黃琳琳 ，李曉郛

上海自貿(mào)區(qū)進一步擴大律師服務(wù)市場準(zhǔn)入條件的芻議

黃琳琳 ，李曉郛

中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)的建立極大地促進了內(nèi)外資的交流，同時也提升了對律師服務(wù)市場的需求，尤其是跨法域案件的頻出迫切要求在自貿(mào)區(qū)內(nèi)開放律師服務(wù)市場，降低外資律師事務(wù)所及其律師進入中國市場的準(zhǔn)入門檻，但由于現(xiàn)行法律法規(guī)對律師服務(wù)市場準(zhǔn)入有很大的限制，因此建議在自貿(mào)區(qū)試點完善律師服務(wù)市場的對外開放機制，設(shè)立合伙型聯(lián)營律所，逐步采納公司化運營模式，制定規(guī)范律師服務(wù)市場的配套實施細則，從而深化改革自貿(mào)區(qū)律師服務(wù)市場。

自貿(mào)試驗區(qū)；律師服務(wù)；擴大市場準(zhǔn)入條件

2014年1月27日，司法部批復(fù)同意《上海市司法局關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機制試點工作方案》，此次批復(fù)涉及自貿(mào)區(qū)開放律師服務(wù)市場的規(guī)定有兩條：即一是允許只要外國律所和中國律所中有一家在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)有代表處就可以協(xié)議的方式互相派駐律師擔(dān)任法律顧問；二是允許外資律所與中資律所在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)以聯(lián)營方式運行，但在聯(lián)營期間，雙方的法律地位、名稱和財務(wù)依然保持獨立，各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此次在上海自貿(mào)區(qū)試點初步放開律師服務(wù)市場，允許中外律所以合同聯(lián)營的方式共同在自貿(mào)區(qū)提供律師服務(wù)，這是在現(xiàn)有的法律法規(guī)對律師律師服務(wù)規(guī)定的前提下，對國務(wù)院2002年施行的《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》中“外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)及其律師只能就有關(guān)中國法律環(huán)境影響提供意見書”規(guī)定的一次超越，對于實現(xiàn)“中外律師在同一個所執(zhí)業(yè)”的目標(biāo)具有里程碑的意義。①胡蘇敏、計思敏：《解讀：上海司法局官員談自貿(mào)區(qū)內(nèi)律師服務(wù)業(yè)開放》，http://www.ftzsino.com/cn/interpretation/20140317/ MTM5NTAZMJY2OTC.html，下載日期：2015年5月9日?？隙ň哂羞M步意義的同時，也不容忽視其局限性的存在：僅僅采用聯(lián)營的方式，聯(lián)營雙方各自法律地位獨立，實質(zhì)上并沒有放開外國律師事務(wù)所在自貿(mào)區(qū)的律師服務(wù)，因此進一步開放律師服務(wù)，擴大市場準(zhǔn)入條件，采納“合伙型聯(lián)營”，允許外國律師從事部分涉中國的律師服務(wù)，最終實現(xiàn)“中外合資（作）”的律師服務(wù)是當(dāng)下深化改革自貿(mào)區(qū)法治保障的關(guān)鍵性一步。

一、國內(nèi)律師服務(wù)市場準(zhǔn)入的現(xiàn)狀

中國大陸對于開放律師服務(wù)的規(guī)定主要存在于《律師法》（2012年修訂）、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2015修訂）、《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》、《司法部關(guān)于執(zhí)行<外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例>的規(guī)定》（2004年修訂）等法律法規(guī)中，明確規(guī)定外國律師事務(wù)所只能在中國設(shè)立代表機構(gòu)，限制在中國大陸從事涉中國法律事務(wù)的活動。最新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2015年修訂）又明確將“中國法律事務(wù)咨詢（提供有關(guān)中國法律環(huán)境影響的信息除外）”列為禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，至此，我國對律師服務(wù)市場的限制較大，基本上沒有對外資開放律師服務(wù)。

