張子學(xué)

(中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，北京 100032)

隨著我國(guó)證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，公募基金、私募基金等證券資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或其人員在管理的基金賬戶、專項(xiàng)賬戶上實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為的情況越來越多。同時(shí)，民間早就大量存在委托親朋好友或者他人管理證券賬戶的情況，受托人在委托人的賬戶上實(shí)施違法行為的案件也屢有發(fā)生。2015年3月，中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)公布了《賬戶管理業(yè)務(wù)規(guī)則(征求意見稿)》，擬允許合格的證券公司、證券投資咨詢公司依法以投資顧問名義開展賬戶管理業(yè)務(wù)，像美國(guó)、日、韓、港、臺(tái)等資本市場(chǎng)那樣，接受客戶全權(quán)委托管理證券賬戶。不難預(yù)料，賬戶管理業(yè)務(wù)有限放開后，也會(huì)出現(xiàn)類似案件。

由此引發(fā)出亟待明確、解決的問題是，如果管理人通過實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為，給基金賬戶、專項(xiàng)賬戶或者委托管理賬戶(以下統(tǒng)稱資管賬戶)帶來了收益，而基金份額持有人或者賬戶所有者既不知悉也未參與違法活動(dòng)，則資管賬戶上由管理人違法行為帶來的收益，應(yīng)否被認(rèn)定為“違法所得”予以沒收？如果認(rèn)為應(yīng)予沒收，調(diào)查、審理、執(zhí)行環(huán)節(jié)又當(dāng)如何操作？

對(duì)此問題，實(shí)務(wù)上存在歧異頗大的兩種處理意見。一種意見認(rèn)為，基金份額持有人或者賬戶所有者純屬無辜，管理人的違法行為與其毫不相干，不能沒收其已經(jīng)獲得或者將來可能獲得的收益。不過，應(yīng)沒收管理人已經(jīng)收取或者按約定應(yīng)當(dāng)收取但尚未收取的管理費(fèi)與收益提成，并以此為基數(shù)確定對(duì)管理人罰款的金額；同時(shí)，考慮到管理人違法行為給資管賬戶獲取的利益未被收繳，可對(duì)管理人處以較高倍率的罰款，比如沒收管理費(fèi)與收益提成，并處以管理費(fèi)與收益提成三倍的罰款。

另一種意見則認(rèn)為，“違法所得應(yīng)予收繳”、“任何人不得因違法行為而獲利”是基本的自然正義法則，應(yīng)當(dāng)沒收資管賬戶因管理人證券違法行為所獲收益。

本文認(rèn)為，應(yīng)在堅(jiān)持沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益的基本原則下，充分考慮此類案件的特殊情況與證券執(zhí)法面臨的現(xiàn)實(shí)困難，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定程度的自由裁量權(quán)，在沒收資管賬戶違法所得與對(duì)違法者實(shí)施罰款、聲譽(yù)罰、資格罰乃至刑事處罰之間進(jìn)行務(wù)實(shí)、合理的取舍平衡，爭(zhēng)取既有效打擊證券違法又最大程度地消除不公平后果。從根本與長(zhǎng)遠(yuǎn)看，應(yīng)在實(shí)體上明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)追繳他人違法所得的法律依據(jù)，在證券行政處罰程序上引入第三人制度。

“沒收違法所得”的法律性質(zhì)與“沒收他人違法所得”的法理邏輯

一、“違法所得”與“沒收違法所得”

“違法所得”的“得”,是“獲取”、“獲得”的意思，英文為proceeds，《元照英美法詞典》解釋為“因出售財(cái)產(chǎn)或從事其他商業(yè)活動(dòng)所得的收益”，即因?yàn)槟承巴度搿倍诖嘶A(chǔ)上所得到的“回報(bào)”。違法所得，就是因違法行為所獲取的收益，也即違法所得是通過法律禁止的手段獲取的收益，違法與所得之間存在因果關(guān)系。

對(duì)于“沒收違法所得”的法律性質(zhì)，存在“制裁性”與“修復(fù)性”的爭(zhēng)議。前者認(rèn)為，“沒收違法所得”屬于一種懲罰措施，后者則認(rèn)為，“沒收違法所得”系糾正、還原、修復(fù)或者補(bǔ)償，并不具有懲罰性或者制裁性。我國(guó)《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰措施的類型之一，似乎給了“制裁論”者以立法上的依據(jù)。不過，行政處罰的本質(zhì)，是對(duì)被處罰人違法行為的否定性法律評(píng)價(jià)，具體體現(xiàn)為制裁。制裁性是通過剝奪或限制被處罰人的權(quán)益(包括名譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等)，給被處罰人增加新的義務(wù)負(fù)擔(dān)來實(shí)現(xiàn)的。與此不同，行政機(jī)關(guān)促使違法者恢復(fù)守法狀態(tài)、糾正違法行為或者消除違法行為導(dǎo)致的不公平后果，比如責(zé)令改正、責(zé)令退賠、沒收違法所得等，對(duì)違法者的權(quán)益不具有“侵略性”或損害性，也沒有給違法者科處新的義務(wù)負(fù)擔(dān)，將之歸類為制裁，顯得過于勉強(qiáng)。

具體到“沒收違法所得”，《行政處罰法》第8條設(shè)定的6類行政處罰，除“(三)沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”外，限制或剝奪的都是被處罰人的合法權(quán)利。沒收違法所得、沒收非法財(cái)物的對(duì)象被冠以“違法”、“非法”的定語(yǔ)，就充分表明“沒收”這一措施與其他行政處罰措施的區(qū)別。違法的所得和非法的財(cái)物既然不是合法的，就不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)占有。因此，不少學(xué)者建議將“沒收違法所得”從行政處罰種類中刪除，將之作為糾正違法行為的方式做出一般規(guī)定。1

在德國(guó)，對(duì)于追繳違法行為所獲得不當(dāng)利益的法律性質(zhì)也存在爭(zhēng)議，有認(rèn)為是廣義制裁的一種，有認(rèn)為是保全或賠償修復(fù)性質(zhì)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院2004年1月14日裁判認(rèn)為，此種不法利益之追繳，并非以“抑制性的-報(bào)復(fù)性制裁”為目的，而是以“預(yù)防性的-秩序管理”為目的，因此，并不屬于受責(zé)任原則支配的類似處罰措施，也即其并非一種處罰或類似處罰性質(zhì)，而是以除去違法狀態(tài)為目的、具有類似不當(dāng)?shù)美颠€性質(zhì)的特殊措施。2

