼有入學、外嫁、入贅、外出等不同情形的認定?？傮w而言，均以集體社員的身份作為享有社員權(quán)的前置條件?；谵r(nóng)民樸素的公平觀，絕少會有非集體社員享有社員權(quán)，這即意味著該社員權(quán)不能脫離身份而流轉(zhuǎn)。成員權(quán)的主體，則為通過流轉(zhuǎn)等方式獲得土地使用權(quán)的民事主體，包括自然人、法人和其他組織。此時，權(quán)利人的戶籍并不成為影響權(quán)利的重要因素，只是可能在取得的程序上略加繁瑣。更重要的是，社員權(quán)依靠身份存在，社會保障性質(zhì)濃厚。非社團成員即使與社員之間存在其他法律關(guān)系，也不得代位行使社員的權(quán)利。但作為成員權(quán)，基于財產(chǎn)保護和債的相對性，該權(quán)利可以被流轉(zhuǎn)。成員權(quán)的債權(quán)人或者抵押權(quán)人可能在特定情況下，參與到成員權(quán)中有關(guān)土地權(quán)利的行使，保護債權(quán)人或者抵押權(quán)人的利益，行使債權(quán)的保全。

4.2.2 權(quán)利客體 基于現(xiàn)行法律和政策規(guī)定，對于耕地、草地、林地，以及四荒地等，既可以基于社員權(quán)獲得分配，也可以基于流轉(zhuǎn)，成為成員權(quán)的客體。唯獨對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地存在區(qū)別。鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地制度，在農(nóng)村土地利用歷史上較為特別，缺少規(guī)范。短時間內(nèi)經(jīng)歷了自由、冒進、收口、禁止的過程。因此，在南方部分地區(qū)，存在著大量短期內(nèi)突擊形成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。關(guān)于該使用權(quán)的分配，目前物權(quán)法做了簡單的規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地不能單獨抵押，上面如果有廠房的，可以廠房抵押，其所依附的土地隨同房屋一同抵押。一旦抵押權(quán)面臨實現(xiàn)，對取得抵押物的主體則未做限制。實踐中，存在著將其保留集體土地性質(zhì)入股和轉(zhuǎn)為國有土地兩大類做法。因此，基于鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)，需要具體問題具體分析。

4.2.3 權(quán)利內(nèi)容 （1）權(quán)利前提不同。社員權(quán)，強調(diào)以集體身份為前提。特定的法律事實——出生是社員權(quán)存在的基礎(chǔ)。只要集體經(jīng)濟組織在，作為社員就有社員權(quán)，就有獲得集體土地分配、涉地表決等權(quán)利。無論社員是否居住于本集體，以及是否在本集體擁有財產(chǎn)，都不妨礙社員權(quán)的存在和行使。成員權(quán)，是指通過流轉(zhuǎn)、抵押、出資等方式加入到某一個團體而享有的資格。因此，該資格更多強調(diào)的是可以憑借特定財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)利益而享受某些權(quán)利?；诔鲑Y行為賦予了其某種身份，其才可以享有相關(guān)的權(quán)利。

（2）權(quán)利功能不同。農(nóng)村土地制度的特殊性在于兼具財產(chǎn)性質(zhì)和社會保障性質(zhì)。對于集體經(jīng)濟組織社員而言，其無償獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，是在特定歷史條件下農(nóng)村社會保障缺失的補償手段。集體社員的身份帶來的權(quán)利，重大事項、重大利益的集體內(nèi)部分配，有利于維護農(nóng)民的社會保障和基本生活。因此，社員權(quán)強調(diào)權(quán)利的身份屬性和不可剝奪的屬性，作用即在于貫徹農(nóng)村土地的社會保障性質(zhì)和集體所有的基本政治制度，保障集體成員對集體事項的重大影響，更多具有社會保障性質(zhì)和基本政治制度的維持作用。而成員權(quán)，則強調(diào)土地的財產(chǎn)性質(zhì)。通過出資等行為獲得土地的使用權(quán)，可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。其沒有社會保障的作用，強調(diào)財產(chǎn)的自然屬性。特別是在將土地所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)分離后，土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押、入股，就有可能面臨著抵押權(quán)的實現(xiàn)、破產(chǎn)清算等后續(xù)問題。將其定位為財產(chǎn)性權(quán)利，可以有效的運用公司法、物權(quán)法、擔保法的相關(guān)規(guī)定處理。

（3）權(quán)利行使不同。作為社員權(quán)，多數(shù)是基于公共利益而產(chǎn)生的共益權(quán)，少數(shù)是基于分配產(chǎn)生的自益權(quán)。社員權(quán)中包含有一定的財產(chǎn)性權(quán)利，但該財產(chǎn)性權(quán)利在未被分配之前，是一種抽象的概括的權(quán)利。但在具體化、分配后，可以作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓。例如，集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營收入等。因此，該權(quán)利原則上不能與特定身份主體相脫離，不能委托，不能轉(zhuǎn)讓，也不能繼承。而成員權(quán)，更多的是對出資行為而享有的期待權(quán)。該權(quán)利受其財產(chǎn)屬性約束，多數(shù)為個人利益而行使，因此可以轉(zhuǎn)讓、委托和繼承。