根據(jù)中國2001年加入WTO 所提交的《中華人民共和國加入議定書》附件9《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》第2條的規(guī)定，中國許可外國律師事務(wù)所的駐華代表處及其律師從事營利性活動。但外國律師事務(wù)所駐中國代表處的業(yè)務(wù)僅限于如下范圍：應(yīng)客戶要求，向其提供該律師事務(wù)所律師可以執(zhí)業(yè)的國家或地區(qū)的法律咨詢（包括國際條約和慣例）；應(yīng)客戶或中國的法律事務(wù)所（不僅指律師所）的委托，處理該律師事務(wù)所律師可以執(zhí)業(yè)國家和地區(qū)的法律事務(wù)（包括國際條約和慣例）；應(yīng)外國客戶要求，委托中國律師事務(wù)所在中國處理涉中國法律事務(wù)；通過合同訂立，與中國律師事務(wù)所建立長期委托關(guān)系處理法律事務(wù)；提供有關(guān)中國法律環(huán)境影響的信息。①佚名：《律師事務(wù)所商業(yè)模式創(chuàng)新的探討》， http://doc.mbalib.com/view/47b2c5a400220f2a9b1e9a691c1f6c40.html，下載日期：2015年5月11日。

加入 WTO后，中國對律師服務(wù)市場開放的規(guī)定表現(xiàn)為國家間的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定和地區(qū)性的貿(mào)易規(guī)則，主要有兩種表現(xiàn)方式，即中國與他國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定以及中國大陸與香港、澳門之間的緊密合作關(guān)系（CEPA）。前者主要依據(jù)中國的入世承諾，延續(xù)GATS的律師服務(wù)框架，并沒有實質(zhì)性的創(chuàng)新②楊建鋒：《上海自貿(mào)區(qū)律師服務(wù)業(yè)的開放與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《WTO經(jīng)濟導(dǎo)刊》2014年第12期，第90頁。，例如《中華人民共和國政府與新加坡共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》、《中華人民共和國政府與智利共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的補充協(xié)定》等中國與他國的雙邊貿(mào)易協(xié)定有關(guān)律師服務(wù)市場準(zhǔn)入的規(guī)定均與GATS相同，只是在具體實施過程中有所不同；后者則是一個主權(quán)國家內(nèi)不同法域之間的協(xié)議，截至2014年，大陸與香港、澳門就緊密合作關(guān)系簽訂補充協(xié)議共十次，逐步擴大對港澳的律師服務(wù)開放（表一），準(zhǔn)許香港和澳門的永久性居民參加中國大陸司法部舉辦的司法考試并獲取律師執(zhí)業(yè)資格，2014年允許港澳律師事務(wù)所與大陸律師事務(wù)所在廣東省以合伙型聯(lián)營的方式設(shè)立律所。

表一

姻、繼承案件4 . 港澳律師可以內(nèi)地公民身份擔(dān)任民事訴訟的代理人2 0 1 1年 從理論上研究擴大港澳律師取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)律師資格并從事涉港、澳民事代理訴訟業(yè)務(wù)的可行性2 0 1 2年 在大陸設(shè)立代表機構(gòu)的港澳律所可與1至3家內(nèi)地律師事務(wù)所實行聯(lián)營2 0 1 3年 香港特別規(guī)定：允許香港律師事務(wù)所與廣東省律師事務(wù)所以協(xié)議的方式在廣東省個別地區(qū)實行合伙型聯(lián)營，并且廣東省律師事務(wù)所可以向香港駐廣東律師事務(wù)所代表處派駐法律顧問

2013年版、2014年版和2015年版自貿(mào)區(qū)負面清單均對外國律師事務(wù)所從事中國法律事務(wù)予以禁止，雖允許外國律師事務(wù)所以代表機構(gòu)的方式在中國盈利，但只能針對本國法律或國際法提供法律咨詢，并沒有擴大對律師服務(wù)市場的開放。

二、主要國家和地區(qū)的律師服務(wù)市場準(zhǔn)入條件

由于律師服務(wù)涉及一國的國家主權(quán)，各國在意識形態(tài)方面的不同導(dǎo)致各國在律師服務(wù)市場問題上往往持非常謹慎的態(tài)度，雖然都有最終放開律師服務(wù)的趨勢，但是基本上都秉持漸進、穩(wěn)妥的原則，因為律師服務(wù)市場一下子放開，會對本國的律師服務(wù)業(yè)造成巨大沖擊。