二、我國(guó)《刑法》使用了“追繳”的概念

如果將同屬公法領(lǐng)域的我國(guó)《刑法》與《行政處罰法》比較，問題就顯得更加清楚。我國(guó)《刑法》雖然也規(guī)定了“沒收”，但是《刑法》上的“沒收”是指“沒收財(cái)產(chǎn)”，是刑罰附加刑的一種(《刑法》第34條)，而沒收財(cái)產(chǎn)的范圍，是“沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部”。因此，可“沒收”的“財(cái)產(chǎn)”，可以是犯罪分子原本合法所有的財(cái)產(chǎn)，因而具有懲罰性、制裁性?！缎谭ā飞吓c《行政處罰法》上相對(duì)應(yīng)的“違法所得”，規(guī)定于《刑法》第64條：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”，沒有使用“沒收”一詞，使用的是“追繳或者責(zé)令退賠”，也未將之列為刑罰的一種。相比較而言，《刑法》的規(guī)定有兩個(gè)顯而易見的好處，一個(gè)是準(zhǔn)確把握了收繳違法所得的糾正、恢復(fù)性質(zhì)，從實(shí)務(wù)看，收繳的對(duì)象不限于犯罪分子，如果他人因犯罪分子的犯罪行為獲取了利益，也可以直接收繳該他人所獲取的“違法所得”，因?yàn)檫@并不是一種懲罰，因而不需要收繳對(duì)象本人存在“罪過”，從而避免了《行政處罰法》將之歸類為一種處罰措施所引致的不必要尷尬與紛爭(zhēng)；另一個(gè)好處是既可以將違法所得“追繳”進(jìn)入國(guó)庫(kù)，也可以將之“退賠”給因違法行為導(dǎo)致?lián)p失的民事主體，避免了《行政處罰法》“沒收”體制下只能上繳國(guó)庫(kù)，導(dǎo)致對(duì)受損害主體救濟(jì)不足甚至無法救濟(jì)的困境。后一點(diǎn)，在近年的證券違法案件民事索賠中體現(xiàn)得比較突出，也是證監(jiān)會(huì)與相關(guān)方面正在努力彌補(bǔ)修正的，比如萬福生科案在行政處罰前敦促相關(guān)方先行賠償投資者、啟動(dòng)證券行政執(zhí)法和解等。

三、臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》上的“酌予追繳”規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》第20條第2項(xiàng)明確規(guī)定：“行為人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰，他人因該行為受有財(cái)產(chǎn)上利益而未受處罰時(shí)，得于其所受財(cái)產(chǎn)上利益價(jià)值范圍內(nèi)，酌予追繳”。 立法理由是，行為人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰，但未受處罰的他人卻因該行為受有財(cái)產(chǎn)上利益時(shí)，如未剝奪該他人所得之利益，顯失公平正義。該項(xiàng)立法旨在避免他人因此取得不當(dāng)利益，防止脫法及填補(bǔ)制裁漏洞。其特點(diǎn)是賦予主管機(jī)關(guān)個(gè)案裁量權(quán)，在該他人所受財(cái)產(chǎn)上利益價(jià)值范圍內(nèi)，審酌個(gè)案情形，予以追繳。這種“追繳”，并非“行政罰”，而是由主管機(jī)關(guān)以“行政處分”的方式裁處執(zhí)行。

實(shí)務(wù)上的情形比如，法人的代表人或其他負(fù)責(zé)人為法人違法執(zhí)行業(yè)務(wù)(例如違規(guī)營(yíng)業(yè))，法律僅規(guī)定處罰該行為的負(fù)責(zé)人，卻未處罰法人，如法人因?yàn)樵撨`法行為而獲利，即可對(duì)之追繳不當(dāng)利益。實(shí)際案例有證券承銷商違反《證券交易法》第74條關(guān)于承銷期內(nèi)不得為自己取得所包銷或代銷有價(jià)證券的規(guī)定，對(duì)行為負(fù)責(zé)人處以罰鍰的同時(shí)，以行政處分追繳承銷商的不當(dāng)利得。再如，“法務(wù)部”2005年“法律決字第0940700650 號(hào)函”認(rèn)為，利用原住民等充當(dāng)人頭公司老板從事違規(guī)行為，應(yīng)善用行政罰法第20 條第2 項(xiàng)規(guī)定，追繳幕后主使者之不當(dāng)獲利。其他情形如承租人違法致所有人獲得不當(dāng)利益、教唆幫助犯因違規(guī)行為受有財(cái)產(chǎn)上利益而未受處罰等。

追繳他人不法利益之范圍，限于該他人因行為人違法行為而“直接”獲得的財(cái)產(chǎn)利益，也即違規(guī)行為與利益之間具有直接因果關(guān)系。直接利益可包括受益人將其利益轉(zhuǎn)化成其他財(cái)產(chǎn)狀態(tài)(代替物)，例如將不當(dāng)所得購(gòu)置汽車。財(cái)產(chǎn)上利益并不包括間接利益，違法行為終了之后，受益人基于另一合法行為藉助該不法利益而獲得的利益，不在追繳范圍。但是，基于違法所得利益所產(chǎn)生的利息，即在追繳處分作成之前已經(jīng)產(chǎn)生的利息或應(yīng)得的利息，應(yīng)納入追繳范圍。

《行政罰法》于2006年2月實(shí)施后，臺(tái)灣地區(qū)“金管會(huì)”為配合其實(shí)施，隨即發(fā)布新聞稿表示，對(duì)于行為人為因違反金融管理法令而受到處罰，而他人卻因該行為受有財(cái)產(chǎn)上利益，卻未受到處罰時(shí)，金管會(huì)亦得依《行政罰法》第20條第2項(xiàng)規(guī)定，以行政處分追繳其不當(dāng)?shù)美?，以防止脫法行為，?shí)現(xiàn)公平正義。3

綜上所述，從證券行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)情況看，將違法所得沒收范圍理解為不僅包括違法者本人的違法所得，也包括他人因該違法行為獲取的違法所得，雖然會(huì)面臨一些法律理解上的爭(zhēng)議，但符合一般的法理邏輯。從文義解釋看，我國(guó)《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為的罰則，并沒有規(guī)定只能沒收違法者本人的違法所得，因此，有實(shí)務(wù)領(lǐng)域人士認(rèn)為《證券法》規(guī)定的違法所得是“違法行為帶來的所得”而非“違法行為主體的所得”，誠(chéng)屬的論。

美國(guó)證券執(zhí)法中的“救濟(jì)被告”

一、證券執(zhí)法充分運(yùn)用“救濟(jì)被告”制度

在美國(guó)，本文所述問題的解決，系借助普通法國(guó)家特有的“救濟(jì)被告”(relief defendant)或者稱“名義被告”(nominal defendant)制度。所謂救濟(jì)被告，是指民事訴訟程序中，未被指控從事了違法行為，但是，獲取了源自于被告違法行為的財(cái)物，對(duì)該財(cái)物并無合法權(quán)利(no legitimate claim)，法院可以判令救濟(jì)被告向原告返還或者交回該財(cái)物。該制度下，不要求救濟(jì)被告知悉該財(cái)物源自于違法行為，但是，如果救濟(jì)被告曾為獲取該財(cái)物支付過合理對(duì)價(jià)，則法院應(yīng)考慮扣減其已經(jīng)支付的合理對(duì)價(jià)部分。近年來，在Marc Dreier、麥道夫(Bernard Madoff)、斯坦福(Paul Allen Stanford)等證券欺詐大案中，法院廣泛運(yùn)用救濟(jì)被告制度，追回他人獲取的違法財(cái)產(chǎn)，給受害投資者以盡可能多的補(bǔ)償。4

