賴越超

區(qū)別于《刑法》總則的一般自首，特別自首是涉及分則具體罪名的自首規(guī)則，包括對非國家工作人員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪三個行賄類罪名，犯罪分子在被追訴前主動交代罪行的，可以減輕或者免除處罰。

1 特別自首的成立要件及適用規(guī)則

特別自首的主體有行賄人、介紹賄賂人，行為是主動如實(shí)交代罪行，交代的時間是被追訴前。法律和相關(guān)司法解釋對“被追訴前”沒有明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中對此也理解不一。有人認(rèn)為被追訴前是犯罪分子被采取刑事強(qiáng)制措施前，有人認(rèn)為是公訴機(jī)關(guān)審查起訴前。筆者認(rèn)為被追訴前應(yīng)是有明確犯罪嫌疑人的刑事案件立案偵查前，理由如下：首先，特別自首與一般自首最大的不同在于特別自首的從寬處罰幅度相對更大。既然從寬處罰幅度更大，那么特別自首成立的時間條件應(yīng)該嚴(yán)于一般自首，比一般自首成立時間要求還寬松的審查起訴前的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以排除，這樣才能體現(xiàn)特別自首與一般自首的行為與量刑結(jié)果的平衡。其次，刑法規(guī)定的追訴從字面上理解是追究起訴，即案件進(jìn)入刑事司法程序，立案偵查是案件進(jìn)入刑事司法程序的首要環(huán)節(jié)，故追訴前應(yīng)指司法機(jī)關(guān)對某個犯罪嫌疑人涉嫌某種犯罪進(jìn)行立案偵查前，而不是對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)?、逮捕等?qiáng)制措施前。第三，因行賄行為涉及職務(wù)犯罪，故還可能存在紀(jì)委查辦的情況。嫌疑人在紀(jì)委查辦案件過程中主動交代的，屬于還未被追訴前，可以認(rèn)定特別自首。如果嫌疑人在紀(jì)委查辦中沒有主動交代罪行，但在司法機(jī)關(guān)立案偵查前主動交代的是否成立特別自首？筆者認(rèn)為紀(jì)委不應(yīng)該成為刑法意義上的追訴主體，特別自首規(guī)定的追訴應(yīng)是追究刑事責(zé)任，在進(jìn)入刑事司法程序前不管是否向紀(jì)委主動交代，仍應(yīng)給予嫌疑人特別自首成立的空間。還需注意的是被追訴前不是指嫌疑人所犯任何罪行被追訴前，而是特別自首包含的罪名被追訴前。

2 特別自首與一般自首的區(qū)別與選擇適用

學(xué)界對于特別自首的概念存在一定分歧，有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》分則具體罪名從寬規(guī)定的實(shí)質(zhì)是坦白或者立功，還有認(rèn)為具體罪名的從寬制度是一種事后自動恢復(fù)行為，與自首存在本質(zhì)不同。不論將分則罪名的從寬規(guī)定定義為何種制度，該制度與一般自首既有相似之處，又有所區(qū)別。從相似方面看，特別自首與一般自首均是一種從寬處罰的量刑情節(jié)。關(guān)于二者的區(qū)別，一方面，特別自首是針對特定罪名和特定犯罪人的自首制度，具體為刑法分則中所確定的幾個罪名，一般自首是所有犯罪均可成立的自首。另一方面，特別自首的時間條件是犯罪分子所犯特定罪名被追訴之前，而一般自首的時間則更為靈活。最后，特別自首主要針對隱蔽性、案發(fā)率高、查處難度、司法投入較大的犯罪。

被追訴前主動交代犯罪行為具體可分為二種情況：一是犯罪分子在犯罪后立案偵查前自動投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。二是犯罪分子因其他罪行被采取強(qiáng)制措施或者服刑期間，如實(shí)主動交代司法機(jī)關(guān)尚未立案偵查的本人的余罪。該兩種情形可成立特別自首，同時也符合一般自首的成立條件。如果所犯具體罪名沒有特別自首規(guī)定，那么就適用總則的一般自首規(guī)定處理，如果有則依照特別自首認(rèn)定處理。此外，犯罪分子在被追訴前主動交代犯罪事實(shí)，成立特別自首后脫逃，之后又自動投案的，此時先前的特別自首行為已經(jīng)中斷，逃跑后再次主動投案時案件已進(jìn)入刑事司法程序，犯罪嫌疑人已被司法機(jī)關(guān)知曉和追訴，故不能再成立特別自首，但再次投案的行為仍可成立一般自首。