新加坡1979年開始允許外國律師事務(wù)所在新加坡設(shè)立代表處，允許外國律師在新加坡注冊，從事外國法律事務(wù)。2000年，新加坡進一步允許本國律師事務(wù)所與外國律師事務(wù)所之間建立形式上的聯(lián)合，處理涉及新加坡法律的銀行、金融和公司法領(lǐng)域的業(yè)務(wù)。2008年，新加坡政府選用了“全面檢討法律業(yè)務(wù)委員會”的提議，即拓寬外國律師事務(wù)所承辦的國際商事仲裁的范圍、助力合資律師事務(wù)所的運營、探索設(shè)立新的合格的外國律師事務(wù)所，進一步開放本國律師服務(wù)市場。此種模式下，外國律師事務(wù)所可以通過雇傭新加坡律師直接處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、刑事法律、家事法、行政法以及刑事和商事訴訟之外的新加坡法律事務(wù)。①盛雷鳴、彭輝、史建三：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建立對律師服務(wù)業(yè)的影響》，載《法學(xué)》2013年第11期，第126頁。

英國和美國對律師服務(wù)都采取比較開放的市場政策，如英國對外國律師在英國申請執(zhí)業(yè)不需要任何手續(xù)，不需要審批，也沒有法律行業(yè)上的限制；美國的許多州則允許外國律師直接就外國法和國際法擔(dān)任法律顧問，而只要取得美國承認的法學(xué)院法律學(xué)位以及通過相關(guān)州的律師資格考試即可在美國以律師身份執(zhí)業(yè)。

歐盟內(nèi)部律師服務(wù)業(yè)也同樣經(jīng)歷了一個逐步開放的過程。1974年，在“維拉爾斯訴比利時”的案件中，原告荷蘭人維拉爾斯向比利時政府申請執(zhí)業(yè)律師執(zhí)照，但比利時政府基于律師服務(wù)是與國家公權(quán)力相關(guān)的服務(wù)，不屬于《歐共體條約》的規(guī)定范圍，從而拒絕了維拉爾斯的執(zhí)業(yè)律師申請，但在經(jīng)歐共體法院審理后，認為雖然律師的律師服務(wù)在某些情況下會涉及到政府權(quán)力的行使，但其仍然為《歐共體條約》的規(guī)范內(nèi)容，不屬于除外條款，所以，成員國規(guī)定只有為本國公民才能頒發(fā)律師執(zhí)照是違反《歐共體條約》的。該案的直接結(jié)果就是推動了1977年《律師服務(wù)指令》出臺，即允許歐盟成員國律師以母國律師的身份在其他成員國臨時提供律師服務(wù)，并且促進各國之間相互承認學(xué)歷和文憑，同時《1998年律師執(zhí)業(yè)指令》（Establishment Directive 98/5/EC）的頒布旨在促進一成員國律師在另一成員國永久性地提供服務(wù)，而對于非歐盟成員國的律師服務(wù)，歐盟秉承“subsidarity”（中文含義是？最好填注在此）的原則，無統(tǒng)一明確的規(guī)定。

在香港，依據(jù)《外國律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》、《海外律師（認許資格）規(guī)則》、《外國律師注冊規(guī)則》等規(guī)定，允許香港司法管轄區(qū)以外的居民通過海外律師資格考試后成為香港事務(wù)律師，從事香港律師服務(wù)；允許在香港注冊的外地律師行與香港律師行聯(lián)營并且雇傭外地律師；允許香港以外的律師行和律師，以外地律師行和外地律師的身份在香港執(zhí)業(yè)，從事香港司法管轄區(qū)以外的律師服務(wù)。

新加坡、英國、美國、歐盟、香港等發(fā)達國家和地區(qū)在律師服務(wù)的市場準(zhǔn)入方面不做任何限制，鼓勵并且歡迎外國律師到本國或本地區(qū)執(zhí)業(yè)，對于實現(xiàn)跨法域的律師服務(wù)具有重要的作用。