美國(guó)證監(jiān)會(huì)在執(zhí)法中充分運(yùn)用了救濟(jì)被告制度。根據(jù)目前收集到的案例，對(duì)于他人因違法行為人內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)而獲取的利益，美國(guó)證監(jiān)會(huì)提交給聯(lián)邦地區(qū)法院的民事起訴書，在請(qǐng)求法院追繳時(shí)有三種表達(dá)方式：第一種方式最常見，在起訴書首頁(yè)，以醒目字體，于被告之下，將該他人列為救濟(jì)被告，在最后“訴訟救濟(jì)請(qǐng)求”部分專列一段，以“不正當(dāng)?shù)美?Unjust Enrichment)為小標(biāo)題，請(qǐng)求判令救濟(jì)被告交回(disgorge)其所得。起訴書慣用的一套說辭是，該救濟(jì)被告因行為人違法之所得，屬于“以不正當(dāng)手段所獲收益”(ill-gotten gains)，從案件相關(guān)情形分析，允許救濟(jì)被告保留這些這些收益，不具備“合法理由”，既不公正、公平也有違良心(not just,equitable or conscionable)。第二種方式是，起訴書首頁(yè)未列明救濟(jì)被告，但是，在訴訟救濟(jì)請(qǐng)求部分，請(qǐng)求法院認(rèn)定“救濟(jì)被告獲取了不正當(dāng)收益”，責(zé)令交回這部分不正當(dāng)收益。第三種方式是，起訴書既未在首頁(yè)列明救濟(jì)被告也未在“訴訟救濟(jì)請(qǐng)求”部分出現(xiàn)“救濟(jì)被告”字眼，但是，起訴書請(qǐng)求法院責(zé)令被告交回“所有非法交易獲利”(all illicit trading profits)與“其它因被控行為帶來的不正當(dāng)收益”(other ill-gotten gains)。

二、內(nèi)幕交易案中“救濟(jì)被告”的主要類型

第一類，行為人在配偶或者其他近親屬、朋友的賬戶上實(shí)施了內(nèi)幕交易，將配偶或者其他近親屬、朋友列為救濟(jì)被告。這樣的案例俯首皆是，實(shí)際執(zhí)行上也比較簡(jiǎn)單。比如，2012年3月，美國(guó)證監(jiān)會(huì)指控Ameriprise金融服務(wù)公司的注冊(cè)代表人(registered representative)Michael W.Zirinsky，間接獲悉一家費(fèi)城公司擬合并一家日本公司的內(nèi)幕消息后，在其本人及妻子、母親、妹妹和祖母賬戶上實(shí)施內(nèi)幕交易。證監(jiān)會(huì)起訴書以追回違法所得為目的，將妻子、母親、妹妹和祖母均列為救濟(jì)被告。5

第二類是證券機(jī)構(gòu)的雇員獲悉內(nèi)幕信息后，使其所在證券機(jī)構(gòu)的賬戶實(shí)施內(nèi)幕交易，有的是雇員親自下單，有的是指令下單，有的是安排或者促成交易。證券機(jī)構(gòu)未被認(rèn)定為違法，但被列為救濟(jì)被告。2011年11月，美國(guó)證監(jiān)會(huì)指控，一家注冊(cè)經(jīng)紀(jì)自營(yíng)商與投資顧問機(jī)構(gòu)Raymond James金融服務(wù)公司的注冊(cè)代表人Adams，獲悉道氏化學(xué)公司收購(gòu)另一家公司的內(nèi)幕信息后，安排Raymond James公司買入了目標(biāo)公司股票的買入期權(quán)，賣出后獲利373,497美元。起訴書首頁(yè)將Adams列為被告，將Raymond James公司列為救濟(jì)被告，認(rèn)為Raymond James公司的獲利系基于內(nèi)幕交易獲得，其不具備留取這些獲利的合法理由，請(qǐng)求法院責(zé)令其交回373,497美元獲利及8,692美元判決前利息。62013年11月，美國(guó)證監(jiān)會(huì)指控，一家非注冊(cè)投資顧問機(jī)構(gòu)Level Global Investors L.P.消費(fèi)品部門負(fù)責(zé)人Megalli，間接獲悉服裝公司Carter盈利情況等內(nèi)幕信息后，親自或者指令Level Global賬戶交易Carter股票，避損240萬美元，獲利853,655美元。起訴書首頁(yè)將 Megalli列為被告，未將Level Global列為被告或者救濟(jì)被告，但請(qǐng)求法院認(rèn)定“被告實(shí)施了上述違法行為”且“救濟(jì)被告獲取了不正當(dāng)收益”，責(zé)令被告交回所有“違法獲利”或者“不正當(dāng)收益”，并特別注明“包括Level Global因Megalli違法行為所獲得的利益”。7

第三類，基金管理人在其管理的基金賬戶上實(shí)施內(nèi)幕交易，將基金作為救濟(jì)被告。這樣的案例多發(fā)生在對(duì)沖基金管理領(lǐng)域，共同基金管理上也有出現(xiàn)，涉及的違法所得金額往往比較巨大。2011年11月，聯(lián)邦地區(qū)法院根據(jù)美國(guó)證監(jiān)會(huì)的民事指控，認(rèn)定FrontPoint旗下對(duì)沖基金經(jīng)理Skowron從一名醫(yī)生兼醫(yī)藥研究員處獲悉Human Genome科技公司正在研制的一種肝炎新藥臨床測(cè)試負(fù)面信息后，拋空了其管理的六只醫(yī)療健康類對(duì)沖基金持有的該公司股票，規(guī)避損失近3,000萬美元。起訴書將Skowron列為被告，將六只基金列為救濟(jì)被告。8除受到刑事追究外，Skowron被判交回其因此內(nèi)幕交易所獲個(gè)人收益136萬美元，并被處罰款272萬美元(等于其個(gè)人收益的2倍)。法院同時(shí)判令Skowron與六只基金承擔(dān)交回救濟(jì)被告近3,000萬美元違法所得的“連帶與各別責(zé)任”。9

2012年初，美國(guó)證監(jiān)會(huì)指控，2008～2009年間，兩家大型對(duì)沖基金管理機(jī)構(gòu)Diamondback Capital與Level Global，卷入了一樁非法獲利總額超過7,800萬美元的系列內(nèi)幕交易案。這兩家機(jī)構(gòu)的投資組合經(jīng)理間接獲知Dell公司與著名顯示芯片制造商N(yùn)vidia季度盈利情況等內(nèi)幕信息后，在對(duì)沖基金賬戶上多次買賣兩家公司的股票與股票期權(quán)。起訴書將這兩家機(jī)構(gòu)及涉案基金經(jīng)理列為共同被告，并未將對(duì)沖基金列為救濟(jì)被告，也未出現(xiàn)“救濟(jì)被告”字眼，但是，請(qǐng)求法院判令這些被告交回因其違法行為帶來的“所有違法收益”，包括其“自身的違法收益”、“非法交易盈利”與“其它違法收益”等。2012年1月、2013年6月，兩家機(jī)構(gòu)先后同意交回包括對(duì)沖基金賬戶收益在內(nèi)的違法所得、繳納罰款和解結(jié)案。10