3 特別自首制度的缺陷

設(shè)置特別自首的制度主要出于刑法嚴(yán)懲與預(yù)防腐敗犯罪的需要。由于賄賂犯罪一對一的隱蔽特性，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)取證困難，如果行賄人和受賄人形成攻守同盟，那么司法機(jī)關(guān)成功追究賄賂犯罪的概率將大大降低，因此，法律給予行賄人特殊從寬的機(jī)會，希望從行賄人處打開偵破案件的缺口。然而，在司法實(shí)踐中這一特別規(guī)定有被濫用化的趨勢，特別自首的不當(dāng)適用導(dǎo)致行賄類罪名的輕刑化。作為對合型犯罪，當(dāng)前行賄案件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于受賄案件，行賄類犯罪的特別自首演化成一種變相的訴辯交易，成立特別自首的大多數(shù)行賄人被判處緩刑或者免予刑事處罰，甚至不起訴，行賄與受賄的處罰嚴(yán)重失衡。

較之曾經(jīng)被迫行賄的現(xiàn)象，如今行賄犯罪已經(jīng)有了新的發(fā)展趨勢。行賄人不再處于被動狀態(tài)，更多人是為了得到利益，積極主動地尋求行賄目標(biāo)和機(jī)會，行賄犯罪成為受賄犯罪的重要誘因之一。有些行賄人明知自己的行為觸犯法律，但仍本著以小博大的目的進(jìn)行行賄活動，甚至在因行賄被處罰后仍不思悔改，換個目標(biāo)和方式繼續(xù)行賄。從犯罪學(xué)理論看，任何人都可能犯罪，對誘因、意圖、情形各不相同的犯罪，遏制犯罪的方法也應(yīng)有所不同。真正預(yù)防、減少犯罪，處罰的合理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是處罰所造成的損害略高于犯罪所得的收益。司法實(shí)踐中為了偵破案件的功利性需要，往往不區(qū)分行賄人的具體到案情形，只要構(gòu)成特別自首就一律大幅從寬，使得行賄犯罪的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于犯罪成本，破壞了刑法對行賄犯罪行為的一般預(yù)防和特殊預(yù)防作用。

4 特別自首及類似制度在《刑法》修正案九中的修正與發(fā)展

新出臺的《刑法》修正案九中調(diào)整了行賄罪從寬處罰的規(guī)定，不僅增加了行賄罪的罰金刑，而且嚴(yán)格了免除處罰的條件。對于被追訴前主動交代的，一般情形下不能免除處罰，需額外滿足罪行較輕、對破案有關(guān)鍵作用或者有重大立功表現(xiàn)條件之一的才可以免除處罰，從而加強(qiáng)了對行賄罪的懲處力度。由此可見，立法者也發(fā)現(xiàn)特別自首制度在司法適用中出現(xiàn)的弊端，因而對行賄罪的特別自首具體規(guī)則作出了修正。而修正案九沒有一并完善向非國家工作人員行賄罪和介紹賄賂罪的特別自首規(guī)定，可能因?yàn)樯鲜鰞蓚€罪名的適用率不高而導(dǎo)致的立法疏漏。

修正案九中還增設(shè)了貪污罪的特別從寬處罰規(guī)定，貪污犯在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免、減少損害結(jié)果，法定刑在三年以下的可以減輕、從輕或者免除處罰，法定刑高于三年的則可以從輕處罰。該規(guī)定類似特別自首，都是針對特定罪名的從寬制度，但又有細(xì)微差別。首先，從交代罪行時間上看，貪污罪的特別從寬制度明確規(guī)定是提起公訴前，行賄類罪名的特別自首則是被追訴前，貪污罪的時間要求低于行賄類罪名。其次，在從寬處罰的成立條件上貪污罪比行賄類罪名更加嚴(yán)格。貪污罪的特別從寬需要有悔罪、退贓、減少損害結(jié)果的前提要求，而行賄類罪名的特別自首沒有上述要求。此外，為了懲處嚴(yán)重貪污行為和減少經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的平衡，修正案九又增加了貪污罪終身監(jiān)禁的規(guī)定。

特別自首制度對于有效懲處腐敗犯罪起著重要作用，該制度隨著司法實(shí)踐也在進(jìn)行不斷地完善和發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)罪當(dāng)其罰的刑罰目標(biāo)和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑法價值追求。