三、上海自貿(mào)區(qū)試點擴大律師服務(wù)市場準(zhǔn)入條件的必要性與可行性

自貿(mào)區(qū)整體是國家施行“簡政放權(quán)”、深化市場經(jīng)濟改革的試驗田，是“大國崛起”概念之載體。而上海自貿(mào)區(qū)作為我國實現(xiàn)十八屆三中全會“全面深化改革”，為在全國形成“可復(fù)制”、“可推廣”的經(jīng)驗的首個試驗田，服務(wù)貿(mào)易市場的開放是其探索改革的重點，故此律師服務(wù)作為中國探索深化服務(wù)貿(mào)易改革不可忽視的領(lǐng)域，進一步探索開放律師服務(wù)市場是上海自貿(mào)區(qū)義不容辭的任務(wù)。2013版和2014版負面清單均由上海單方面制定，再由國家發(fā)改委予以認定，是上海特色的負面清單；而 2015版負面清單則由國家發(fā)改委直接制定，是同時適用于上海、廣東、福建、天津四個自貿(mào)區(qū)的清單，此后的負面清單也將是適用于全國，因此，上海自貿(mào)區(qū)試點開放律師服務(wù)，在負面清單之外以地方性法規(guī)的形式擴大律師服務(wù)市場準(zhǔn)入的條件，不僅是其他三個自貿(mào)區(qū)的先試先行，同時也是形成全國性質(zhì)的開放律師服務(wù)市場的先鋒模范。

經(jīng)濟與貿(mào)易全球化加快了國際間資本流通的活躍程度，跨國公司的發(fā)展亦使律師服務(wù)業(yè)在國際律師服務(wù)領(lǐng)域得到了很大的發(fā)展，如2012年9月，中國平安保險公司將比利時政府告上ICSID仲裁庭，認為比利時政府對其構(gòu)成間接征收，遭受海外投資政治風(fēng)險，①Ping An Life Insurance Company of China，Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China，Limited v. Kingdom of Belgium，ICSID Case No.ARB/12/29.且不論該仲裁庭對本案是否有管轄權(quán)，單就本案涉及的法律適用就涉及到中國法、比利時法以及中比BIT等國際法，單獨依靠國內(nèi)律師服務(wù)是難以解決跨國法律問題的；再者，大型律師事務(wù)所的全球化已經(jīng)成為潮流，從2007年路偉國際律師事務(wù)所牽頭在中國組成的國內(nèi)首家跨國律師所聯(lián)盟——中世聯(lián)盟，到2015年1月德同國際律師事務(wù)所(Dentons)與北京大成律師事務(wù)所合并，②佚名：《德同與大成律師事務(wù)所正式宣布合并》，http://finance.sina.com.cn/world/20150127/220221411603.shtml，下載日期：2015年5月9日。我國律師服務(wù)逐步向全球化發(fā)展邁進，法律開放的程度和自由化也在不斷加強。③李本森：《經(jīng)濟全球化背景下的律師服務(wù)自由化》，載《法學(xué)》2004年第1期，第105頁。

有學(xué)者認為：“早日開放我國律師服務(wù)市場比較符合整體利益，而且就目前的國際化趨勢而言，主動開放比被動開放更具有優(yōu)勢。”④周忠海、謝海霞：《中國開放律師服務(wù)市場有關(guān)問題之探討》，載《政法論壇》2002年第1期，第75頁。高端產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)（金融、證券、航運等）是上海自由貿(mào)易區(qū)招商引資的重點所在，其涉及到的律師服務(wù)復(fù)雜、專業(yè)性較強，有些還涉及到跨法域的律師服務(wù)，在這一點上，國外律所具有豐富的經(jīng)驗，因此有必要進一步擴大律師服務(wù)市場的準(zhǔn)入條件，這將有利于國內(nèi)律師事務(wù)所學(xué)習(xí)借鑒國外律所的先進經(jīng)驗，互相交流合作，從而提升自身的效益。