2014年3月，在臭名昭著的S.A.C.系列內(nèi)幕交易大案中，美國(guó)證監(jiān)會(huì)指控，CR Intrinsic作為一家非注冊(cè)投資顧問公司，是S.A.C.資本的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)，Martoma是CR Intrinsic的投資組合經(jīng)理，他獲取生物技術(shù)公司Elan與制藥公司W(wǎng)yeth聯(lián)合研制老年癡呆癥新藥的臨床測(cè)試結(jié)果內(nèi)幕信息后，在其管理的CR Intrinsic對(duì)沖基金賬戶上買賣這兩家公司的證券，并促成S.A.C.資本在其自身賬戶及其管理的對(duì)沖基金賬戶上實(shí)施類似交易。涉案的四只對(duì)沖基金(合稱S.A.C.Capital與CR Intrinsic基金)累計(jì)獲利與規(guī)避損失1.38億美元；S.A.C.資本累計(jì)獲利與規(guī)避損失1.37億美元，并因其所管理對(duì)沖基金的內(nèi)幕交易獲利得到了增加的管理收費(fèi)。起訴書將Martoma、CR Intrinsic與泄露內(nèi)幕信息者列為被告，將四只S.A.C.Capital與 CR Intrinsic基金、S.A.C.資本列為救濟(jì)被告。起訴書認(rèn)為，這些救濟(jì)被告因被告人的違法行為獲得了利潤(rùn)或者規(guī)避了損失，其收益屬于“非法獲益”，允許保留這些收益既不公正、公平也有違良心。被告與救濟(jì)被告認(rèn)罰與交回巨額違法所得和解結(jié)案。11

下面是一個(gè)涉及共同基金的案例。Shah是注冊(cè)投資顧問機(jī)構(gòu)RiverSource負(fù)責(zé)管理共同基金的投資組合經(jīng)理。2009年，她從雅虎公司高級(jí)主管那里獲知雅虎將與微軟合作開發(fā)搜索引擎的內(nèi)幕信息后，促成其協(xié)助管理的基金買入雅虎股票，獲利389,000美元。美國(guó)證監(jiān)會(huì)2012年的民事起訴書未將基金列為救濟(jì)被告，但是，請(qǐng)求法院責(zé)令被告交回“所有非法交易獲利”與“其它因被控行為帶來的不正當(dāng)收益”。12路透社2014年10月報(bào)道，Shah后來因在S.A.C.資本內(nèi)幕交易大案中向政府調(diào)查人員提供了“及時(shí)、重大、真實(shí)”的證據(jù)，協(xié)助破案立功，免于牢獄之災(zāi)，但被處以50萬美元罰款，其個(gè)人因該內(nèi)幕交易犯罪實(shí)際獲得的11,750 美元被刑事沒收，同時(shí)，被責(zé)令按證監(jiān)會(huì)要求交回基金所獲收益。13

三、誰來承擔(dān)“交回”責(zé)任

分析上述案例中美國(guó)證監(jiān)會(huì)的起訴書與法院判決可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于誰來承擔(dān)“交回”責(zé)任，也即責(zé)令誰交回救濟(jì)被告賬戶上的違法所得，有三種處理方式。有的案件中，法院直接責(zé)令救濟(jì)被告交回其賬戶上的違法所得，如S.A.C.案；有的案件中，法院責(zé)令被告交回救濟(jì)被告賬戶上的違法所得，如Diamondback Capital與Level Global案；有的案件中，法院判令被告與救濟(jì)被告在交回救濟(jì)被告違法所得上承擔(dān)“連帶與各別責(zé)任”，如Skowron案。

對(duì)于采用何種方式，以前并無法院專門討論。曾經(jīng)考慮過相關(guān)問題的巡回法院，對(duì)于某個(gè)當(dāng)事人并未親自獲取全部違法收益時(shí)，能夠被責(zé)令交回全部違法收益的程度存在不同看法。比如，在SEC v.Blatt案中，第五巡回法院撤消了地區(qū)法院的決定，該決定要求知悉參與非法證券活動(dòng)的個(gè)人交回超出其本人獲利的數(shù)額。142014年2月第二巡回法院對(duì)SEC v.Contorinis案判決首次討論了該問題并引起關(guān)注15，該案中，投資組合經(jīng)理Contorinis從UBS投資的銀行家那里獲悉連鎖超市Albertson將被收購(gòu)的信息后實(shí)施內(nèi)幕交易，使其管理的基金獲利700多萬美元，地區(qū)法院判令該投資組合經(jīng)理交回基金的非法獲利，巡回法院合議庭以2-1多數(shù)予以支持。

美國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，被告應(yīng)當(dāng)交回的“不僅包括欺詐獲利中的本人留用部分，也包括其給他人掙取的部分”。被告辯稱，他只應(yīng)被要求退回“本人吞掉的”，也即他自己獲得的金錢。第二巡回法院認(rèn)為，收繳違法所得是一種衡平救濟(jì)，“必須認(rèn)識(shí)到”像本案被告那樣一個(gè)擁有內(nèi)幕信息的人，代表基金而且為了基金的利益使用信息進(jìn)行交易，應(yīng)對(duì)獲利承擔(dān)責(zé)任，這樣能夠“防止內(nèi)幕交易者通過或者代表第三方操作以逃避責(zé)任”；“地區(qū)法院具有在違法行為責(zé)任人之間分配交回違法所得責(zé)任的裁量權(quán)，包括對(duì)第三方賬戶具有投資權(quán)力并使用該賬戶進(jìn)行非法投資的人，以及泄露內(nèi)幕信息的人”。值得注意的是，法院并沒有認(rèn)為在內(nèi)幕交易非法獲利歸于無辜第三人的情況下，地區(qū)法院“必須”要求違法者承擔(dān)交回責(zé)任，而是說“可以”在適當(dāng)情況下選擇這樣做。

持反對(duì)意見的Denny Chin法官認(rèn)為，交回違法所得是“衡平性的救濟(jì)，要求被告放棄其非正當(dāng)獲取的財(cái)富”，焦點(diǎn)是衡平性(equitable),而非懲罰性(punitive)，要求被告放棄超出他實(shí)際獲得的數(shù)量，背離了救濟(jì)的基本理論。Chin法官與被告還提出，合議庭的決定，與本院2012年對(duì)被告的平行刑事判決相悖。

刑事判決認(rèn)為，相關(guān)法規(guī)并未授權(quán)可以沒收直接歸于無辜第三人、從來未由被告所有的獲利，刑事沒收應(yīng)以被告的個(gè)人收益(personal gain)為限，從而撤銷了刑事沒收處罰(criminal forfeiture penalties)。16合議庭多數(shù)意見回應(yīng)認(rèn)為，刑事沒收與民事收繳(civil disgorgement)具有不同目的，“民事收繳是一種衡平性的救濟(jì)(equitable remedy)，目的在于防止不正當(dāng)?shù)美?unjust enrichment)，刑事沒收是一種法定的處罰(a statutory legal penalty)，目的在于懲罰”；刑事沒收是強(qiáng)制性的，由法規(guī)設(shè)定，而民事收繳則屬于法院自由裁量范圍；不責(zé)令如同本案這樣的被告交回違法所得，“將允許他們讓他們的關(guān)聯(lián)方獲取不當(dāng)?shù)美?；地區(qū)法院的命令，“體現(xiàn)了民事收繳的核心救濟(jì)功能”。

