田 野，焦美嬌

（天津大學文法學院，天津300072）

隨著醫(yī)療技術的發(fā)展，父母如今可以利用基因篩選技術以及產前診斷技術預先判斷新生兒是否帶有先天缺陷，決定是否終止妊娠從而避免缺陷兒的降生。然而，現實中難免會出現由于醫(yī)生在產前檢查中的過失導致缺陷兒降生的情況，給孩子的父母帶來物質上的沉重負擔和精神上的巨大打擊。在2009年中國首例“血友病遺傳基因診斷”糾紛案中，原告張?zhí)咸系钠拮臃f系血友病基因攜帶者，為確保生下健康的孩子，其懷孕后到山西醫(yī)科大學第一醫(yī)院做遺傳基因鑒定，醫(yī)院的鑒定結果為：正常胎兒（準確度98%）。然而，孩子出生后，在其7歲時被診斷為重度甲型血友病患者。后張?zhí)咸戏驄D以醫(yī)院侵犯其生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權為由將醫(yī)院告上法庭，索賠物質和精神損失共計1960余萬元[1]。錯誤出生訴訟是一種新案型，因關涉重大生命倫理而頗具爭議，立法、司法及相關理論研究均尚不成熟，在比較法上亦屬前沿課題。在我國，隨著產前診斷技術應用的普及，此類錯誤出生訴訟呈現逐年增多的勢頭，但在審判實踐中法院對此類案件并無統(tǒng)一的法律適用規(guī)則，各地法院判決的結果差異較大，同案不同判的狀況亟待改觀。本文通過對我國既有的錯誤出生案件裁判做出系統(tǒng)梳理，試圖找出判決混亂的問題所在，確立一套針對錯誤出生損害賠償的統(tǒng)一規(guī)則，望能對此類案件裁判的統(tǒng)一起到有益的指引作用。

一、錯誤出生的界定

錯誤出生的概念，是學者對英美法上“Wrongful Birth”的翻譯，是指在產前醫(yī)療服務中，由于醫(yī)生的過失未診斷出胎兒潛在的缺陷，或者醫(yī)生進行了錯誤的診斷和告知，導致胎兒父母誤認為胎兒是健康的而最終生下患有先天缺陷的孩子，父母因此失去避孕和終止妊娠的機會，嬰兒父母可基于此提起損害賠償訴訟[2]。錯誤出生的案型主要有兩種：一是在孕前遺傳基因檢測中，由于檢測醫(yī)生對可能的遺傳性基因疾病做出了錯誤的診斷和誤導，導致父母作出生育決定并生下患有遺傳性疾病的嬰兒；二是在產前檢查中，由于醫(yī)生的診斷或告知失誤，導致父母未能及時選擇終止妊娠而生下患有先天缺陷的嬰兒[3]。錯誤出生案件的特殊性在于：孩子的缺陷是與生俱來的、是先天性的，該缺陷不是由于醫(yī)生的過錯行為造成的。醫(yī)生的過錯在于違反注意義務導致診斷錯誤或者是將錯誤的信息告知了嬰兒的父母，使嬰兒的父母誤認為孩子是健康的，從而致使父母喪失了終止妊娠的機會，生下先天缺陷的孩子。

與錯誤出生相近的概念還有錯誤懷孕（W rongful Pregnancy）和錯誤生命（Wrongful Life）。錯誤懷孕是指由于醫(yī)療過失，使本不希望生育子女的婦女生下健康的孩子。其典型的情況是：醫(yī)務人員在進行流產或引產手術或提供避孕建議時具有過失；或者，醫(yī)務人員因過失未能診斷或告知懷孕的事實而使墮胎機會喪失[4]。其與錯誤出生的區(qū)別在于：前者產下的嬰兒是健康的，后者產下的嬰兒患有先天缺陷；婦女的主觀意愿不同，前者是其根本不打算生育孩子，后者是其想生育一個健康的孩子。相同點在于都是由于醫(yī)生的過失使婦女生下了其不想要的孩子。錯誤生命與錯誤出生的情形基本相同，主要的區(qū)別是在訴訟中，前者的原告是缺陷孩子本身，而后者的原告是缺陷孩子的父母。此外，錯誤出生與一般的醫(yī)療或其他侵權案件不同，錯誤出生中嬰兒的缺陷是其與生俱來的，不是由于醫(yī)生的侵權或其他外界因素所導致的，不屬于一般的醫(yī)療侵權或其他人身損害侵權案件。