目前上海市共有律師事務(wù)所1321家，比4年前增長24%。116家外地律師事務(wù)所在上海開辦了分所，另有境外律師事務(wù)所駐滬代表處153家。⑤佚名：《上海律師4年人數(shù)增長近4成》，http://news.xinhuanet.com/2015-04/20/c_1115021693.htm，下載日期：2015年5月9日。上海作為內(nèi)地最為開放的城市之一，亦為涉外律師服務(wù)最多的城市之一，律師服務(wù)的開放程度卻與全國其他地區(qū)保持相同的步伐，禁止外國律所從事涉中國的法律事務(wù)。我國吸引外商投資的優(yōu)惠政策使得大量大型跨國公司涌入上海，純粹涉及一個國家的法律的案件比較少，如果還僅僅遵循“本國律師辦理涉本國法律案件，外國律師提供相應(yīng)國際法咨詢”，就造成了人為的割裂法律的統(tǒng)一性。

依據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的要求，根據(jù)先行先試、風(fēng)險可控、分步推進、逐步完善的方式，把擴大開放與體制改革相結(jié)合，把培育功能與政策創(chuàng)新相結(jié)合，形成與國際投資、貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的基本制度框架，①丁偉：《上海市人民代表大會法制委員會關(guān)于<中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例（草案）>審議結(jié)果的報告》，載《上海市人民代表大會常務(wù)委員會公報》2014年第5期，第20頁。上海自貿(mào)區(qū)有條件且有必要在律師服務(wù)方面試點擴大市場準(zhǔn)入，完善監(jiān)督管理體制。

四、上海自貿(mào)區(qū)擴大律師服務(wù)市場準(zhǔn)入條件的建議

（一）采納中外律所合伙聯(lián)營模式

2014年11月，上海市發(fā)布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)中外律師事務(wù)所聯(lián)營的實施辦法》（以下簡稱《聯(lián)營實施辦法》），允許外國律師事務(wù)所與中國律師事務(wù)所在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行聯(lián)營，但是在聯(lián)營期間，雙方的法律地位、名稱和財務(wù)保持獨立，各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任。此種模式是探索中外律所合作方式的一步，對于涉及跨法域的案件，不需要專門就每一個案子商定一個合作，可以有比較穩(wěn)定的合作關(guān)系。但是，外資所的中國顧問所提交的法律意見或爭端解決方案，仍是以內(nèi)資所的名義做出。對比2014年8月施行的《香港和澳門律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所在廣東省實行合伙聯(lián)營試行辦法》（表二），設(shè)立中外律所合伙聯(lián)營模式，聯(lián)營雙方共同對律所承擔(dān)責(zé)任，這種模式對于內(nèi)所借鑒國外律所管理經(jīng)營模式，擴大律師服務(wù)開放具有重要的意義。在自貿(mào)區(qū)設(shè)立合伙聯(lián)營律所，由上海市司法局進行監(jiān)督管理，上海市律協(xié)指導(dǎo)聯(lián)營事務(wù)所并實行行業(yè)管理，形成“一線放開，二線安全高效監(jiān)管”的目標(biāo)，在建立初期，可控制內(nèi)外資的比例，由中國律師事務(wù)所主要負責(zé)聯(lián)營律所的事務(wù)，待時機成熟時，放開比例限制。

表二

（二）借鑒國外律所運行模式，提升本土競爭力

發(fā)達國家法治化進程發(fā)展比較早，律所的規(guī)范機制也比較成熟。發(fā)達國家和地區(qū)的律所以律所公司化的發(fā)展模式、無限責(zé)任向有限責(zé)任轉(zhuǎn)化的責(zé)任承擔(dān)形式以及律所的專業(yè)化、規(guī)?；\行機制的特點使其在國際律師服務(wù)市場上占有絕大部分份額，這些運行模式（表三）有必要創(chuàng)新、移植到自貿(mào)區(qū)先行先試。