律師界人士評(píng)論認(rèn)為，該案判決反映了第二巡回法院關(guān)于內(nèi)幕交易民事責(zé)任的擴(kuò)張化觀點(diǎn)，將鼓勵(lì)證監(jiān)會(huì)積極查處內(nèi)幕交易，并在刑事沒收違法者的個(gè)人收益之外，收繳違法行為給他人帶來的獲利。該判決將在相當(dāng)大的程度上，加重基金管理人以及其他為第三方交易的人實(shí)施內(nèi)幕交易的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括他們擁有的或者雇傭他們的投資實(shí)體。目前尚不明確證監(jiān)會(huì)是否會(huì)將此種收繳違法所得的主張推進(jìn)到證券欺詐的其他領(lǐng)域。該案之后，追繳違法所得從根本上依然是一種衡平性救濟(jì)，交由地區(qū)法院進(jìn)行廣泛的裁量。17

有學(xué)者與業(yè)界人士批評(píng)，該判決根本不符合追繳救濟(jì)的基礎(chǔ)。具體而言，通過將追繳救濟(jì)擴(kuò)展至違法者個(gè)人獲益之外，該判決將只是意圖剝奪違法者“非法收益”的狹義救濟(jì)，扭曲為根本上的懲罰性救濟(jì)，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致監(jiān)管者可以不受數(shù)量限制地要求實(shí)施證券違法的被告承擔(dān)責(zé)任。此結(jié)果不符合收繳違法所得的根本目的，合議庭多數(shù)意見也承認(rèn)追繳的目的不在于實(shí)現(xiàn)懲罰功能。再者，本案巡回法院實(shí)際關(guān)心的是基金所獲違法收益的歸宿，判決也評(píng)論道證監(jiān)會(huì)職員完全有能力將基金作為“救濟(jì)被告”直接收繳這筆獲利，但是該判決從未述及為何證監(jiān)會(huì)不去這樣做，也未充分解釋、全面衡量被告的雇主公司的獲益，為什么證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)被允許要求被告而非其雇主公司交回。除了上述基本的公平問題外，該判決也引發(fā)了追繳救濟(jì)手段在今后的適用問題，包括內(nèi)幕交易案件之外其他案件上的適用。第二巡回法院的結(jié)論，邏輯上可以拓展至證券欺詐案中可以歸咎于任何參與者的所有收益。例如，在財(cái)務(wù)欺詐案件中，該判決理由能否適用于責(zé)令公司高管交回其雇主虛增的利潤(rùn)；在龐氏騙局案中，以及其他涉及徹頭徹尾欺詐與騙取信任案件中，該判決的邏輯似乎可以拓展至允許責(zé)令共同被告交回一名被告盜取的資金，而不論其通過違法活動(dòng)分別獲取的贓款份額。其他巡回法院還沒有考慮這一問題，涉及相關(guān)問題的判決也意見不一，理由也不確定，因此，第二巡回法院的這一判決具有超大影響。但是，其他巡回法院是否采納這一主張，以及第二巡回法院將否集體重新考慮其結(jié)論，尚待進(jìn)一步觀察。18

結(jié)論與建議

一、證券執(zhí)法應(yīng)盡力追繳資管賬戶違法所得

盡管《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰的種類之一，可能給執(zhí)法中沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益帶來一定程度的理解障礙，但是，鑒于“任何人不得因違法行為而獲益”、“違法所得均應(yīng)予以沒收”是基本的自然正義法則，不能因這種立法缺陷導(dǎo)致的理解障礙，斷然阻擋主要依據(jù)《證券法》所進(jìn)行的執(zhí)法行動(dòng)。追繳證券資管賬戶上非正當(dāng)、非合法的收益，并未損害賬戶受益人或者所有者的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不違背保護(hù)投資者合法權(quán)益的宗旨。這樣做，不僅不會(huì)給我國(guó)證券資管行業(yè)帶來負(fù)面影響，反而能夠凈化正在初步成長(zhǎng)過程中的資管機(jī)構(gòu)，防止其“野蠻生長(zhǎng)”。

從反面看，不將此等違法收入沒收，將給詭滑之徒以規(guī)避法律責(zé)任的口子。在我國(guó)銀行、證券賬戶均未真正實(shí)現(xiàn)實(shí)名制的現(xiàn)狀下，不法之徒極可能“繞道”、假借形形色色的資管賬戶，大肆實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)，同時(shí)將資管費(fèi)設(shè)定得很低甚至以“做規(guī)模”之名設(shè)定為“零費(fèi)率”，如不沒收資管賬戶名義上為他人所有的違法所得，則查處證券違法的力度與效果就會(huì)大打折扣，仿佛重錘打在棉花堆上。

另外，值得說明的是“全權(quán)委托管理賬戶”因管理人違法行為所獲收益的追繳問題。在美國(guó)證監(jiān)會(huì)開啟內(nèi)幕交易規(guī)制的里程碑案件——1961年In re Cady Roberts &Co.案中19，股票經(jīng)紀(jì)人知悉上市公司董事會(huì)決定削減分紅的內(nèi)幕信息后，賣出了全權(quán)委托管理賬戶上的股票，為客戶避免了損失。該股票經(jīng)紀(jì)受到的懲罰是3,000美元罰款與禁止20個(gè)商業(yè)日從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，但是客戶的賬戶未受到任何影響。結(jié)果戲劇性的一幕出現(xiàn)了：眾多的潛在客戶在他辦公室門口排起了長(zhǎng)隊(duì)。20不過，時(shí)至近年，仍可以發(fā)現(xiàn)全權(quán)委托管理賬戶上的違法所得未受到追繳的情況。前述Adams案中，被告還在其本人及全權(quán)委托管理客戶(discretionary customers)賬戶上買入了目標(biāo)公司股票的買入期權(quán)，本人賬戶獲利64,450美元，客戶賬戶獲利42,596美元。2014年1月，聯(lián)邦地區(qū)法院判令被告交回其本人的非法獲利64,450美元，以及判決前利息13,285美元，并繳納107,046美元民事罰款。但是，證監(jiān)會(huì)并未將全權(quán)委托管理賬戶或者客戶列為救濟(jì)被告，也未請(qǐng)求判令交回這些賬戶上的違法收益，法院判決也未涉及這一問題。不過，經(jīng)計(jì)算不難發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)被告的罰款金額，等于被告本人賬戶與全權(quán)委托管理賬戶所獲收益之和，可見罰款時(shí)既考慮了被告本人的違法所得，也考慮了他給全權(quán)委托管理賬戶帶來的違法所得。21目前，我們無法察知這樣處理的原因與理由，是主觀上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)追繳還是因某種客觀原因無法追繳？不過，罰款處罰一定程度上彌補(bǔ)了上述缺陷。