表1

二、我國錯誤出生損害賠償案件的裁判現狀

錯誤出生訴訟最早于1967年出現在美國，近十年來我國錯誤出生案件不斷增多。法院審理此類案件的經驗并不成熟，各地法院裁判差異較大。本文在對比分析了近幾年各地法院做出的二十多起錯誤出生案件的判決后，選取了以下幾個比較有代表性的判決進行分析，基本可以反映出我國目前錯誤出生損害賠償的裁判現狀（見表1）。

通過表1可以看出我國錯誤出生損害賠償案件裁判的混亂局面。這種混亂首先體現在訴由不統(tǒng)一，根據上表主要有三種：侵犯優(yōu)生優(yōu)育選擇權和知情權糾紛、醫(yī)療服務合同違約糾紛以及醫(yī)療事故損害賠償糾紛。更嚴重的混亂體現在賠償范圍的巨大差異，歸納起來大致存在四類判決：一是判決被告只賠償原告精神損失，其他費用請求不予支持；二是判決被告除賠償原告精神損失外，還賠償原告醫(yī)療費、誤工費、交通費、殘疾器具費、后續(xù)治療費等物質損失；三是判決被告賠償原告的損失，但沒有明確賠償的具體項目；四是判決被告不承擔賠償責任，駁回原告的賠償請求。在上述第一類判決中，既然法院認為被告已構成侵權，且原告也有相應的物質損失，何以只判決被告承擔精神損失費，而不支持原告的物質損失？第二類判決中，有的法院不僅支持了精神損失還支持了原告的物質損失，其做法與其他法院也有很大差別。第三類判決中被告籠統(tǒng)地給予原告一筆賠償費用，沒有明確具體的賠償項目，無法從根本上解決此類問題。在第四類判決情形下，如果醫(yī)院確無過錯，法院做出此類判決無可厚非，但在上表07年和08年的兩個案例中，相似的案件事實，法院卻做出了迥然不同的判決，實在令人困惑。法院判決結果的混亂，會引發(fā)當事人對裁決公正性的懷疑，破壞司法的權威性和統(tǒng)一性。這種判決混亂的狀況亟待改觀，錯誤出生案件需要明確統(tǒng)一的賠償規(guī)則。統(tǒng)一規(guī)則的邏輯進路是首先統(tǒng)一錯誤出生損害賠償的請求權基礎，進而統(tǒng)一損害賠償的具體項目和范圍。

三、錯誤出生損害賠償的請求權基礎

1.違約抑或侵權的路徑抉擇

在錯誤出生案件中，對原告的損害應選擇何種法律路徑給予救濟值得探討。應當看到違約責任和侵權責任作為兩種慣用的民事?lián)p害救濟方式對錯誤出生皆有一定適用的空間，但效果有別。由于醫(yī)療合同的存在，產前診斷過失可被認定為是違反合同的行為，主張違約責任是一條可選的路徑。在上表所列丁某、鄭某訴韶山計生站案中，法院即是按照違約責任進行了裁判。不過，違約責任救濟模式有種種局限性。因受合同相對性限制，孩子父親的權利可能無法獲得有效保護。再者，違約責任賠償范圍受到嚴格限制，主要是圍繞合同標的本身的損失而確定，產前診斷違約之訴縱然獲得支持。但依合同法原理，違約方主要負醫(yī)療費返還的責任，人格權損害賠償并不在其列。受可預見性規(guī)則限制，受害人的精神損害不能依違約獲得救濟[5]。事實上在錯誤出生的場合，醫(yī)療機構的行為往往構成違約與侵權的競合，相比之下，侵權救濟模式更適宜于錯誤出生的損害賠償。從比較法來看，錯誤出生案件審判經驗較為成熟的美國即是采侵權模式的。筆者認為，我國對錯誤出生亦應采侵權救濟模式，本文的分析主要集中在侵權法框架下進行。