表三

目前我國律所的現(xiàn)狀為：律師業(yè)務(wù)狀況的好壞基本由律師個人的專業(yè)能力和社會資源決定，與所在律所的聲譽無太大關(guān)系，律師單兵作戰(zhàn)，難以發(fā)揮團隊優(yōu)勢；律所的合并，也僅僅是費用的分攤和資本的累積，此種方式也僅僅是把律所規(guī)模做大，而不是真正的做強、做精，仍然無法與國際上的大律所相媲美，因此，僅僅局限于這樣的體制下，律所只能是一個空空的框架，基本沒有能力和實力來承擔(dān)高端的跨國性案件。①金鶴：《淺談律師事務(wù)所的團隊化運作模式》，http://www.acla.org.cn/lvsuoguanli/8729.jhtml，下載日期：2015年5月10日。

世界著名的貝克·麥堅時（Baker & McKenzie）國際律師事務(wù)所以特有的管理模式，獨立的法人地位，公司化的運作機制等方面的創(chuàng)新贏得客戶的信任，得到了良好的運營。而中國律所僅存在國資所、合作所、合資所等形式，沒有獨立的法人地位，難以進行公司化的運作，這樣的中小型律師事務(wù)所難以取得客戶的信任。

因此，上海作為全面深化法治改革的探路者，建議在自貿(mào)區(qū)試點中外合資的律所，擁有獨立的法人地位，采取公司化運行模式，跨行業(yè)多領(lǐng)域聯(lián)合，提供集會計、審計、法律業(yè)務(wù)為一體的專業(yè)服務(wù)，在運行過程中借鑒外國律所的管理機制，通過制定引導(dǎo)性規(guī)范，深化內(nèi)外所的強強聯(lián)合，加強合作力度，提升跨國律師服務(wù)的競爭力，形成中外律師事務(wù)所合作的示范。

（三）擴大法律事務(wù)范圍

2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和2015年版負面清單都明確將“中國法律事務(wù)咨詢（提供有關(guān)中國法律環(huán)境影響的信息除外）”列為禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，上海市司法局在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)中外律師事務(wù)所聯(lián)營的實施辦法》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)中外律師事務(wù)所互派律師擔(dān)任法律顧問的實施辦法》中也均作出規(guī)定，在自貿(mào)區(qū)的律師服務(wù)開放，同樣需遵循外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)的基本原則，即在互派機制下，外所的法律顧問在派駐期間，禁止從事或宣稱可以從事中國的法律事務(wù)，亦不得實質(zhì)上或名義上稱為中國律師事務(wù)所的合伙人，也不得參與內(nèi)資所法律事務(wù)的內(nèi)部管理；在聯(lián)營機制下，外所亦不得參與聯(lián)營業(yè)務(wù)中中國法律事務(wù)，其駐華代表機構(gòu)和雇員也不得辦理涉中國案件。所以這次開放只是業(yè)務(wù)合作與機制的開放，并不是中國法律事務(wù)對外國法律律師事務(wù)所和律師實務(wù)的開放。

但在律所涉及跨法域的案件時，難免會觸及到涉中國法律事務(wù)的紅線，嚴(yán)格禁止外國律所從事中國法律事務(wù)，僅僅允許合作性的運營，并不是對擴大律師服務(wù)市場的開放，反而是在聯(lián)營的基礎(chǔ)上更容易觸及法律底線，雖然全部放開法律事務(wù)范圍會對中國律師業(yè)造成重大影響，但可僅就涉民商類等適用“私法自治”原則的案件適度放開在自貿(mào)區(qū)試點，采用新加坡“逐步放開”的辦法，一步一步地開放，秉承漸進、委托的原則。參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》涉及的共15條“意思自治”條款，②即第3條（一般規(guī)定）、第16條（委托代理的法律適用）、第17條（信托的法律適用）、第18條（仲裁協(xié)議的法律適用）、第24條（夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用）、第26條（協(xié)議離婚的法律適用）、第37條（動產(chǎn)物權(quán)的法律適用）、第38條（運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更的法律適用）、第41條（合同的法律適用）、第42條（消費者合同的法律適用）、第45條（產(chǎn)品責(zé)任的法律適用）、第47條（不當(dāng)?shù)美?、無因管理的法律適用）、第49條（知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可的法律適用）、第50條（知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用）。可先行試點放開涉外案件中的一般合同爭議，根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律，包括中國法或外國法，外國律所均有權(quán)提供法律意見書，而對于特殊合同如消費者保護合同以及勞動合同，出于對弱者的保護，則不宜先行先試。其他涉及公法領(lǐng)域的問題雖然在國際私法領(lǐng)域有所放開，但在自貿(mào)區(qū)法制改革尚未完善的情況下，同樣不可由外國律師事務(wù)所提供服務(wù)。而對于非訴訟類的法律事務(wù)，在《香港和澳門律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所在廣東省實行合伙聯(lián)營試行辦法》中，港澳律所已經(jīng)可以就非訴訟類的法律事務(wù)提供法律意見，同樣，在自貿(mào)區(qū)的法制創(chuàng)新中，也應(yīng)當(dāng)就此類律師服務(wù)向外國律所開放。