（4）權(quán)利要件不同。作為社員權(quán)的取得，只是依出生于集體經(jīng)濟組織的法律事實而為判斷。因此，從民事行為能力與權(quán)利能力的角度考慮，無論是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的原始取得還是宅基地的原始取得，都是基于集體成員身份。這種身份的獲得，僅與出生的法律事實有關(guān)，不需要考慮行為人的行為能力、權(quán)利能力以及意思表示是否有瑕疵的問題。而成員權(quán)，則是民事主體通過合同行為、登記行為等取得農(nóng)村土地使用權(quán)的方式，多數(shù)是繼受取得。無論是通過流轉(zhuǎn)、抵押、入股等哪一種方式獲得集體土地使用權(quán)，本質(zhì)上都是一種民事行為。對于民事行為有效性的判斷，要考慮主體行為能力、意思表示等因素。因此在取得成員權(quán)的過程中，民事主體的年齡、精神狀況、權(quán)利能力、意思表示的真實性等都會影響行為的效力。如若民事主體不具備相應的能力，則相應的債權(quán)行為的效力要受質(zhì)疑，行為能力也會對物權(quán)登記效力產(chǎn)生影響。不同的要件要求決定了其不同的法律地位和技術(shù)處理。

（5）權(quán)利內(nèi)涵不同。作為社員權(quán)，在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部享有的權(quán)利廣泛而普遍，并不可剝奪。可以要求分配集體所有的土地使用權(quán)，可以對土地外包、土地調(diào)整等事項行使村民大會的表決權(quán)，對征收補償、集體資產(chǎn)紅利分配等行使分配權(quán)，可以對集體經(jīng)濟組織的財務(wù)狀況行使監(jiān)督權(quán)，可以對村集體的決議事項行使異議權(quán)，以及村民代表可以向法院提起訴訟要求撤銷村委會決議的起訴權(quán)。在社員權(quán)的上述權(quán)利行使，原則上要求集體社員親自行使。成員權(quán)主體則享有對合法獲得的集體土地進行占有、使用、收益、處分的權(quán)能。成員權(quán)主體可以自由決定土地經(jīng)營方向、經(jīng)營策略，不受其他人非法干涉。基于土地使用權(quán)人的地位，成員權(quán)人也可以享有臨近土地必要使用權(quán)，通過權(quán)。對集體所有的水庫、水利設(shè)施也有申請使用的權(quán)利。

（6）受到約束不同。社員與集體，在一定情況下是不平等的。社員要接受集體的決議拘束。因此在這個范圍內(nèi)，意思自治原則受到限制[13]。作為社員權(quán)，受到傳統(tǒng)習慣的約束，非正式規(guī)則發(fā)揮著重要作用。習俗、慣例、宗族首領(lǐng)甚至或然性的賭博等均可以成為社員權(quán)利糾紛的有效解決途徑。還可以通過民間協(xié)會的方式，協(xié)調(diào)社員對公共產(chǎn)品的利用。作為成員權(quán)，其因為土地的不可移動性，與其他社員共存于同一空間。但其與其他社員、集體的法律地位平等。村莊傳統(tǒng)糾紛解決方式對其的約束力極差，而正式的規(guī)范還屬缺位狀態(tài)，就土地利用、土地調(diào)整、公共基礎(chǔ)設(shè)施利用、土地征收補償、土地糾紛解決等方面約束非本集體經(jīng)濟組織成員的行為還未規(guī)定，出現(xiàn)搭便車等行為。

（7）退出機制不同。作為以資格為主的社員，則面臨著較多的私法、公法、習慣的束縛，很難隨意進退。按照農(nóng)村土地承包法規(guī)定，全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，則需要收回承包地。外嫁婦女未獲得新承包地的，不得收回。全家遷入小城鎮(zhèn)的，可以不收回。一旦交回承包地，在承包期內(nèi)不允許再行申請承包地。因此，社員權(quán)進入、退出均較為復雜。而作為財產(chǎn)性為主的成員權(quán)，主體進退相對自由，較少限制。尤其以公司這種現(xiàn)代治理方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)時，更為明顯。對股份轉(zhuǎn)讓無更多限制，基于股份轉(zhuǎn)讓，即可退出成員權(quán)。

（8）救濟方式不同。社員權(quán)救濟方式較為復雜，涉及村民自治及管理規(guī)約。而且基于主體地位不平等，也會產(chǎn)生不適用民事訴訟方式的情形。而成員權(quán)救濟方式成熟，基于財產(chǎn)關(guān)系而產(chǎn)生的平等主體糾紛，可以適用民事爭議解決方式救濟。