筆者認(rèn)為，盡管全權(quán)委托管理賬戶與金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)在法律性質(zhì)上可能被理解為前者屬于委托關(guān)系，后者屬于信托關(guān)系，二者在具體的業(yè)務(wù)操作模式上也會(huì)有較大不同，但是，他人因行為人證券違法所獲收益應(yīng)予沒收的法理邏輯，應(yīng)無二致。這一點(diǎn)，同樣適用于民間性的、親朋好友之間的委托管理賬戶情形。

二、執(zhí)法機(jī)構(gòu)可根據(jù)具體案件情況權(quán)衡裁處

首先，最棘手的問題當(dāng)屬資管賬戶份額持有人的不斷變更，即違法行為的發(fā)生時(shí)間與受到查處時(shí)間，往往有一個(gè)時(shí)間間隔，有的長(zhǎng)達(dá)數(shù)年，在此期間，涉案資管賬戶的份額持有人會(huì)發(fā)生較大變化，當(dāng)時(shí)獲取“違法所得”的份額持有人，可能已經(jīng)通過交易或者贖回機(jī)制“揚(yáng)長(zhǎng)而去”、“溜之大吉”，而查處時(shí)的部分乃至全部份額持有人，系事后進(jìn)入。此時(shí)，如果堅(jiān)持沒收賬戶上的“違法所得”，會(huì)面臨法律理論與實(shí)務(wù)操作上的不小難題。

誠(chéng)然，如果涉案資管賬戶是純封閉型的“一對(duì)一”、“一對(duì)多”賬戶或者以有限合伙等形式出現(xiàn)的信托賬戶，賬戶的份額持有人比較固定，即使事發(fā)多年，沒收賬戶上的違法所得，仍屬理直氣壯；甚至資管產(chǎn)品解散后，也可順藤摸瓜向分得違法收益的份額持有人追繳。全權(quán)委托管理賬戶情形下，委托人身份特定，更不存在這方面的追繳障礙。不過現(xiàn)實(shí)情況是，許多資管賬戶的份額持有人處在不間斷的“動(dòng)態(tài)”變化之中。從公募基金看，封閉式基金在交易所市場(chǎng)掛牌交易，開放式基金的份額可在開放日申購(gòu)贖回，ETF基金的份額既在交易所市場(chǎng)掛牌交易又可在開放日申購(gòu)贖回。從私募基金看，一些私募基金份額可以按年、季乃至月開放申購(gòu)贖回；同時(shí)，一些私募基金份額可能發(fā)生私下協(xié)議轉(zhuǎn)讓，一些場(chǎng)外市場(chǎng)可能既在組織私募股權(quán)市場(chǎng)的二級(jí)交易也在做私募證券投資基金的二級(jí)交易；從發(fā)展趨勢(shì)看，也不排除將來私募產(chǎn)品可能在新三板乃至交易所市場(chǎng)掛牌。

實(shí)踐中有意見認(rèn)為，只要資管賬戶沒有撤銷，不管份額持有人是否發(fā)生了變化、發(fā)生了多大變化，均可按該賬戶曾經(jīng)入賬的違法所得金額，徑行予以沒收。當(dāng)前的份額持有人如果認(rèn)為自身利益受損，可以起訴實(shí)施違法行為造成此種后果的機(jī)構(gòu)與個(gè)人。這種處理方式，對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)來講固然簡(jiǎn)便易行，但是，且不論這樣做是否符合行政處罰法上的“自己責(zé)任”原則與沒收違法所得的“恢復(fù)補(bǔ)償”功能，在我國(guó)當(dāng)前司法狀況下，實(shí)際操作上就存在不小障礙。

從上述臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定與美國(guó)證券執(zhí)法的實(shí)踐案例看，顯然都考慮到了追繳他人違法所得可能面臨的復(fù)雜境況，未采取簡(jiǎn)單僵化的處理方式，執(zhí)法機(jī)關(guān)具有較大程度的自由裁量權(quán)。分析臺(tái)灣地區(qū)立法文義，在他人因違法行為受有財(cái)產(chǎn)上利益時(shí)，主管機(jī)關(guān)“得”于其所受財(cái)產(chǎn)上利益價(jià)值范圍內(nèi)，“酌”予追繳；“得”、“酌”二字，生動(dòng)映現(xiàn)了立法授權(quán)行政機(jī)關(guān)自由裁量的理念。美國(guó)的證券執(zhí)法更是貫串著“衡平救濟(jì)”精神，尤其是權(quán)衡使用追繳違法所得與罰款。對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等交易型證券違法，美國(guó)證券執(zhí)法的尺度一般是“沒一罰一”，即以違法所得為基數(shù)，處以一倍的罰款；但是，這僅適用于違法者自己獲取違法所得的情形。從本文第二部分的案例不難發(fā)現(xiàn)，在追繳救濟(jì)被告違法所得時(shí)，法院一般并不再以此違法所得為基數(shù)對(duì)被告實(shí)施罰款，如前述Skowron案。不過也有例外的情況，如前所述Adams案中，未沒收全權(quán)委托管理賬戶違法收益，但是按該項(xiàng)違法收益一倍比例對(duì)違法行為人實(shí)施了罰款。

我國(guó)《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等交易型違法的罰款，也是以違法所得金額為基數(shù)的，即處以違法所得金額一倍以上五倍以下的罰款。雖然不少實(shí)務(wù)與學(xué)界人士認(rèn)為這種掛鉤方式欠妥，不過如果嚴(yán)扣現(xiàn)行法律規(guī)定，在資管賬戶因管理人證券違法獲取收益的情況下，也應(yīng)當(dāng)以此項(xiàng)違法所得為基數(shù)對(duì)違法行為人處以相應(yīng)罰款。此時(shí)可能出現(xiàn)資管賬戶違法所得金額巨大，如果對(duì)違法行為人處以對(duì)應(yīng)罰款，即使按“沒一罰一”的底限，也會(huì)出現(xiàn)違法行為人根本無法交納的情況。這時(shí)，可以考慮在已經(jīng)追繳全部或者大部分違法所得的情況下，酌減罰款數(shù)額。另一方面，如果資管賬戶份額持有人已經(jīng)發(fā)生較大變動(dòng)或者涉案賬戶早已撤銷、實(shí)際獲益者不知所蹤，雖然該賬戶因管理人違法所獲收益的事實(shí)與數(shù)額皆明，但是，如果追繳起來可能導(dǎo)致不合理、不公平，或者追繳成本太高乃至無從追繳，則不妨考慮對(duì)實(shí)施違法行為的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人處以全額乃至較高倍數(shù)的罰款。同時(shí)，在罰款處罰由于違法行為人的財(cái)力所限無法得到有效執(zhí)行的情況下，可考慮借助資格罰、聲譽(yù)罰乃至刑罰手段，讓其付出應(yīng)有代價(jià)。在美國(guó)證券執(zhí)法判決書上，常出現(xiàn)“考慮到被告目前的經(jīng)濟(jì)狀況”、“鑒于被告的支付能力”等措辭，值得參考。

