姜峰

權(quán)利法案堪稱美國憲法秩序的“麥金農(nóng)神廟”，按照通常的理解，它的首要目的在于最大限度地保護個人，換言之，權(quán)利法案是以“個人”為中心的。加州大學(xué)戴維斯分校法學(xué)院教授阿塔什·巴維特（Ashutosh Bhagwat）在《權(quán)利的神話：憲法權(quán)利的目的與限制》中卻說：不對！“憲法權(quán)利對個人的保護遠非人們想象的那樣有力……美國人享的并不是他們認為的那種憲法權(quán)利，那不過是一個神話。”這一說法驚世駭俗。如果并不創(chuàng)造權(quán)利，權(quán)利法案有什么用？巴維特的回答是，權(quán)利法案與結(jié)構(gòu)性條款的功能并無二致—首先是用來限制政府權(quán)力的目的和范圍，以使公民和國家保持平衡，它也的確促進個人利益，但那并非首要目的。說憲法權(quán)利的要旨在于控制國家而非保護個人，這種區(qū)分有意義嗎？作者的回答是：“差大了?！?/p>

巴維特首先援引了兩條憲法教義以作說明。第一條是“國家行為”原則，即只有涉及國家對權(quán)利的侵害時，方可被視為憲法問題，否則即使個人利益受到了傷害也無法訴諸權(quán)利法案。巴維特的意思是，如果憲法權(quán)利重在保護個人利益，它就不會限于“國家行為”原則，而是致力于糾正所有對個人的侵害—包括來自私人的。憲法對個人的保護并非無微不至，民事侵權(quán)法對個人的保護也許更好。禁止雇用歧視的一九六四年《民權(quán)法》，是一部國會立法，主要是用來調(diào)整市場關(guān)系的，但其憲法依據(jù)不是權(quán)利法案中的“平等保護”條款，而是國會權(quán)力中的“貿(mào)易條款”，顯然，以反歧視為主要內(nèi)容的民權(quán)法首先不是為了保護個人利益，而是保護州際貿(mào)易。大法官約瑟夫·布拉德利曾說，權(quán)利法案“禁止的是特定的國家行為，個人侵犯個人權(quán)利不是權(quán)利法案的關(guān)注對象”。的確，如果是為了保護個人利益，憲法權(quán)利就應(yīng)處處設(shè)防，而不僅僅是針對政府。

第二條憲法教義是不承認“積極權(quán)利”。與憲法關(guān)于各個機關(guān)的結(jié)構(gòu)性條款不同，權(quán)利法案著重于禁止政府做什么，而不是要求其必須做什么。最高法院從未支持那種來自個人的“積極”權(quán)利要求。一九七三年的“羅伊訴韋德案”石破天驚，最高法院認可墮胎為婦女的“權(quán)利”，但法院很快又通過判例認定，政府沒有義務(wù)為貧窮婦女的墮胎埋單。“積極權(quán)利”意味著更多的財富再分配，而這應(yīng)該交給民主過程的政治審議。亦即，社會保障責(zé)任是政治性的而非憲法義務(wù)。“狄珊尼訴社會服務(wù)局案”（又稱“可憐的約書亞案”）也是一個典型的案例。一九八零年，一歲的男孩約書亞父母離婚，懷俄明州的一個法庭將他判給父親拉迪·狄珊尼監(jiān)護，他們搬到了威斯康星州溫尼班戈郡。之后的五年，約書亞是在父親的頻繁虐待中度過的?？ど鐣?wù)局進行了一些干預(yù)，但沒能阻止拉迪的暴行，約書亞在遭到一次毒打后永久性耳聾。拉迪被判罪入獄，但約書亞的母親憤怒難平，起訴政府沒有盡到第十四修正案關(guān)于保護個人自由的憲法義務(wù)。案子一波三折，最高法院最終判定社會服務(wù)局不承擔(dān)責(zé)任，理由是憲法并沒有給政府設(shè)定強制性義務(wù)對抗私人暴力以保護個人。

