新廣告法重拳規(guī)范明星代言

◎ 文 《法人》實(shí)習(xí)記者 趙 青

在公眾固有的認(rèn)知下，明星的一言一行對社會所產(chǎn)生的影響深刻、覆蓋面廣，那么對他們就應(yīng)該有特殊的監(jiān)管

近日，國家工商總局通報(bào)了12起典型違法廣告案，涉及某些利用名人做商業(yè)噱頭的虛假廣告，其中包括冒用所謂“文化惠民工程”免費(fèi)發(fā)放國寶級十大傳世名畫虛假廣告案、“五行開運(yùn)中國五大投資手串——金斗尋寶”廣告案件等。趙忠祥、侯耀華、李金斗等名人因代言等被涉及其中。

關(guān)于明星代言廣告，很多人都不陌生。明星代言可以吸引公眾眼球，增加潛在客戶對商品的認(rèn)同感，提升品牌價(jià)值，從而推動(dòng)商品的銷售。這也成為了很多商家為宣傳品牌常用的一種營銷手段和策略。但是，隨著近年來明星代言的虛假、誤導(dǎo)廣告層出不窮，且屢禁不止，明星代言廣告是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，成為社會輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。

在此背景下，今年9月1日起施行的新《廣告法》重拳規(guī)范明星代言，廣告代言開始受到相應(yīng)嚴(yán)格的監(jiān)管。對于那些“隨意”接廣告的明星，若被判定為代言虛假廣告，將可能被禁止代言3年，還將承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

新法鎖亂象

這些年，因?yàn)樘摷俅远钕葺浾撲鰷u的明星不勝枚舉。從大牌女星范冰冰代言膠原蛋白的美容騙局，到明星侯耀華代言10條虛假廣告的“代言門”，再到著名影星成龍代言某洗發(fā)產(chǎn)品被曝含致癌物質(zhì)，無一不折射出目前明星代言廣告的亂象。盡管一些代言產(chǎn)品最終沒有被證實(shí)有問題，但關(guān)于明星虛假宣傳的探討，還是甚囂塵上。

在譴責(zé)商人無良、監(jiān)管缺位的同時(shí)，“要讓明星為代言虛假廣告的行為承擔(dān)法律責(zé)任”也成為了輿論主流的聲音。然而，現(xiàn)行的司法實(shí)踐當(dāng)中，卻找不到相關(guān)的法律依據(jù)，致使個(gè)別廣告代言人在廣告中信口開河、夸大商品或者服務(wù)的功能、虛假宣傳各種代言產(chǎn)品功效。立法的欠缺，導(dǎo)致亂象橫生的廣告代言市場，無法滿足監(jiān)管需要。

對此，北京市京師律師事務(wù)所趙衛(wèi)東律師在接受《法人》記者采訪時(shí)表示：“明星代言確實(shí)有它的特殊性。與一般職業(yè)不同的是，明星的公眾影響力大于一般人，它更具傳播力和影響力。如果是虛假違法廣告或者虛假宣傳，那么給社會造成的危害也就比一般人更嚴(yán)重些?！?/p>

趙衛(wèi)東認(rèn)為，所以對于明星代言，應(yīng)該嚴(yán)加約束，通過法律法規(guī)和執(zhí)法手段，加強(qiáng)行政執(zhí)法。還有社會公眾、主要的消費(fèi)者和被影響的受眾，要通過民事訴訟行為，來積極主動(dòng)地主張自己的權(quán)利。

本次《廣告法》修訂當(dāng)中，首次對廣告代言人的行為以制度的準(zhǔn)繩予以約束，還增加了廣告代言人的法律責(zé)任規(guī)定。

當(dāng)當(dāng)網(wǎng)法務(wù)高級總監(jiān)馬強(qiáng)在接受《法人》記者采訪時(shí)介紹說，對廣告代言人違反使用商品或者接受服務(wù)的代言行為進(jìn)行懲戒，不能僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)處罰上，如果不采取其他懲戒措施，將不利于廣告市場環(huán)境的優(yōu)化和法治權(quán)威的樹立。

趙衛(wèi)東對此也補(bǔ)充道：“俗話說‘權(quán)利有多大，責(zé)任就有多大’，在公眾固有的認(rèn)知下，明星的一言一行對社會所產(chǎn)生的影響深刻、覆蓋面廣，那么對他們就應(yīng)該有特殊的監(jiān)管。明星拿了高額的代言費(fèi)，理應(yīng)是代言產(chǎn)品的‘利益共同體’，為產(chǎn)品負(fù)責(zé)，這也是權(quán)利與義務(wù)對等的一種寫照。所以把廣告代言人的法律責(zé)任規(guī)定到廣告法，這是一種現(xiàn)實(shí)的需求。”

他山之石可借鑒

根據(jù)新《廣告法》第38條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)做推薦、證明?！?/p>

實(shí)際上，為自己沒有用過的商品或服務(wù)做過代言的明星不在少數(shù)。其中最為深入人心的就是羅志祥、林宥嘉、陳柏霖等知名男藝人因給衛(wèi)生巾品牌做代言而被戲稱“大姨夫”。