第二個(gè)值得討論的問題是應(yīng)否追繳違法管理機(jī)構(gòu)與個(gè)人獲得的管理費(fèi)與收益提成。證券資管行業(yè)的收入來源不外乎兩塊，一塊是按照管理資產(chǎn)規(guī)模提取管理費(fèi)，一般采取固定費(fèi)率形式；另一塊是管理業(yè)績(jī)收益，一般根據(jù)所管理資產(chǎn)的凈值增長(zhǎng)情況，按約定比例提成。固定管理費(fèi)與賬戶交易情況無關(guān)，不論資管賬戶是否買賣了證券、買賣了多少，均要收取。而業(yè)績(jī)收益提成是管理人一段時(shí)期對(duì)賬戶實(shí)施綜合管理的結(jié)果，既包括涉案證券的交易也包括其他證券的交易，既包括非法交易也包括合法交易，因此，很難說或者很難甄別業(yè)績(jī)收益提成就是某項(xiàng)違法行為帶來的所得。根據(jù)以往執(zhí)法實(shí)踐，違法所得限于“直接違法所得”，因此，原則上不宜把固定管理費(fèi)或者業(yè)績(jī)收益提成認(rèn)定為管理人的違法所得予以沒收。如果其違法行為頻發(fā)，或者資管賬戶所獲違法所得對(duì)凈值增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)較大，可以采取提高罰款數(shù)額的方式進(jìn)行矯治。同時(shí)，也不排除在某些情況，管理人從資管賬戶違法所得上切下的“蛋糕”清晰可辨，不妨徑行追繳。從美國(guó)的情況看，在Adams案中，起訴書雖然提到Adams因這些交易獲得的交易傭金(commissions)也是非法收入，請(qǐng)求法院責(zé)令被告交回，但是，法院判決并未涉及這些交易傭金。

第三個(gè)問題是跟投。目前，無論公募還是私募，允許乃至要求管理機(jī)構(gòu)、基金經(jīng)理以自有資金跟投的情況越來越多。原則上，跟投資金進(jìn)入組合后，就與組合中的客戶資金發(fā)生混同，應(yīng)當(dāng)“一毀俱毀，一榮俱榮”，因此，沒收資管賬戶上的違法所得時(shí)，應(yīng)將跟投者與客戶、跟投資金與客戶資金一視同仁，除非對(duì)跟投資金或者客戶資金另有特別安排，或者涉案違法行為另有特殊情況。

三、實(shí)體上明確追繳他人違法所得的法律依據(jù)，行政處罰程序上引入第三人制度

目前，我國(guó)證券執(zhí)法對(duì)本文所述問題產(chǎn)生認(rèn)識(shí)模糊與操作困難的根源，在于實(shí)體上未明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)追繳他人違法所得的法律依據(jù)，同時(shí)行政處罰程序上缺乏第三人制度。

我國(guó)民事、行政程序法上，沒有普通法系那樣的“救濟(jì)被告”制度，相類問題靠大陸法系的第三人制度解決?！缎姓?fù)議法》第十條第三款規(guī)定：“同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議”。原《行政訴訟法》也規(guī)定了第三人制度，2014年修改后的新法做了較大完善，在第二十九條規(guī)定“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴”。從行政處罰的角度講，行政復(fù)議、行政訴訟中之所以引發(fā)出“第三人”，主要是由于處罰決定觸及了第三人的權(quán)益，也即行政復(fù)議、行政訴訟中的第三人問題，事實(shí)在行政處罰程序中就已經(jīng)存在了。但是，我國(guó)1996年開始施行的、老舊的《行政處罰法》沒有規(guī)定第三人制度，致使行政處罰中涉及第三人的程序鏈條出現(xiàn)了斷裂，既給第三人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)帶來了困惑，也給處罰程序的操作帶來了麻煩。從證券行政處罰的實(shí)踐看，除了本文所述情形之外，還大量存在于擬處罰對(duì)象發(fā)生合并、分立、改制的情況。比如，最近幾年，國(guó)內(nèi)會(huì)計(jì)師事務(wù)所整合動(dòng)作頻仍，令人目不暇給，在證監(jiān)會(huì)因?qū)徲?jì)問題追究會(huì)計(jì)師事務(wù)所法律責(zé)任時(shí)，由于當(dāng)時(shí)涉案的審計(jì)機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生一次乃至多輪合并、改制或者分立，原所名稱與機(jī)構(gòu)已不存在，其人員、業(yè)務(wù)與職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)金由新所承繼，目前實(shí)務(wù)處理是行政處罰法律文書仍以原所為當(dāng)事人，但是送達(dá)給新所，并由新所協(xié)助罰沒款的執(zhí)行；由于新所在行政處罰程序中的法律身份、法律地位晦暗不明，已經(jīng)出現(xiàn)了拒絕配合執(zhí)行乃至拒收法律文書的情況。

從目前我國(guó)行政法研究情況看，雖然偶有學(xué)者論及引入行政處罰第三人制度的必要性與理論實(shí)踐基礎(chǔ)22，但是，該問題并未引起較多關(guān)注。不過，個(gè)別實(shí)務(wù)部門早就在行政處罰程序規(guī)定中明確引入了第三人制度，比如勞動(dòng)部1996年9月發(fā)布的《勞動(dòng)行政處罰聽證程序規(guī)定》第10條規(guī)定：“與案件的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的第三人享有與當(dāng)事人相同的權(quán)利并承擔(dān)相同的義務(wù)”。

在實(shí)體上明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)追繳他人違法所得的法律依據(jù)，在行政處罰程序上引入第三人制度，既有助于證監(jiān)會(huì)維持市場(chǎng)秩序，防止他人因證券違法行為獲取不當(dāng)利益，也使第三人問題在行政處罰階段就顯露出來并盡早得到解決，不致拖延至執(zhí)行環(huán)節(jié)或者復(fù)議、訴訟階段仍糾纏不清。這樣，可以提高行政處罰效率，減少訟累，并利于處罰決定的有效執(zhí)行。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的根本出路，自然是修改《行政處罰法》，一方面，不再將“沒收違法所得”作為行政處罰的一個(gè)種類，而是與我國(guó)《刑法》上的相應(yīng)概念與規(guī)定一致，以“追繳”代替“沒收”，并參照臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》第20條第2項(xiàng)，明確規(guī)定“行為人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰，他人因該行為受有財(cái)產(chǎn)上利益，應(yīng)于其所受財(cái)產(chǎn)上利益價(jià)值范圍內(nèi)，酌予追繳”；另一方面，與《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》上的第三人制度人配套、銜接，引入行政處罰第三人制度，進(jìn)行程序救濟(jì)。