2.請求權基礎的探尋——法解釋論下生育選擇權之證成

在侵權法的視域下思考錯誤出生的損害賠償，要化解的核心困惑是此類賠償主張建立在何種請求權基礎之上。請求權基礎，指的是支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。易言之，誰得向誰，依據何種法律規(guī)范主張何種權利[6]。在錯誤出生訴訟中，作為原告的殘疾孩子父母的何種權利受到了侵犯是必須首先回答的問題。多數法院在判決時會把“被告侵犯了原告的生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權”寫進判決書，其所依據的法律是《中華人民共和國母嬰保健法》第17條、第18條的規(guī)定，《母嬰保健法實施辦法》第4條、第20條的規(guī)定以及《產前診斷技術管理辦法》第24條的規(guī)定。根據《母嬰保健法》第17條、第18條，經產前檢查，醫(yī)師發(fā)現或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產前診斷；產前診斷發(fā)現胎兒殘疾或者有缺陷，醫(yī)師應當提出終止妊娠的建議。從中可以看出，法律規(guī)定了醫(yī)師有向孕婦提出終止妊娠建議的義務，進一步似可推斷出父母享有終止缺陷兒妊娠的權利。此外，《產前診斷技術管理辦法》第24條規(guī)定，在發(fā)現胎兒異常的情況下，經治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現的結果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書。該條既規(guī)定了醫(yī)師告知孕婦終止妊娠的法定義務，同時也規(guī)定了孕婦夫妻雙方選擇是否終止妊娠的權利。同時，《母嬰保健法實施辦法》第4條規(guī)定，公民享有母嬰保健的知情選擇權。該條說明公民依法享有知道自己以及嬰兒健康狀況的權利，醫(yī)師有義務進行如實告知。從以上法律規(guī)定可大概推斷出，我國法上存在生育知情與選擇權。需要說明的是，關于生育選擇權并無正面的規(guī)范，無權利宣示性條文。生育選擇權的法源依據主要存在于《母嬰保健法》等特別法上，現行的民事一般法中則無規(guī)定，并非如同生命權、健康權、肖像權等權利一樣被明確列為冠名的具體權利類型。盡管如此，但仍不可否認生育選擇權的存在。

《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定了侵權行為侵害的對象，除明確列舉的18種典型民事權利以外，還包括了“其他人身、財產權益”，生育選擇權可解釋為包含于其中。綜上，在我國生育選擇權可通過法解釋的方法證成，這項權利的核心價值在于個人對于生育的自決，主要內容則為被如實告知胎兒的健康狀況以及基于此做出生育抑或墮胎的自由選擇。這種自由權利受法律保護，受侵害時理應獲得救濟。在錯誤出生案件中，因醫(yī)方的過失，使父母喪失了生育選擇的時機造成不可逆的缺陷兒降生的后果，醫(yī)療機構應負賠償之責。

3.錯誤出生之訴中侵權責任構成要件之辨明

凡侵權之判斷均要經過構成要件之檢驗，錯誤出生亦不例外，引發(fā)錯誤出生賠償的產前診斷行為是否符合侵權責任的構成要件須一一加以判斷。（1）違法行為。通過前面對錯誤出生相關法律規(guī)定的闡述，可以看出，醫(yī)生的過失醫(yī)療行為違反了我國《母嬰保健法》、《母嬰保健法實施辦法》、《產前診斷技術管理辦法》的相關規(guī)定，違反了醫(yī)生的法定義務，行為具有違法性。（2）損害事實。損害事實由兩個要素構成，一是權利被侵害，二是權利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結果[7]。在錯誤出生案件中，損害事實并不是指缺陷嬰兒的出生，而是指孕婦生育選擇權和知情權被侵害，進而導致其生下先天缺陷的孩子，造成其精神痛苦和額外的撫養(yǎng)、醫(yī)療費用。（3）因果關系。在錯誤出生案件中，正是由于醫(yī)生的過失使原告錯誤的相信能夠生下健康的孩子，缺陷嬰兒的降生、原告的精神痛苦和額外的撫養(yǎng)及醫(yī)療費用，皆可歸因于醫(yī)生的過失。（4）過錯。根據《侵權責任法》第55條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施，醫(yī)務人員未盡到上述義務的，即為有過錯。同時，醫(yī)務人員對《母嬰保健法》、《母嬰保健法實施辦法》、《產前診斷技術管理辦法》相關規(guī)定的違反也構成過錯。此外，醫(yī)方還可能存在主觀的過錯，如疏忽大意或輕信能夠避免而放任等[8]。在錯誤出生案件中，醫(yī)生的過錯在于其不恰當的診斷和誤導，導致父母未能及時選擇終止妊娠而生下有先天缺陷的孩子。

