蘇淵

刑事第二審程序，是對初審法院未生效的裁定和判決提起上訴或者抗訴而由上級法院進行審理的程序。在性質上屬于普通救濟程序，也有學者將之稱為“不與既判力并存的救濟途徑”。盡管并非案件審理的必經(jīng)環(huán)節(jié)，刑事二審“對于維護當事人的合法權益和保障司法公正發(fā)揮著不可或缺的作用”。 我國刑事訴訟實行二審終審，二審對糾正一審程序事實和法律方面的錯誤，確保準確及時地懲罰犯罪。刑事訴訟法對二審程序的規(guī)定相對比較簡單，存在一些立法缺陷。對于二審程序僅僅依靠有限條文和參照一審和司法解釋、部門規(guī)定也很難解決存在的法律漏洞。要有健全的程序才能保證實體法的公正，當下二審程序存在的漏洞難以實現(xiàn)終結訴訟的任務，主要問題在于：

1 刑事二審審理期限問題

在訴訟理論上，審理期限似乎屬于技術性的細小問題，但在司法實踐中卻是法官最為關切的問題之一。我國刑事二審的審理期限明確規(guī)定在保證案件快速審判， 維護當事人利益方面發(fā)揮了重要功效，但是由于案件日趨復雜化、技術化和專業(yè)化，統(tǒng)一的審理期限越來越難以適用司法實踐的需要。

刑事訴訟法第二百三十二條：第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在二個月以內審結。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。新刑訴法關于審理期限的規(guī)定就這么一條，對于完善刑訴法關于審理期限所面對的問題遠遠是不夠的。

2 上訴不加刑問題

上訴不加刑制度在實施的過程中，因為程序正義過于依賴了實體正義，就是說有時為了只強調個別案件的實體公正，而在一審判決后，被告人上訴后增加了許多的程序，比如說發(fā)回重審程序、審判監(jiān)督程序等等，這樣一來司法成本便會大大增加，那么對于其他的案件可能就會影響到實體的公正，所以上訴不加刑制度中存在的程序正義的獨立價值就都被抹殺了。

一般來說，上訴案件的上訴人只是對于一審判決認定的一部分的事實予以否認，而不是全部事實，那么其上訴依據(jù)也就是部分的事實。刑事訴訟法關于全面審查原則的合理解釋具體闡述為：“第二審人民法院對一審判決事實是否清楚以及法律適用是否有錯誤進行了全面的審查，并且還不受上訴、抗訴范圍的限制?！备鶕?jù)該原則，對于只有被告人上訴的二審案件，無論被告人對犯罪事實是否否認，法院都需要對全案的事實及適用的法律進行審查。如果審查結果是一審判決正確或者一審判決作出對上訴人不利的判決，二審法院可以直接的維持或予以改判，但是如果審查結果是一審判決認定事實或者適用法律錯誤作出了對上訴人有利的判決，由于上訴不加刑制度的存在，會使得二審法院處于非常尷尬的境地。依照上訴不加刑的制度處理，則是對“不錯不漏”原則以及“不枉不縱”原則的違背。在現(xiàn)行刑事訴訟法實施之前，二審法院多會采用發(fā)回重審的方式，達到加重犯罪人刑罰的目的。但是，刑事訴訟法明確要求，除非發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實并且由檢察機關補充起訴的情況下，才能夠在重審中加重犯罪人的刑罰。因此，發(fā)回重審將難以再起到加重犯罪人刑罰的目的。

雖然現(xiàn)行刑事訴訟法明確規(guī)定了上訴不加刑制度，但是在判決之后，被告人上訴后，雖然當時沒有加重被告人刑罰，但是通過之后的發(fā)回重新審判程序和審判監(jiān)督程序同樣加重了被告人的刑罰，即“曲線加刑”。從訴訟的運作過程來看，二審的法院并沒有做出加刑的判決，只是撤銷了一審判決將案件發(fā)回一審的法院重新審理，但是，不可否認的是，發(fā)回重審是由于上訴所引起，而發(fā)回重審又給了法院加重上訴人刑罰的機會，這是實際上的“上訴加刑“。

3 刑事二審程序發(fā)回重審問題

刑事二審程序的作用就是直接糾錯，確定法律關系，直接實現(xiàn)一審所缺失的價值目標。刑事司法活動是典型的以國家強制力量直接對抗個體的權力活動。國家設立、動用專門的組織體制、物質技術力量，對被認為應當追究刑事責任的人進行偵查、起訴和審判，最終可能施以刑罰。國家的刑事追訴活動是專門化、專業(yè)化的，是以公共資源和力量消耗為保證和代價的，追訴者和被追訴者的處境、所擁有的資源和手段天然不對等，沒有實質平等可言。因此，追訴者的追訴應當是公平的、正義的，應當有效率和效益。當案件經(jīng)過一審，而在二審時卻發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足、事實不清，或者發(fā)現(xiàn)一審管轄錯誤，這只能說明此前的追訴有失效率，沒有效益，公共資源無效耗費，公權力的公信力受到損害，甚而對被追訴者已經(jīng)有違公平、正義。而設置二審程序，正好可以亡羊補牢，即在二審發(fā)現(xiàn)了諸如此類的問題時，可以直接實現(xiàn)刑事司法的公平、正義、效率和效益，這也恰好是設立二審程序、實行兩審終審的實質內容和價值所在。