5 結(jié)語：權(quán)利構(gòu)造的中國實踐

基于上述分析可以看出，在農(nóng)地流轉(zhuǎn)進程中，區(qū)分社員權(quán)與成員權(quán)的不同權(quán)能能夠較好的厘清土地流轉(zhuǎn)中利害關(guān)系人的權(quán)利邊界，有利于保護各民事主體的合法權(quán)利。該理論也為正在推行的農(nóng)地“三權(quán)分置”的中國實踐提供了適合的理論基礎(chǔ)。所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的相互分離與獨立，使集體土地上的權(quán)利內(nèi)涵更加明晰。所有權(quán)歸屬集體，保持了制度上的穩(wěn)定與延續(xù)。承包權(quán)歸屬集體社員，明確了集體社員基于身份而享有的不可剝奪的權(quán)利，有利于保護土地流轉(zhuǎn)后農(nóng)民的利益。經(jīng)營權(quán)的獨立，則使得土地的財產(chǎn)權(quán)利得以最大程度發(fā)揮。通過流轉(zhuǎn)獲得經(jīng)營權(quán)的主體，獲得了與土地經(jīng)營有關(guān)的成員權(quán)利，也使其行使基于占有土地而產(chǎn)生的表決權(quán)、分配權(quán)等權(quán)利具有正當性。通過合理區(qū)分社員權(quán)與成員權(quán)的權(quán)能，進而構(gòu)建承包權(quán)—經(jīng)營權(quán)相分離的制度，能夠較好的解決土地流轉(zhuǎn)后產(chǎn)生的權(quán)利沖突，在保護集體社員福利保障的同時，又能發(fā)揮土地的財產(chǎn)性價值?？梢哉f是中國特色的一種土地制度實踐。

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［1］ 鄭尚元.土地上生存權(quán)之解讀——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之權(quán)利性質(zhì)分析［J］ .清華法學，2012，（3）：80 - 95.

［2］ 張保紅.論農(nóng)村雙層土地權(quán)利結(jié)構(gòu)制度的重構(gòu)［J］ .西北大學學報（哲學社會科學版），2011，（1）：101 - 106.

［3］ 王利明，周友軍.論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善［J］ .中國法學，2012，（1）：45 - 54.

［4］ 梁慶賓，彭玉旺.集體土地語義下的當代農(nóng)民成員權(quán)問題研究［J］ .農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，2014，（7）：82 - 84.

［5］ 王冠璽.我國農(nóng)村土地、林木、農(nóng)作物與相關(guān)權(quán)利主體的辨析——兼論我國民事法律體系構(gòu)建的反思［J］ .政法論壇，2012，（11）：110 - 120.

［6］ 蔣省三，劉守英，李青.中國土地政策改革——政策演進與地方實施［M］ .上海：上海三聯(lián)書店，2012：291 - 293.

［7］ 杜承銘，吳家清，等.社會轉(zhuǎn)型與中國憲法自由權(quán)制度的完善［M］ .北京：北京大學出版社，2005：225.

［8］ 王巖云.當代中國權(quán)利問題研究檢視［M］ .北京：法律出版社，2012：23 - 24.

［9］ 張平華.權(quán)利沖突辯［J］ .法律科學，2006，（6）：60 - 68.

［10］ 何志鵬.權(quán)利沖突：一個基于資源—需求模型的解釋［J］ .環(huán)球法律評論，2011，（1）：38 - 47.

［11］ 姚建宗.法理學：一般法律科學［M］ .北京：中國政法大學出版社，2006：421.

［12］ 馬俊駒，梅夏英.我國未來民法典中設(shè)置財產(chǎn)總則編的理由和基本構(gòu)想［J］ .中國法學，2004，（4）：25 - 36.

［13］ 謝懷栻.論民事權(quán)利體系［J］ .法學研究，1996，（2）：68 - 76.

（本文責編：陳美景）

The Collisions and Construction on Collective Land Rights

LIU Jia-xing1,2
（1. School of Public Administration and Policy, Renmin University of China, Beijing 100872, China; 2. School of Law, Dongbei University of Finance and Economics, Dalian 116025, China）

The purpose of this paper is to resolve the collisions of land right. The conflictions of rights are original from the fuzzy and overlappingboundaries of differentrights. Such conflictions are showed as negative and active ones. A fundamental change which is transformed from identity to property leads to the conflictions. Essentially, the differences that exist in logical and structure between the right of identity and property are ignored. The path to solve the conflictions depends on the clarification the boundary of two rights, and further on the development of the local right system above land. In conclusion, the Chinese government may make clear definition of the rights through analyzing the contents of rightto establish the new rights system.

land law; the right of land; the conflictions of rights; the construction of localization

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0062-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.009

2015-02-16

2015-03-28

劉佳星（1980-），男，遼寧大連人，博士研究生，講師。主要研究方向為土地法和物權(quán)法。E-mail: 107403666@qq.com