據(jù)了解，“明星代言產(chǎn)品須先使用”一直是不少法治完善國家普遍奉行的原則。

在美國，廣告法界定明星代言分為證人證言廣告和形象代言廣告。凡是證人證言性質(zhì)的廣告，內(nèi)容必須有真人真事作證。所以大多數(shù)美國明星愿意選擇為較安全的時(shí)尚消費(fèi)品代言，經(jīng)?？吹侥炒笈泼餍亲鳛槠放频男蜗蟠沓霈F(xiàn)，而不會為其效果現(xiàn)身說法。

在英國，規(guī)定在醫(yī)藥廣告中不可使用證人證言，在酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人追隨的明星。

韓國更重視在廣告發(fā)布前的預(yù)審，一旦發(fā)現(xiàn)問題，會責(zé)令修改。這種防患于未然的預(yù)審制度，既可以杜絕虛假廣告坑害消費(fèi)者的機(jī)會，也幫助明星減少了出現(xiàn)問題的風(fēng)險(xiǎn)。

德國的《醫(yī)療廣告法》規(guī)定，若名人夸大其詞，或者代言的藥品為問題產(chǎn)品，就意味著該名人“做了假證”。其本人不僅要向社會公開道歉，并被處以巨額罰款，甚至還會因此入獄。

在瑞典，一旦明星代言的某種產(chǎn)品出現(xiàn)問題，被記入“黑名單”，不僅企業(yè)名譽(yù)掃地，代言人同樣會受到牽連，為商業(yè)利益而過度消耗大眾信任將會導(dǎo)致失業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。

馬強(qiáng)在談及新法明確廣告代言人不得為未使用過的商品或者未接受的服務(wù)實(shí)施代言行為時(shí)指出，新《廣告法》立法目的是為了提升廣告在法律范圍內(nèi)的真實(shí)性，減少消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的誤解，從而進(jìn)一步規(guī)范廣告代言人使用商品或者接受服務(wù)的行為規(guī)范。

從“自律”到“他律”

雖然，新《廣告法》新增廣告代言人法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定贏得社會各界的關(guān)注和好評，但也遭到了部分質(zhì)疑，尤其集中于條款在實(shí)際執(zhí)法中的可操作性。

馬強(qiáng)亦向《法人》記者表達(dá)了這樣的擔(dān)憂，從違法行為的認(rèn)定來看，對廣告代言人代言未使用過的商品或未接受過的服務(wù)進(jìn)行取證存在難點(diǎn)。“無論哪種商品或者服務(wù)都不是偶爾一次消費(fèi)就能得出比較客觀的結(jié)論。因此，對廣告代言人使用商品或者服務(wù)的消費(fèi)必須規(guī)定一個(gè)法律上的期限或者次數(shù)?！?/p>

趙衛(wèi)東也表示：“‘明星代言須先用’雖然是個(gè)好規(guī)定，也確實(shí)能保護(hù)到消費(fèi)者的權(quán)利，但是執(zhí)行起來會比較困難，而且有很多規(guī)避手段，還有待實(shí)踐。”

趙衛(wèi)東進(jìn)一步解釋說：“廣告法修訂后內(nèi)容還比較粗，目前也沒有一些執(zhí)行的細(xì)則、認(rèn)定規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)來配套，仍需要一些配套的行政法規(guī)規(guī)章和其他具有約束力的法律文件來補(bǔ)充，所以法律落地還比較難。”

趙衛(wèi)東認(rèn)為，廣告代言人和廣告主也可以簽訂虛假商品買賣或服務(wù)合同，來支持自己曾使用過商品或接受過服務(wù)的言論。但在認(rèn)定上仍有一些難點(diǎn)，例如一些個(gè)人隱私用品。在這個(gè)問題上，一是要根據(jù)將來的行政執(zhí)法情況，另一方面就要看司法判決如何認(rèn)定。相應(yīng)判決形成，司法實(shí)踐中逐漸積累一些經(jīng)驗(yàn)以后，可能會形成相應(yīng)的司法解釋，那么也就更權(quán)威了。

馬強(qiáng)則對進(jìn)一步完善法律細(xì)則提出兩點(diǎn)建議。其一，建議一個(gè)異常名單制度。即設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將廣告代言人不同失信代言行為記錄在案，達(dá)到一定級別予以公示的制度。這樣一來，明星代言人會在代言過程中慎重選擇。第二，建立明星使用記錄的制度。既然法律已經(jīng)明確廣告代言人對所推薦的商品或者服務(wù)必須先行消費(fèi)，那么在相關(guān)廣告審查過程中，要求明星必須提供其所代言商品使用記錄，并且備案以備查詢使用。

明星因其自身的知名度和影響力，應(yīng)從自身做起，在廣告代言領(lǐng)域保持起碼的個(gè)人誠信、職業(yè)操守及行業(yè)自律。

從監(jiān)管角度而言，長期以來，立法的空白一定程度上縱容了廣告代言行為的隨意性和泛濫化，也損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。立法部門應(yīng)從我國廣告代言市場的實(shí)踐出發(fā)，結(jié)合其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善相關(guān)法律制度，規(guī)范明星代言行為。而相關(guān)部門也應(yīng)承擔(dān)起各自的責(zé)任，落實(shí)監(jiān)管職責(zé)，這樣一來才能真正消除虛假廣告的危害。