發(fā)回重審制度，是對無效追訴活動（ 包括無效指控和無效審判）的制度化保護，并加劇無效刑事追訴和審判的消極后果。顯然，一審時指控和審判的無效，并沒有在二審時被及時糾正和補救，反而使得二審也做了無用功。更嚴重的后果是，如此導致公共資源、國家權力的公信力被惡性循環(huán)所耗費。實際情形正是如此，一審到上訴在到二審然后發(fā)回重審又回到一審，成為一個循環(huán)與即程序及時終結的要求不相容。遲來的正義是不正義，在這個意義上，發(fā)回重審制度是一種耗蝕正義的制度。

按照無罪推定，被告人在有罪判決生效前，不能被視為有罪，不能受到有罪處遇。即使被告人因涉嫌犯罪，在具有法定情形條件下，包括自由在內的權利要受到某些限制，但是，他沒有義務為刑事司法的無效或者低效而承受額外負擔。然而，發(fā)回重審制度，至少使被告人非正義地承受了兩項重大不利后果： 一是由于案件發(fā)回重審，被告人的法律地位始終不確定，權利遭受侵害，權益難以保護。即使確有可能已經(jīng)犯罪的被告人獲得及時公正的判決，也是他有權得到的正義的組成部分。對于那些被羈押候審的被告人來說，反復的審判所帶給他們的羞辱與苦楚，（ 除死刑外） 不遜于自由刑。對清白無罪之人，必定無辜受冤，長期得不到清白，嚴重損害個人的人格，動搖他甚至整個社會對審判權威的信賴和信仰。二是，在不正當?shù)淖吩V威壓下，被逼屈忍種種官方（ 包括控方和法院） 處置。很有典型性的，就是有的追訴機關、一審法院施展策略，以讓二審發(fā)回重審、再在重審時加重刑罰為威脅，使一些被告人在一審之后，寧愿接受一審的不利裁判，也不愿意或者不敢上訴，使得二審被架空，正義永遠地不能實現(xiàn)。

4 二審全面審查制度問題

二審全案審查可能侵犯或剝奪訴訟當事人的訴訟權利。在被告人上訴的情況下，如果二審法院進行全面審查的話，對于上訴外的內容，被告人就不僅完全失去了質證權，同時也完全失去了辯護權。因為被告人就部分一審判決內容提出上訴，說明對于其他內容被告人已經(jīng)接受或認可，因而沒有必要上訴。對于不需要上訴的內容，被告人自然也就不會再對其進行抗辯，因而也就不會提供相關的證據(jù)。或者說，對于上訴外的內容，由于被告人基于對一審判決的信賴已經(jīng)自動放棄了辯護權。但是，二審全面審查的作法，不僅直接否定了被告人的自主選擇，并且在被告人沒有抗辯意愿、沒有抗辯準備的前提下徑直做出判決。在只有檢察機關的抗訴而沒有被告人上訴的情況下，二審法院徑直全面審查抗訴以外內容的作法，同樣會對被告人的訴訟權利構成侵害。因為對于抗訴外的內容，由于公訴機關已經(jīng)認可或接受，故在其抗訴書中通常不會再次進行指控，同時由于這一部分內容也是被告人接受和認可的，因而在開庭前雙方通常都不會就其再做充分的抗辯準備。因此，在二審過程中，二審法院如果審理一審判決中既沒有抗訴也沒有上訴的部分，就可能嚴重影響到被告人在二審審理中辯護權的有效行使。特別是當二審在書面審理的情況下進行時，全面審理更是直接剝奪了被告人的辯護權，同時也剝奪了被告人對二審法院重新作出的判決進行上訴的權利。

社會主義法治建設三四十年的時間，我國從封建社會跨越到社會主義社會中，在當代法律工作者們前赴后繼的努力下，中國的法律制度逐漸健全與完善。程序法是實體法的精神支柱，擁有完善的程序法，才能確保用真正公正的實體法來保證民眾的和諧安寧的社會生活環(huán)境。處理妥善審理期限和上訴不加刑原則在我國法律體制下的問題，二審程序的完善就是使刑訴法健康的發(fā)展，由點到面的慢慢完善我國法律體系，盡快將中國建設成為一個真正的法治國家。