需要說明的是，不應令醫(yī)療機構對一切缺陷嬰兒的出生負責，而僅需對其有過錯的行為負責。產前診斷技術有其局限性，難以做到百分之百的檢測出先天缺陷的存在。只有對那些能夠診斷出的缺陷而未做出準確診斷、或者對已經診斷出的結果未盡合理的告知說明義務的行為，才應判決承擔損害賠償責任[9]。在上表所列楊超、李長城訴彭州市婦幼保健院一案中，原告認為被告應當檢查出胎兒左手掌缺失而未查出，侵害了原告的優(yōu)生優(yōu)育權。不過法院最終認定被告不存在過錯，駁回了原告的訴訟請求。法官在判決書中寫道：“由于醫(yī)學是一門專門性的自然科學，很多醫(yī)學問題尚處于反復探索和驗證之中，遠不能窮盡一切醫(yī)學真理，超聲檢查方法和技術雖在現代臨床醫(yī)學中得到廣泛的應用，但存在一定的局限性。在產前檢查中，由于醫(yī)療技術水平本身的局限性和受胎兒體位、胎兒活動、胎兒骨骼聲影及羊水等多因素影響，超聲顯像尚不能完全將胎兒的所有結構顯示出來，胎兒畸形的概率客觀存在。彭州市婦幼保健院在為楊超進行孕期產前檢查的過程中，按照醫(yī)療規(guī)范和常規(guī)盡到了注意義務，主觀上沒有過錯，客觀上沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)和規(guī)章及診療護理規(guī)范，彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為不具違法性，李重州左手掌缺失，系其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該缺陷不是由于醫(yī)生的過失造成的?！边@樣的判決推理值得稱道。

對缺陷孩子的父母是否應判給損害賠償，這在比較法上是一個頗具爭議的話題。從侵權責任構成的四要件來分析，最大的障礙存在于損害要件的判斷之上。由于一切紛爭皆因缺陷孩子的降生而起，若要追尋損害的源頭，可能得出缺陷孩子本身即是損害的結論，這對孩子的人格是一種貶損。究竟何為損害并無法條直接定義，通常以利益差額法來判斷，即用損害發(fā)生前的利益減去損害后的利益，計算出利益差而作為賠償額。在錯誤出生的場合，若按照利益差額法判斷，即嬰兒有缺陷的出生和根本不出生相比哪個更好。若支持父母的賠償請求，在一定意義上等于肯定不出生比有缺陷出生好。在更廣泛的社會意義上，這可能構成對龐大殘疾人群體存在價值的否定。對賠償持肯定立場的觀點反駁認為，從對不幸的缺陷嬰兒家庭提供救濟的角度觀察，賠償有利于減輕原告家庭的經濟負擔，利于缺陷孩子的治療和成長，相比于虛無縹緲的人性顧慮，當下的救濟更加實在地解人燃眉之急。無論裁判結果如何，這是法院裁判時不得略過的價值考量過程。從錯誤出生訴訟的發(fā)端國美國的情況來看，法院的態(tài)度在幾十年間經歷了一個變化的過程。最初，出于對生命價值的敬畏多數州的法院都拒絕支持這樣的訴求。但是情況漸漸發(fā)生了變化，越來越多的法院傾向于支持錯誤出生賠償請求，解釋為是對婦女生育選擇權侵害的賠償，試圖繞開將孩子視為損害的價值判斷[10]?，F在，美國絕大多數州的法院都持肯定立場，但分歧仍舊存在，仍有五個州的法院拒絕支持此類訴求，包括佐治亞、肯塔基、北卡羅來納、密歇根和密蘇里州。在我國，從表格梳理的法院裁判情況來看，絕大多數的法院都支持錯誤出生的損害賠償，看起來較美國法院“開明”得多。從判決書的推理來看，法官較注重技術層面責任構成要件的推理，而較少顧慮抽象的人性尊嚴判斷，倒是對救濟受害人有利。在筆者看來，錯誤出生案件的裁判難點在于如何平衡原告的生育選擇權損害救濟與人的尊嚴維護的關系。在救濟弱者的同時，不能完全忽視價值導向層面的因素，在裁判時應當慎之又慎。

四、錯誤出生損害賠償的范圍——以中美對比為視角

在認定醫(yī)療機構的產前診斷行為構成侵權的前提下，進一步必須深究的問題是，對于原告的哪些損失給予賠償，即賠償范圍的問題。但從美國法院裁判的情況來看，各州對錯誤出生損害賠償的范圍意見分歧較大。絕大多數州承認原告應當獲得撫養(yǎng)缺陷孩子的物質損害賠償，但對于精神損害賠償各州法院存在很大分歧。美國有18個州的法院、哥倫比亞特區(qū)法院和2個聯(lián)邦特區(qū)法院已經在適用本州法律解決錯誤出生案件中原告是否能夠獲得精神損害賠償的問題，其中，有10個州和2個聯(lián)邦特區(qū)法院運用本州法律允許原告獲得精神損害賠償。相反，其余8個州和哥倫比亞特區(qū)法院拒絕承認原告的精神損害賠償請求[11]。與美國截然不同的是，我國法院大多支持原告的精神損害賠償請求，但對于錯誤出生侵權導致的物質損害賠償請求則較少支持。