權(quán)利法案從出身上看也不如憲法的結(jié)構(gòu)性條款正統(tǒng)。一七八七年的費城制憲會議上，代表們對個人權(quán)利問題幾乎沒有認真討論。制憲會議開了一百一十三天，幾乎都在討論立法、行政、司法機關(guān)的組成和權(quán)力分配問題。會議即將結(jié)束的前一天，來自弗吉尼亞的代表喬治·梅森突然提議：讓我們給憲法增加一個“權(quán)利法案”！這件事并不困難，正像梅森所說的，根據(jù)各州成例如法炮制，不費吹灰之力，那時十三個州中有八個州的憲法有權(quán)利法案。不過，這個動議遭到全票否決。建國之父們不關(guān)心個人自由嗎？不是。其實結(jié)果并不出人意料，詹姆斯·威爾遜說出了大多數(shù)人的看法：權(quán)利法案只有用來防備國王那樣不受限制的權(quán)威才屬必要，新政府是有限政府，無需權(quán)利法案。麥迪遜補充說，人民享有的自由無法盡數(shù)，勉強列舉反給政府侵害未列舉之權(quán)利以口實。在他們看來，良好的政府結(jié)構(gòu)才是自由的根本保障，漢密爾頓的看法是，憲法本身就是權(quán)利法案，聯(lián)邦政府結(jié)構(gòu)及其所受的內(nèi)在限制，比權(quán)利法案能更好地保護人民。這些內(nèi)在限制比如：立法機關(guān)分為參眾兩院以互有牽制；獨立的行政首腦和司法部門，它們能夠制衡國會；列舉國會權(quán)力時有特別限制，如不得制定褫奪民權(quán)的法律、法不溯及既往、禁止貴族頭銜、不得任意停止人身保護令等。

不過，在憲法交由各州批準(zhǔn)過程中，權(quán)利法案還是成了反對派叫板的主要議題，遠在法國公干的杰弗遜也數(shù)次寫信督促麥迪遜接受權(quán)利法案。在這方面，他們成功了。但巴維特注意到，在麥迪遜提交國會審議的權(quán)利法案草稿中，前三個條款都是結(jié)構(gòu)性的：第一，宣示人民主權(quán)；第二，修正眾議院的規(guī)模和代表制；第三，議員薪水不得在其任期內(nèi)增加。這些都與限制政府權(quán)力有關(guān)，而且麥迪遜的想法是把修正案加到憲法正文當(dāng)中與結(jié)構(gòu)性條款融為一體。他在向國會的說明中直言不諱：無論權(quán)利法案采用何種形式或根源如何，基本目的都是“限制政府權(quán)力”，為此需要列舉政府行事的領(lǐng)域及其方式。那三條建議最終都沒有批準(zhǔn)，但它們顯示了關(guān)于權(quán)利法案的有趣觀點。批準(zhǔn)的十條看起來都與個人自治有關(guān)，但其含義究竟如何？

巴維特說，那十條無一例外都是“結(jié)構(gòu)性和集體性的”。第一修正案的措辭對限制政府干涉采用了一種不容置疑的口吻?！皣鴷坏弥贫ㄏ拗蒲哉撟杂伞姆伞?，這看起來專注于保護個人，實則不然。以當(dāng)時的觀點看，言論自由主要是為防范政府的“事前限制”。彌爾頓、布萊克斯通、約瑟夫·斯托里、溫德爾·霍姆斯等，都持這樣的看法。對言論進行事后追究是沒有問題的。“不立國教”條款難道不是明擺著保護個人信教自由嗎？答案仍然是否定的。巴維特援引了耶魯法學(xué)院阿瑪爾的看法，不立國教條款最初有兩個目的：第一，確保聯(lián)邦政府不建立全國性的國教；第二，確保國會不妨礙各州建立國教。在一七九一年，確實有幾個州公開地支持某個宗教，而不立國教條款并不加以禁止。內(nèi)戰(zhàn)后第十四修正案通過之后，才將對聯(lián)邦政府的這一限制延伸至各州。即使在現(xiàn)代，該條款也旨在維持“政教分離”這一結(jié)構(gòu)性原則，它并不允許個人以祈禱為名破壞旨在實現(xiàn)世俗目標(biāo)的法律。

