李穎

摘要：本文分析了新頒布的《勞務派遣暫行規(guī)定》中存在4個方面的不足，并就如何完善提出5個方面的建議，建議嘗試從市場經(jīng)濟、法律、政府規(guī)制等多維度破解勞務派遣困局，可為規(guī)范我國勞務派遣工作提供一定的借鑒意義。

關鍵詞：勞務派遣暫行規(guī)定；同工同酬；市場機制

人力資源和社會保障部制定的《勞務派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）于2014年3月1日正式實施?！稌盒幸?guī)定》作為勞務派遣行業(yè)的首個“部門規(guī)章”，承載了眾多智慧和期望。

本文將就《暫行規(guī)定》的一些欠缺和不足之處進行簡要分析，并對如何改進提出了意見建議，以期為我國勞務派遣行業(yè)發(fā)展提供一點幫助。

一、《暫行規(guī)定》的不足之處

1、同工同酬仍是美好期待

《暫行規(guī)定》第九條提出“用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！睉撜f該條款是《暫行規(guī)定》的核心條款之一，也是最大的進步，對勞務派遣人員長期呼喚的同工同酬待遇給予了積極回應。但遺憾的是并沒有深入的解釋同工同酬的具體含義和范圍。這就給用工單位和用人單位“可乘之機”?！稌盒幸?guī)定》出臺后，一些企業(yè)已經(jīng)開始清理內部福利待遇，著手開始設置正式職工和非正式職工在福利待遇上的獲取條件，規(guī)避勞務派遣使用風險，維持勞務派遣人員低成本使用的格局。同時在《暫行規(guī)定》對同工同酬缺乏具體規(guī)定的情況下，希望各地方的勞動行政部門制定細化措施也是不切實際的想法。所以說，同工同酬仍然是勞務派遣人員短期內難以實現(xiàn)的美好期待。

2、機關事業(yè)單位勞務派遣成為管理盲區(qū)

《暫行規(guī)定》的適用范圍不包含國家機關、事業(yè)單位的勞務派遣。2014年1月26日，人社部勞動關系司負責同志就《勞務派遣暫行規(guī)定》有關問題表示：“機關事業(yè)單位編制外用工問題將隨著改革不斷深化和法律的不斷完善逐步加以妥善解決，本規(guī)定沒有將其使用勞務派遣用工納入適用范圍”。因此從《暫行規(guī)定》的內容看，國家機關、事業(yè)單位派遣用工已成為勞務派遣事實上的“管理盲區(qū)”和“避風港”。事實上，國家機關事業(yè)單位使用勞務派遣用工的亂象更應該最先加以規(guī)范，這樣才能形成全社會的示范效應。同時，勞動合同法和勞動合同法實施條例關于勞務派遣的規(guī)定，也沒有將機關、事業(yè)單位使用勞務派遣用工排除適用。國家機關事業(yè)單位派遣用工何去何從？如何規(guī)制？立法空檔期各類關系如何調節(jié)？考量著用人單位、用工單位和行政部門的法律和道德水準。

3、用工總量的計算有待完善

《暫行規(guī)定》要求用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。這一比例的確定既考慮到勞務派遣的本質也兼顧到我國的實際情況，目前看是比較合理的。但在用工總量的計算上仍然有待完善。《暫行規(guī)定》規(guī)定，用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。從實際操作看，用工單位的用人關系往往比較復雜，如存在非全日制勞動合同的人員、具有事實勞動關系未簽或未續(xù)簽合同的人員、退休續(xù)聘人員、待崗人員等，這類人員是否納入計算范圍都有待商榷？在用工總量的計算時間上也值得商榷。用工單位的用人人數(shù)事實上是一個動態(tài)數(shù)據(jù)，特別是一些企業(yè)可能天天都有人員進出的情況，造成用工總量隨著時間的變化而增減。這一難題如何解決？《暫行規(guī)定》沒有給出答案。

4、“假外包真派遣”的規(guī)制還需加強

新《勞動合同法》出臺后，部分用人單位探索將通過承攬、外包等形式替代勞務派遣，規(guī)避勞務派遣法律風險，其中不乏“假外包真派遣”的行為，造成勞動者權益保護力度進一步惡化。為此，《暫行規(guī)定》明確，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。這一規(guī)定有相當?shù)胤e極意義。但承攬、外包名義開展的派遣具有較強的隱蔽性，如果《暫行規(guī)定》能夠明確界定“假外包真派遣”的范圍，則能更好地打擊勞務派遣單位假借服務外包或承攬之名行勞務派遣之實。