1.錯誤出生精神損害賠償的正當性

（1）美國不支持精神損害賠償的原因分析

1）反對優(yōu)生學以及對生命尊嚴的考量

美國有學者認為，錯誤出生中產前檢測醫(yī)師過失導致的父母和缺陷兒童的精神痛苦不應該被賠償。這種禁止錯誤出生侵權精神損害賠償的做法有利于緩和優(yōu)生學帶來的不良影響，他們甚至認為錯誤出生導致的物質損害也不應該被賠償。他們認為錯誤出生的立場是有缺陷的孩子不應該出生，阻止有缺陷的孩子出生以及故意操縱生殖是為了達到優(yōu)生的目標[12]。另外，這一賠償意味著缺陷孩子的出生是一種損害，這一生命形式不應該存在。從一定程度上否定了孩子存在的價值，生命價值和人格尊嚴被貶低，故此項費用不應該得到支持[13]。

2）對于精神損害賠償計算的擔憂

美國有幾個州的法院否定錯誤出生精神損害賠償是因為考慮到精神損害賠償難以評估計算的問題。俄亥俄州最高法院指出，錯誤出生精神損害賠償需要對原告是否存在精神損害進行評估。而原告在要求精神損害賠償時往往聲稱如果自己知道這是一個有缺陷的孩子，他們一定會選擇避免懷孕或流產。俄亥俄州最高法院拒絕錯誤出生精神損害賠償，因為判決精神損害賠償需要法官或陪審團在撫養(yǎng)一個缺陷孩子和根本不要這個孩子之間做出衡量，顯然法院很難做出此種判斷。

紐約州法院認為，雖然是基于利益補償規(guī)則來計算損害賠償，但允許精神損害賠償仍然有投機性。該法院還確認，原告可能確實因為缺陷嬰兒的降生遭受了精神損害，但其作為父母也體驗了親情及獲得了情感上的滿足和精神上的愉悅，即使是撫養(yǎng)有缺陷的孩子，這些情感也不會完全沒有。因此，在計算精神損害賠償時會要求陪審團考慮這一因素在減輕父母情感傷害上的作用，這通常被認為是損益相抵原則。所以，法院拒絕精神損害賠償是因為原告遭受的精神痛苦已經與其在撫養(yǎng)孩子過程中的精神愉悅抵消。另外，精神損害的計算要求陪審團衡量缺陷孩子的損傷程度，還要衡量父母所受精神痛苦與撫養(yǎng)孩子所獲得的利益的差額，基于計算的困難性，法院不支持錯誤出生精神損害賠償[14]。

3）法定限制

美國很多州法院只是通過司法判例的形式否定錯誤出生侵權導致的精神損害賠償，但至少有一個州——緬因州，已經通過法律來否定此類賠償。緬因州法限制錯誤出生中與孩子遭受疾病、缺陷或障礙有關的損害賠償。損害賠償僅限于父母照顧和治療缺陷孩子所遭受的金錢上的損失。因此，父母可以獲得治療孩子的醫(yī)療費及教育費，但不包括精神損害費用[11]。

4）其他不支持精神損害賠償的相關理論

美國有些州法院在裁判時會用觸碰規(guī)則、危險區(qū)域規(guī)則和旁觀者規(guī)則來否定原告的精神損害賠償請求。

觸碰規(guī)則要求侵權行為要觸及受害人身體，才能給予受害人精神損害賠償。在美國舊侵權法中，大多數州的法院要求原告對侵權行為是否觸及受害人身體加以證明，法院利用此規(guī)則來確保精神損害主張的真實性[15]。法院認為，在錯誤出生侵權中，醫(yī)生的侵權行為并沒有觸及受害人的身體。基于此項原則法院否定了錯誤出生的精神損害賠償。