第二修正案是關(guān)于持槍、組織民兵的條款，目的首先是讓人民作為一個整體有能力以集體力量防范政府依賴常備軍實施暴政。從歷史上看，威脅就來自常備軍?！丢毩⑿浴吩鞔_表達了美洲人民對常備軍的戒備和反感。因此，巴維特不同意安東尼·斯卡利亞大法官的意見：持槍權(quán)是個人權(quán)利而不是集體權(quán)利，是為保護個人免于侵害或用于打獵娛樂的自由。第三修正案禁止士兵在和平時期非經(jīng)房主同意、在戰(zhàn)爭時期非經(jīng)法律許可駐扎于民房。巴維特分析道，首先注意的是設(shè)定禁區(qū)并不管對個人的“權(quán)利”有什么影響，“即使是住宅本沒人住、對房主沒有任何損害都不行”。再就是該條只禁止行政權(quán)力、軍隊進入民宅，但并不禁止國會立法授權(quán)的進入。的確，和平時期是絕對禁止軍隊進入民房的，但這是一個十分特殊的限制。為什么特別說“士兵”呢？答案也要從歷史中去找。在獨立前的那些年，英國軍隊根據(jù)一七七四年《駐軍法》授權(quán)士兵駐于民房，并以此對付反叛者（比如波士頓茶黨）。第三修正案的目的是不要讓這種情形重演。endprint

第四修正案關(guān)于“禁止無理搜查和逮捕”呢？巴維特說，要注意這并不是“禁止搜查和逮捕”，甚至不是禁止所有未獲許可的這類行為，它只禁止“無理由的”的搜查和逮捕。什么叫“無理由的”呢？這就涉及對政府行使權(quán)力的方式和動機的限制了。第五、六、七、八修正案涉及刑事訴訟嫌疑人、被告人的權(quán)利，如正當(dāng)程序、禁止雙重危險、禁止強迫自證其罪等，所有這些條款都不能為個人免于罪刑提供保證，它們首先要約束政府必然擁有的刑罰權(quán)。更典型的例子是大陪審團，它是“人民”的權(quán)利，陪審團限制了司法權(quán)，防止政府寬宥朋黨、懲罰敵人。

第九修正案說，“本憲法列舉之諸項權(quán)利，不得解釋為對人民固有之其他權(quán)利之拒絕或忽略”。這明顯是為了限制政府，因為授予政府的權(quán)力是明確列舉的，而公民權(quán)利是不可列舉的。由于這些“未列舉權(quán)利”屬于“人民固有”，它們是集體性的。本條從未通過“并入”用來限制州的權(quán)力，可見它是特別針對聯(lián)邦政府的。由于這一修正案語焉不詳，最高法院只從中推導(dǎo)出“隱私權(quán)”，尤其是墮胎的權(quán)利。這是出于保護個人利益嗎？墮胎之受到承認，在于認定先前的墮胎限制法存在政治結(jié)構(gòu)問題，即其特別地針對婦女，尤其是單身婦女或有色單身婦女。她們作為一個群體受到了政治壓制?！敖箟櫶サ姆纱碇鴩覍λ矫荜P(guān)系的系統(tǒng)性入侵。這在憲法上是有問題的，它用政府權(quán)力塑造私人領(lǐng)域，嚴(yán)重破壞公民同政府之間的平衡?！弊詈?，第十修正案“本憲法未授予合眾國或未禁止各州行使之權(quán)力，均由各州或由人民保留之”，可以看出，只有“人民”這個集體而不是“個人”才能行使未列舉的“權(quán)力”。正如阿瑪爾教授所說的，人民最重要的權(quán)力是修改憲法、重構(gòu)政府這樣的權(quán)力。這些都是集體的“權(quán)力”而非個人“權(quán)利”。