目前，尚未察覺《行政處罰法》有啟動(dòng)修改的跡象。作為權(quán)宜之計(jì)，建議證券立法與執(zhí)法按以下由遠(yuǎn)及近的路徑解決問題：第一，抓住《證券法》正在修改的良機(jī)，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，一方面在新《證券法》中明確授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接追繳他人違法所得，另一方面引入證券行政處罰第三人制度。其次，在《證券法》修改之前，仿效《勞動(dòng)行政處罰聽證程序規(guī)定》，以證監(jiān)會(huì)行政規(guī)章的形式，在正在起草的相關(guān)行政處罰程序規(guī)定中引入第三人制度。最后，在法律或者行政規(guī)章正式引入第三人制度之前，不妨從目前正在處理的個(gè)案開始，先行嘗試。

第三人制度引入后，就應(yīng)在《行政處罰事先告知書》、《行政處罰決定書》首頁(yè)，于當(dāng)事人基本情況之下，列明第三人，在具體的處罰決定部分列明第三人承擔(dān)的責(zé)任，比如交回內(nèi)幕交易違法所得的責(zé)任，在最后的申辯聽證或者復(fù)議訴訟權(quán)利告知部分，列明第三人權(quán)利。證監(jiān)會(huì)應(yīng)將上述法律文書直接送達(dá)至第三人。即使當(dāng)事人未提出申辯或者申請(qǐng)聽證，第三人也有權(quán)單獨(dú)進(jìn)行申辯或者要求聽證，證監(jiān)會(huì)應(yīng)按要求舉辦聽證會(huì)，認(rèn)真聽取、回應(yīng)第三人的申辯意見。第三人的申辯可基于其自身權(quán)利，比如第三人并未因當(dāng)事人的內(nèi)幕交易獲利，或者對(duì)獲利金額有爭(zhēng)議，或者已經(jīng)支付合理對(duì)價(jià)；第三人的申辯也可以基于反駁證監(jiān)會(huì)關(guān)于當(dāng)事人違法行為的認(rèn)定，比如當(dāng)事人的行為根本不構(gòu)成內(nèi)幕交易，即使當(dāng)事人本人未提出抗辯，也不妨礙第三人據(jù)此抗辯。第三人不服證監(jiān)會(huì)處理決定的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，或者直接提起行政訴訟；不服行政復(fù)議決定的，可以提起行政訴訟。

以上當(dāng)然是引入第三人制度后的理想狀態(tài)。在目前法律、規(guī)章規(guī)定欠缺的情況下，如果對(duì)通過個(gè)案嘗試引入第三人制度心存忐忑，建議調(diào)查、審理與執(zhí)行上按以下保守路徑處理。

(1)調(diào)查。如果資管賬戶因違法行為所獲收益尚留存于賬戶中，調(diào)查部門只需掌握該賬戶的情況即可；如果賬戶已經(jīng)撤銷，或者沒有撤銷但是收益已經(jīng)分配，則調(diào)查部門需要進(jìn)一步掌握分得收益的份額持有人或者賬戶所有者的基本情況及其所分得收益的具體數(shù)額。

(2)審理。案件審理部門的處理則有兩個(gè)選擇，一是在《事先告知書》與《處罰決定書》中概括性地表述“沒收違法所得”，不指明違法所得的獲取者；另一個(gè)是具體列明違法所得的獲取者，比如“A基金賬戶上違法所得為xxx元，B管理賬戶上的違法所得為xxx元，資管機(jī)構(gòu)自身賬戶的違法所得為xxx元”。后一種處理顯得清晰明了，便于事后執(zhí)行，在可能情況下，宜采取這種做法。

(3)執(zhí)行。執(zhí)行機(jī)關(guān)的追繳對(duì)象，也即執(zhí)行機(jī)關(guān)要求誰交回違法所得，應(yīng)看違法所得處在誰的實(shí)際控制之下。如果尚在實(shí)施違法行為的機(jī)構(gòu)或個(gè)人的控制之下，則要求這些機(jī)構(gòu)或個(gè)人交回；如果違法所得已經(jīng)由客戶占有，則要求實(shí)施違法行為的機(jī)構(gòu)或個(gè)人交回違法所得有些勉為其難，此時(shí)執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)直接要求客戶交回。兩種情形下，執(zhí)行對(duì)象拒不交回的，均可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。需注意的是，兩種情形下，執(zhí)行機(jī)關(guān)均應(yīng)給執(zhí)行對(duì)象尤其是客戶以抗辯機(jī)會(huì)，包括違法所得數(shù)額的抗辯、應(yīng)當(dāng)扣除合理對(duì)價(jià)的抗辯等等。在可行、可控的情況下，不妨嘗試執(zhí)行和解。

注釋

1.參閱王傳斌.試論‘沒收違法所得’不應(yīng)當(dāng)列為行政處罰種類的理由及處理方式[J].法制與社會(huì),2014,(1)下.

2.參閱陳清秀.行政罰法上不當(dāng)利益之追繳問題[J].法學(xué)叢刊,2010, (10).

3.參閱臺(tái)灣地區(qū)“金管會(huì)”2006年3月14日新聞稿“行政罰法追繳行為人或他人之不當(dāng)利得”。

4.參閱American Bankruptcy Institute.Defrauded Parties' Recovery of Funds from Innocent Third Parties: The Relief Defendant[R].Bankruptcy Litigation Committee Newsletter, 2009-8.

5.參閱http://www.sec.gov/News/PressRelease/Detail/PressRelease/1365171487690#.VRjwTHkxiV8.

6.參閱http://www.sec.gov/litigation/complaints/2013/comp22738.pdf.

7.參閱http://www.sec.gov/litigation/complaints/2013/comppr2013-244.pdf.

8.參閱http://www.sec.gov/litigation/complaints/2011/comp21928.pdf.

9.參閱http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2011/lr22158.htm.

10.參閱http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comppr2012-11.pdf.

11.參閱https://www.sec.gov/litigation/complaints/2013/comppr2013-41.pdf.

12.參閱http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comppr2012-99.pd.

13.參閱http://finance.yahoo.com/news/ex-fund-managerspared-prison-20344311.

14.參閱SEC v.Blatt, 583 F.2d 1325 (5th Cir.1978).

15.參閱SEC v.Contorinis, No.12-1723-cv (2nd Cir.2014).

16.參閱United States v.Contorinis, 692 F.3d 136, 145-48 (2nd Cir.2012)

17.參閱Morrison & Foerster LLP網(wǎng)站：Joel C.Haims and Kayvan B.Sadeghi.Second Circuit Maintains Expansive View of Civil Liability for Insider Trading.2014-2-19.

18.參閱Thomas O.Gorman.Disgorgement In An SEC Action When The Fund Has Profits But Not The Trader.以及 Noam Noked.SEC v.Contorinis: SEC gets Powerful New Tool—For Now.均參閱網(wǎng)站http://www.secactions.com .

19.參閱In re Cady Roberts & Co.40 SEC 907 (1961).

20.參閱K&L Gates: Insider Trading :Life After Galleon, K&L Gates Insider Trading Seminar, March, 3, 2010.

21.參閱http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2014/lr22904.htm.

22.林孝文, 范小云.行政處罰第三人研究——對(duì)一個(gè)行政處罰案件的展開[J].行政與法, 2006, (04).