危險區(qū)域原則是指，當侵權行為發(fā)生時，原告在侵權行為造成的危險區(qū)域范圍內，才可獲得精神損害賠償。哥倫比亞上訴法院在Cauman v.George Washington University案中，拒絕承認原告的精神損害賠償，理由是：缺少身體的傷害，父母請求精神損害賠償不可能成功，因為這項請求要求原告在一定的危險區(qū)域內目睹傷害行為直接傷害了其家人[11]。

旁觀者規(guī)則是指，第三人親眼看見或聽說加害行為發(fā)生而導致精神損害可以獲得賠償?？八_斯州最高法院在Arche v.United States案中，否定了原告的精神損害賠償請求，因為：嬰兒的缺陷是胎兒自然生長的結果，在這過程中沒有其他人的過錯，同時父母也沒有意識到損害的發(fā)生。相似的，密歇根州上訴法院在Taylor v.Kurapati案中也否認了原告的精神損害賠償請求，理由是：原告在孩子出生前根本不可能看到孩子的殘疾或缺陷[11]。

以上基本可以概括美國一些州法院否定精神損害賠償的原因，另外，這些法院有時還會有以下一些顧慮，如產生一些虛假的精神損害賠償請求，導致虛假訴訟等。還有人認為會導致醫(yī)院的負擔過重，從而產生“防御性治療”①。

（2）我國應支持精神損害賠償

在上一部分談到了美國部分州法院不支持精神損害賠償的主要原因，但筆者并不同意美國法院的做法。對于我國法院支持精神損害賠償的做法，筆者比較贊同。錯誤出生侵權帶給缺陷兒父母巨大的精神傷害，相比撫養(yǎng)一個健康的孩子，其要承受常人難以想象的精神壓力和痛苦，付出更多的勞動和心血。錯誤出生給父母造成的精神損害是客觀存在的，應當將精神損害賠償納入到錯誤出生損害賠償的范圍之內。

首先，我國實行優(yōu)生優(yōu)育的生育政策。我國《人口與計劃生育法》第2條第2款規(guī)定，國家采取綜合措施，控制人口數量，提高人口素質。第30條規(guī)定，國家建立婚前保健、孕產期保健制度，防止或者減少出生缺陷，提高出生嬰兒健康水平。《母嬰保健法》第1條規(guī)定，為了保障母親和嬰兒的健康，提高出生人口素質，根據憲法，制定本法。從以上規(guī)定可以看出,防止缺陷嬰兒出生以及提高出生嬰兒健康水平是我國一項基本的公共政策。錯誤出生精神損害賠償是這一政策的要求，其并不是所謂的優(yōu)生學。另外，精神損害賠償并不是針對缺陷嬰兒本身，而是對嬰兒父母因自身權益受到侵害的撫慰和補償，不是對孩子生命的貶低，并不會損害孩子的尊嚴。相反，該項賠償能夠使父母為缺陷兒提供更好的撫養(yǎng)條件。

其次，錯誤出生精神損害賠償不能適用損益相抵原則。損益相抵原則是指賠償權利人基于發(fā)生損害的同一原因受有利益的，應在損害額中扣除利益，而由賠償義務人就差額予以賠償的確定賠償責任范圍的規(guī)則[16]。首先，該原則要求損害賠償請求權人受有的利益應當是一種客觀的財產利益，新生兒降生的喜悅及撫養(yǎng)孩子過程中獲得的精神滿足不是財產利益；其次，損益相抵原則要求損害事實與所得利益之間有因果關系[17]。在錯誤出生中，損害事實是父母生育選擇權受到侵害，所得利益是胎兒出生以及胎兒在成長中給父母帶來的愉悅，所得利益與所受損害沒有因果關系，亦非基于同一損害而產生，不應適用損益相抵原則。精神損害賠償雖然計算困難，但并不是不能計算，不能因為計算困難而不予救濟。

再次，錯誤出生精神損害賠償有其請求權基礎。錯誤出生侵害了原告的優(yōu)生優(yōu)育選擇權和生育知情權，該兩項權利屬于《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定的其他人身權益，以及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定的其他人格利益。同時《侵權責任法》第22條規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。這說明該項請求有其存在的法律基礎，不會導致虛假訴訟。就目前的研究情況來看，美國法院否定精神損害賠償的觸碰原則、危險區(qū)域規(guī)則和旁觀者規(guī)則均是針對純粹精神損害賠償②而言的，但我國錯誤出生精神損害賠償有其存在的權利基礎和法律基礎，法院也是以原告生育選擇權受到侵害作為判決賠償的依據的，以上幾個原則在錯誤出生精神損害賠償中不能成立，應該對精神損害賠償予以支持和肯定。