另一重要的權(quán)利來源是第十四修正案的“平等保護”條款。對其結(jié)構(gòu)性特征的理解應(yīng)置于特定背景之下。奴隸制廢除以后，一些南方州轉(zhuǎn)而通過制定《黑人法》維持種族隔離。第十四修正案試圖改變這種情況，“平等保護”條款為憲法引入了一個新的結(jié)構(gòu)性特征—促進族群平等和保護少數(shù)派。因此“平等”并不是要保護個人，它指示的是一種政治關(guān)系，即任何社群都應(yīng)免于國家的不公對待。歧視導(dǎo)致分裂，而分裂的社會是脆弱的，分裂還會使權(quán)力向政府集中，因為那些從歧視中受益的群體會原諒政府濫用權(quán)力。平等保護條款因此可以被看成防止出現(xiàn)一個頹廢的社會的機制，也正像凱斯·孫斯坦說的，這一條款是在執(zhí)行“反等級化”功能。平等保護條款顯示的是結(jié)構(gòu)性問題，其救濟方式也將是政治性而非司法性的。在這方面，一九五四年的“布朗訴教育委員會案”是一個很好的例子。

布朗是一個黑人小女孩，她家旁邊就有一所小學(xué)，但她不能上，因為那是一所白人小學(xué)，她必須沿著鐵路線走很遠去上黑人小學(xué)。布朗的父母代她起訴了當(dāng)?shù)亟涛?。在那個時代，“平等但隔離”仍大行其道，即公共設(shè)施的黑白隔離不違反“平等保護”。最高法院在布朗案中推翻了這一原則。但是，此案不像人們通常認為的那樣是出于保護“個人”。巴維特提醒讀者注意布朗案確立的“權(quán)利”及其救濟方式的性質(zhì)。事實是直到一九六四年，也就是布朗案過后的十年，南方十一州中也只有2%的黑人學(xué)生上了混合學(xué)校，種族融合是在林登·約翰遜當(dāng)總統(tǒng)時通過大規(guī)模制定具體執(zhí)行性法律后落實的。如果是個人權(quán)利，法院為什么能容忍這種延遲？只有認識到二十世紀(jì)五十年代最高法院的任務(wù)，是糾正南方州民主政治的系統(tǒng)性失靈—因為它導(dǎo)致了一個群體的無權(quán)，這種延遲才是可以理解的。布朗案判決時，種族隔離是整個南方政治結(jié)構(gòu)的內(nèi)在部分，改變這一體制絕非一日之功，而且當(dāng)時法院在這一問題上還未獲得國會和總統(tǒng)的支持。事實上法院也只能助一臂之力，因為很多隔離行為是私人性的，它們不受憲法約束。到了后來小馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)民權(quán)運動，以及公眾意見、國會議員、行政部門立場發(fā)生變化后，才有了一九六四年的民權(quán)法案以及一九六五年的選舉法，南方黑人被排除在政治權(quán)力之外的狀態(tài)方宣告結(jié)束。政治過程的大門打開，也激勵法院變得愈加大膽，認可更多的救濟措施，比如支持校車法案和重新劃分學(xué)區(qū)。

“我們并不擁有一部自由至上主義的憲法。”巴維特總結(jié)道，“無論從起草時算起還是后來的修正案，憲法在基本方面都是一部與政治結(jié)構(gòu)有關(guān)的文件，它關(guān)注對政府權(quán)力的限制?！睓?quán)利法案“并不像它的名字那樣創(chuàng)造了今天人們所認為的那種個人權(quán)利”。作者的觀點可謂大膽，他是在挑戰(zhàn)習(xí)以為常的看法，畢竟，憲法保護個人權(quán)利的觀念是如此地深入人心。本書立論的困難，在于如何把“保障個人利益”和“限制政府權(quán)力”區(qū)分開來，而不是通常認為的那樣是目的與手段的關(guān)系。他要說的是，如果憲法以保障個人為首要目的，對于國家權(quán)力則可擴張與限制并舉，全看其滿足個人需要的程度，這樣憲法權(quán)利就可以延伸到“積極權(quán)利”方面；而如果以限制國家為主旨，則對個人利益就無需面面俱到，而只涉及與控權(quán)有關(guān)的特定方面。巴維特的觀點既微妙又鮮明，微妙得有些“神經(jīng)過敏”—這種區(qū)分有意義嗎？鮮明得有些咄咄逼人—挑戰(zhàn)常識卻又毫不妥協(xié)。筆者初讀本書時也捏著一把汗：這么說可是要冒風(fēng)險的。讀到最后松了一口氣—作者是成功的。“從結(jié)構(gòu)性觀點來看，現(xiàn)代憲法爭議的關(guān)鍵問題是：在所有的情況下，如果說政府侵害了憲法權(quán)利，它們都不過是在問政府是否逾越了權(quán)力的邊界，而不是在多大程度上沒能滿足個人的什么要求。”