二、對《暫行規(guī)定》的完善和建議

《暫行規(guī)定》的出臺標志著我國勞務派遣工作逐步走向規(guī)范，同時我們也要看到《暫行規(guī)定》是多方博弈后的產物，其暫行條例的稱呼也預示著該規(guī)定還將不斷修改和完善。

1、以市場機制破解勞務派遣困局

當前政府管理部門希望以行政手段解決勞務派遣問題。行政手段本身無錯，但勞務派遣市場千變萬化、情況復雜，行政管理難以面面俱到，往往會陷入“一放就亂，一管就死”的怪圈。所以更應該發(fā)揮和調動市場機制的作用，嘗試從市場經(jīng)濟角度調節(jié)用人單位與用工單位的關系，讓各方特別是勞務派遣人員的權益都得到尊重和保障。從勞務派遣市場角度看，用工單位和用人單位是合同關系，用工單位花錢買服務，用人單位獲報酬提供服務。所以說用工單位只要在法律規(guī)范下用人即可，其它責任和義務可以一并打包給用人單位。當然，這要求建立合理的勞務派遣服務費取費標準，而制定取費標準恰恰是政府管理部門職能。勞務派遣市場在取費標準的指導下進行有序競爭。這就實現(xiàn)了政府管政府的，市場管市場的。從目前市場情況看，政府部門給定取費標準后，勞務派遣服務費將呈上漲趨勢，用工單位承受風險的能力也隨之提升，勞務派遣人員的權益保護也將“有錢可依”。

2、同工同酬的實現(xiàn)需要進一步規(guī)制

同工同酬作為勞務派遣中最核心、爭議最大的問題之一，其實現(xiàn)需要各方共同努力，逐步加以解決。《暫行規(guī)定》可從以下方面加以規(guī)制。一方面要強化用人單位的責任。當前，同工同酬的矛盾主要指向了用工單位，反而忽視了用人單位的責任。從法律角度來說，用人單位向勞務派遣人員支付工資報酬和有關福利待遇，兩者之間是勞動合同關系，所以說用人單位在實現(xiàn)同工同酬應該負有相關責任。另一方面要明確同工同酬的內涵?！稌盒幸?guī)定》簡單表述為“與工作崗位相關的福利待遇”，要使政策得以實施，需要明確同工同酬的內涵，如是否包含獎勵工資、公積金、補充養(yǎng)老、工會福利、體檢、休假等內容。

3、機關事業(yè)單位勞務派遣要納入監(jiān)管

人社部制定的《暫行規(guī)定》將機關事業(yè)單位勞務派遣排除在監(jiān)管之外，讓公眾感到這是管理中的“燈下黑”。機關事業(yè)單位更應該成為依法治國的踐行者，把自己納入監(jiān)管范圍，才能更好的推動勞務派遣工作良性發(fā)展。建議恢復《勞務派遣規(guī)定草案》中的表述，即“機關事業(yè)單位使用勞務派遣適用勞動合同法、修改決定、勞動合同法實施條例和本規(guī)定?！?/p>

4、完善用工總量計算

用工總量計算涉及計算范圍和計算時間，應加以規(guī)范和簡化，便于用工單位操作和行政部門監(jiān)管。建議《暫行規(guī)定》將用工總量定義為：用工單位的勞動者和使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。

5、嚴厲打擊“假外包真派遣”

假外包隱蔽性強，管理難度大?！稌盒幸?guī)定》可從以下方面加以規(guī)制。一是實行舉證責任倒置，由用工單位就勞務派遣存在或不存在承擔舉證責任。將舉證責任倒置利于保障作為弱勢群體的勞務派遣人員的合法利益。二是增加識別因素。要在條款中凸顯“經(jīng)營資質、工作場所、生產設備、會計處理”等識別因素，綜合判斷是否是“假外包”。三是加大違規(guī)處罰力度。從實際情況看，“假外包真派遣”對勞務派遣人員的利益損害較大，且涉及人員多、范圍廣，應加大處罰力度。建議對實行“假外包真派遣”的行為，既要對用工單位還要對外包單位加以處罰。（作者單位：湖北省水利廳）

參考文獻：

[1]姜穎.勞務派遣暫行規(guī)定的喜與憂[N].北京：工人日報，2014-02-28（03）.

[2]洪桂彬. 《勞務派遣暫行規(guī)定》逐條解讀與應對[EB/OL]. http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d5c19c80102ee97.html，2014-02-09.