最后，雖然美國部分州法院通過司法判例的形式否定錯誤出生原告的精神損害賠償，甚至有的州法院通過州法律來對錯誤出生精神損害賠償進行禁止。但是我們更應該看到，美國相當一部分州法院是支持錯誤出生精神損害賠償的。筆者認為，錯誤出生精神損害賠償牽涉地區(qū)文化和社會政策因素，在我國目前社會文化政策下，肯定錯誤出生精神損害賠償無疑是符合國情民意的。此外，精神損害的賠償會促使醫(yī)務人員在產前檢查中更謹慎地履行自己的職責，時刻提醒醫(yī)生認真履行自己的注意義務，提高醫(yī)療服務質量。而且醫(yī)生如果盡到合理的診療義務，就沒有過錯，也不會構成侵權。所以該項賠償不會導致醫(yī)生過分地承擔責任，也不會導致防御性治療。

綜合以上，錯誤出生精神損害賠償于法有據，于情有理。法院應該支持此類賠償請求。

2.錯誤出生物質損害賠償的判定

錯誤出生侵權導致缺陷嬰兒降生，父母撫養(yǎng)缺陷孩子的花費和付出要遠遠大于其撫養(yǎng)一個健康的孩子。錯誤出生導致的物質損失一般包括：特別損害費用、殘疾賠償金及死亡賠償金和一般撫養(yǎng)費用。美國法院對錯誤出生侵權物質損害賠償比較支持,而我國與其正好相反。那么我國法院的裁判依據是什么呢？

在云南省昆明市中級人民法院（2007）昆民三終字第854號判決書中，法官是這樣認為的：醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為侵犯的是原告的生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權，該兩項受損的權利并非是實體的物質權利，無法具體計算或衡量受損權利的價值和數額，而醫(yī)院的過錯醫(yī)療行為給受損權利主體造成的是情感和精神上的傷害，只能通過精神損害撫慰金的方式對受損權利主體進行利益填補和精神撫慰，故從該兩項受損權利的實質和后果看，都具有人身權的特征和性質，故應當以精神損害撫慰金的責任承擔方式對原告進行權利救濟。對于法院的這個判決理由，筆者并不認同，這顯然是對這兩項權利的認識有誤導致的，該項權利并非僅是精神性權利，其內容包含財產與精神雙重利益；該項權利屬于《侵權責任法》中的“其他人身、財產權益”，對此項權益的侵害，對原告產生了財產與精神雙重損失[8]。侵權責任法的立法意圖在于彌補受害人的損失，使其受損的權益恢復到原有的狀態(tài)[18]。在錯誤出生侵權中，父母的權利受到侵害，導致缺陷嬰兒降生，進而產生一系列治療及其他費用，侵權行為已經導致實際物質損害的發(fā)生。故法院的判決理由不能成立，錯誤出生侵權物質損害應該得到賠償。

此外，湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2009）雨民初字第1359號判決書中，法院不支持物質損失的理由為：現代醫(yī)療技術還沒有發(fā)達到可以檢測出所有的嬰兒畸形，醫(yī)療技術本身有其局限性。在超聲檢查中，受醫(yī)療技術的局限以及胎兒個體差異乃至孕婦自身身體狀況等諸多因素的影響，醫(yī)生不可能準確無誤的檢查出胎兒的畸形情況。而且經當地醫(yī)學會的鑒定，結論往往為醫(yī)院不構成醫(yī)療事故，嬰兒畸形是其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該缺陷不是由于醫(yī)生的過失造成的，該結果與被告的產前檢查行為沒有因果關系。因此，法院認為原告要求醫(yī)院賠償醫(yī)療費等物質損失沒有相應的事實和法律依據。對于這一判決理由，筆者認為是法院對錯誤出生侵權因果關系的認定出現錯誤。錯誤出生中的因果關系為醫(yī)生的侵權行為與孕婦的權利受侵害之間的關系，而并非是侵權行為與嬰兒缺陷之間的關系。根據前文的分析，錯誤出生中醫(yī)生的侵權行為與原告的權利受損害之間有因果關系，醫(yī)院應當賠償因此給原告造成的物質損失。當然，如果在現有醫(yī)療水平下，醫(yī)生盡到了合理的注意義務，則可以免責。