作者的觀點幫助人們認識憲法權(quán)利的性質(zhì)和功能。憲法權(quán)利的主旨是警惕國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)性缺陷，其功能是公共的而不是私人的。例如從憲法層面來看，言論自由不是個人中心主義的，它關(guān)注公共空間的建構(gòu)，意在防止政府控制公共信息的自由流通，只有接觸充分信息的人民才能實現(xiàn)自治。由此才能理解，憲法言論自由為什么不只是個人自由而且也是公民責(zé)任。選舉權(quán)是另一個例子，在作者看來，選舉的價值是集體性的，其在任何意義上都不提升個人自治，它的目的是“人民的統(tǒng)治”。而在澳大利亞、哥倫比亞等國，投票不僅是公民“權(quán)利”，更是公民的責(zé)任，它不是為了表達個人利益，而是形成公共意見。顯然，結(jié)構(gòu)性視角與“積極的公民”相連—參與的、負責(zé)的、精明的公民。只有這樣的公民才能使民主過程充滿活力。而個體利益視角與原子式個人相連，它的口號是“別管我的事！”從另一個方面來說，如果憲法專注于保護個人利益，那就推論出個人權(quán)利越多越好，這樣“消極權(quán)利”可以擴張到“積極權(quán)利”，而為實現(xiàn)“積極權(quán)利”，政府職能可趁勢擴張，這在根本上背離了憲法權(quán)利限制政府的初衷。而且，如果強調(diào)憲法的目的是保護個人，也就會要求憲法直接介入私法關(guān)系，從而模糊其與民事法律的邊界。

本書的主題會幫助我國讀者理解憲法權(quán)利應(yīng)該指向的真正角色—它支持什么，以及不支持什么。既然憲法權(quán)利是結(jié)構(gòu)性的，那么我們在理解公民憲法權(quán)利的時候，可以更多地把注意力轉(zhuǎn)向如何完善國家機關(guān)的組織和運行，以及作為其最終動力的民主機制問題。結(jié)構(gòu)性視角將個人權(quán)利的公共屬性凸現(xiàn)出來，它并不鼓勵以自私自利、缺乏公共關(guān)懷的所謂個人自由來挑戰(zhàn)社區(qū)價值。厘清此點，或許也能弱化人們對個人與國家之間二元緊張關(guān)系的恐懼，從而緩解我國在推進憲政民主進程上的顧慮。憲法權(quán)利塑造的是積極的公民和有活力的公共生活，注重政治制度的結(jié)構(gòu)性品質(zhì)，這種公共性有助于中和那種把權(quán)利訴求自利化、極端化的傾向?？傊?，巴維特教授關(guān)于憲法權(quán)利的結(jié)性視角，展示了一幅更為嚴(yán)肅的憲政圖景：充滿內(nèi)在張力的結(jié)構(gòu)性條款，以及不再為滿足個人私欲要求而是追求規(guī)范政府權(quán)力的權(quán)利條款。這有助于我們認識那些長期被視為“個人” 之物的憲法權(quán)利的公共價值—規(guī)范政府權(quán)力、促進民主政治、營造公共空間，以及培養(yǎng)真正的現(xiàn)代公民。

（Ashutosh Bhagwat，The Myth of Rights：The Purpose and Limits of Constitutional Rights，Oxford University Press，2010）endprint