（四）完善相應(yīng)的配套制度

上海自貿(mào)區(qū)律師服務(wù)的開放與監(jiān)管現(xiàn)在仍處于謹慎的前期試探性階段，除了2014年11月施行的《聯(lián)營實施辦法》，并無相應(yīng)的配套措施，例如根據(jù)《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》，外國律師事務(wù)所的代辦處不得辦理中國法律事務(wù)。但在自貿(mào)區(qū)《聯(lián)營實施辦法》中并未明確外國律師事務(wù)所哪些是可以做的，哪些是不可以做的，合營律所中的外所在跨法域案件中對觸及中國法律事務(wù)的“底線”并沒有規(guī)定；再如《聯(lián)營實施辦法》中將“聯(lián)營的業(yè)務(wù)范圍”規(guī)定在聯(lián)營協(xié)議中，體現(xiàn)是完全的意思自治，而借鑒《香港和澳門律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所在廣東省實行合伙聯(lián)營試行辦法》以及國外律師服務(wù)開放的情形，聯(lián)營的業(yè)務(wù)范圍僅存在于民商事領(lǐng)域的訴訟、非訴訟法律事務(wù)，雖然有擴大的趨勢，但仍應(yīng)具體明確加以規(guī)定，實行“逐步放開”的模式。因此，當(dāng)下最為緊迫的是制定《聯(lián)營實施辦法細則》，明確中外律所的“合作底線”，創(chuàng)新監(jiān)管體制，由市司法局、浦東新區(qū)司法局依照《司法部關(guān)于同意在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機制試點工作方案的批復(fù)》和《聯(lián)營實施辦法》進行監(jiān)督管理，制定日常監(jiān)督、指導(dǎo)細則，為后期進入自貿(mào)區(qū)的聯(lián)營律所提供法律依據(jù)。2015年4月，由北京市奮迅律師事務(wù)所與貝克·麥堅時國際律師事務(wù)所攜手在自貿(mào)區(qū)聯(lián)營，這是第一家自貿(mào)區(qū)的聯(lián)營律所，而對于“聯(lián)營”過程中存在的法律問題還需要繼續(xù)探索，從而為制定《聯(lián)營辦法實施細則》提供實踐依據(jù)。完善相應(yīng)的配套措施，明確律師服務(wù)市場的準(zhǔn)入模式，為實現(xiàn)“一站式”的律師服務(wù)效果奠定基礎(chǔ)。

總之，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)下的時代背景，逐步開放律師服務(wù)市場，擴大市場準(zhǔn)入條件，探索實施更加科學(xué)有效的事中事后監(jiān)管措施，積累更多“可復(fù)制、可推廣”的實踐經(jīng)驗，為中國早日開放律師服務(wù)市場，融入國際法治化潮流提供理論與實踐依據(jù)。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D926.5;F752.851

A

1674-8557（2015）03-0090-07

2015-05-19

本文系2014年國家社會科學(xué)基金重大項目“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的實踐探索與經(jīng)驗研究”（項目編號：14ZDA079）、華東政法大學(xué)“2015年度學(xué)習(xí)《決定》專項課題項目”（項目編號：2015-2-020）的階段性研究成果。

黃琳琳（1992-），女，安徽蒙城人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2014級國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。李曉郛（1985-），男，安徽天長人，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，博士后。