除以上兩點以外，在湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2010）芙民初字第3049號判決書中，法院的理由為：醫(yī)院的醫(yī)療過錯行為雖然侵犯了原告的知情權及生育選擇權，但對于原告關于要求醫(yī)院返還已收取的檢查費、醫(yī)療費，賠償其住院期間的護理費、誤工費、交通費、住院伙食費等主張，法院認為，無論原告是否選擇生育，上述費用是必然要發(fā)生的，故法院不予支持。筆者認為，法院的這一判決理由無論如何都不能讓人接受。如果醫(yī)生盡到合理的注意義務，如實告知孕婦胎兒患有先天缺陷，那么孕婦就可以選擇終止妊娠，而避免產生以上費用的支出，當然，以上費用中可以扣掉孕婦因流產而產生的相關費用。但因錯誤出生直接導致的物質損失應該予以賠償。

綜合以上分析，筆者認為應該肯定物質損害賠償，但由于錯誤出生的特殊性，并不是所有的物質損失都要進行賠償，應該明確具體的物質損失賠償項目。

1.特別損害費用

特別損害費用是指一般情況下，撫育一個有先天缺陷的孩子和一個健康孩子相比所付出的差額。主要包括：產婦孕產期（從醫(yī)方過失行為時起至原告分娩結束）的醫(yī)療費、護理費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費、因分娩休養(yǎng)所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，以及患兒的醫(yī)療費、殘疾護理費、特殊教育費、殘疾用具費、后續(xù)治療費等[4]。這些費用均因醫(yī)生的侵權行為所致，應該予以賠償。

2.殘疾賠償金及死亡賠償金

此類費用較為特殊，錯誤出生案件中，嬰兒的殘疾不可避免，因缺陷醫(yī)治無效死亡的情況也時有發(fā)生。那么對于殘疾賠償金及死亡賠償金是否應予支持呢？殘疾賠償金和死亡賠償金就其性質而言，是對勞動收入損失的賠償，即行為人對受害人身體健康權造成侵害而形成的將來勞動收入上的不利益的救濟[16]。這與錯誤出生中父母所受到的損失性質不同，且沒有直接的因果關系，所以不應予以支持。但如果嬰兒不幸死亡，法院應支持原告的關于喪葬費的請求。

3.一般撫養(yǎng)費用

一般撫養(yǎng)費用是指孩子成長過程中必須支出的費用，與孩子是否健康沒有關系，與孩子是否屬于錯誤出生也沒有本質的關聯(lián)。對于此項費用，學界和司法實踐基本都不予支持。王澤鑒先生認為：“為適當限制醫(yī)生的責任，鑒于養(yǎng)育子女費用及從子女獲得利益（包括親情及歡樂）之難以計算，并為維護家庭生活圓滿，尊重子女的尊嚴，不將子女之出生視為損害，轉嫁于第三人負擔撫養(yǎng)費用，而否定撫養(yǎng)費賠償請求權，亦難謂無相當理由”[19]。還有學者認為，如果認可一般撫養(yǎng)費用，就相當于對缺陷嬰兒生命尊嚴的踐踏，就等于認為有缺陷的生命形式不應該存在，這種生命形式的存在本身是種負擔，這樣并不利于缺陷孩子的健康成長[20]。筆者認為，缺陷孩子的一般撫養(yǎng)費用與醫(yī)生的過失沒有關系，因為撫養(yǎng)一個健康的孩子也要付出此項費用。而且，一般撫養(yǎng)費用牽涉親子關系及生命倫理，缺陷嬰兒的出生不能視為民法上的損害，父母有支付未成年孩子一般撫養(yǎng)費的義務，這樣既不傷害子女的人格尊嚴也不會過分加重醫(yī)院的賠償責任。所以，一般撫養(yǎng)費用應不予支持。

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【注釋】

① 20世紀，英國丹寧勛爵法官在審理“羅訴衛(wèi)生大臣”案中提出，“如果我們把所出現的一切過錯的法律責任都加在醫(yī)院和醫(yī)師的頭上，我們就損害了整個社會，這樣會使醫(yī)師較多地考慮自己的安全而較少地考慮病人的利益，還會降低醫(yī)師對病人治療的積極性，全面考慮問題的觀念要求我們考慮醫(yī)院和醫(yī)師的工作條件?！?-丹寧勛爵著,楊百揆,劉庸安譯：《法律的訓誡》，法律出版社,1999年版，第270-271頁。

② 純粹精神損害賠償：純粹精神損害賠償是指自然人于其民事權利未受侵害情況下的精神利益損害。參見魯曉明：“論純粹精神損害賠償”，《法學家》，2010年第1期，第122頁。