文◎鐘文華

犯罪記錄封存語境下的毒品再犯認定

文◎鐘文華

［案情］姚某，男，1993年9月4日出生，因犯販賣毒品罪（系未成年人），于2011年7月22日被重慶市A縣人民法院判處有期徒刑六個月，同年8月31日刑滿釋放。因犯販賣毒品罪（已為成年人），于2013年4月25日被重慶市A縣人民法院判處有期徒刑六個月。一審宣判后，姚勇未提出上訴。2013年6月25日，A縣人民檢察院以A縣人民法院判決書未認定姚某毒品再犯系法律適用錯誤為由提請重慶市B分院抗訴。B分院審查后認為，原審判決確有錯誤，遂于2013年7月4日以審判監(jiān)督程序向重慶市B中院提出抗訴。

本案爭議焦點在于姚某是否構成毒品再犯。對此存在以下兩種分歧意見：第一種意見認為姚某不應當認定為毒品再犯。根據《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，由于姚某前次犯罪時系未成年人，所判處刑罰僅為六個月，所以，前科應當予以封存。此外，《刑法》第65條第1款設置了“不滿十八周歲的未成年人不構成累犯”的除外性規(guī)定，因此，應當以前科消滅的方式來處理未成年人的犯罪前科問題，故對姚某不應認定為毒品再犯。第二種意見認為姚某應當認定為毒品再犯?！缎谭ā?65條規(guī)定“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”，立法本意在于依法從重打擊毒品犯罪。且刑法、相關司法解釋對毒品再犯并沒有未成年人不適用的除外規(guī)定。同樣，法（2008）324號《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應當從重處罰。”故姚某應當認定為毒品再犯。

［速解］本文認為姚某構成毒品再犯，理由如下：

首先，犯罪記錄封存不等于犯罪記錄的絕對消滅?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?9條在《刑法》第100條增設第二款，“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務”，從立法上正式確立了免除未成年人“前科報告義務”。《刑訴法》為適應《刑法》的修改，增加設置“犯罪記錄封存”制度，二者皆出于對未成年人的保護。“犯罪記錄封存”的根本目的在于盡可能地消除犯罪標簽所帶來的負面影響，其實質是“犯罪前科的相對保密”，而不是“前科的絕對消滅”。修改后《刑事訴訟法》增加的未成年人犯罪記錄封存制度，亦明確將司法機關辦案需要設置為例外情形。

其次，未成年人不構成累犯不能必然得出未成年人也不構成毒品再犯的結論。毒品再犯與累犯是兩個完全不同的概念，刑法對二者的評價也存在明顯差異。刑法關于毒品再犯“不論前罪何時受處罰、不論判處何種刑罰、不論處刑輕重，對新罪一律從重處罰”的規(guī)定，是基于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊規(guī)定，旨在對毒品犯罪從嚴懲處。同時，二者的側重點也不相同：累犯側重于再犯可能性，表明的是行為人主觀惡性的大?。欢酒吩俜傅膫戎攸c在于毒品犯罪本身的社會危害性。由此可見，相比于累犯，刑法對毒品再犯的認定標準更低、打擊更嚴、處罰更重。本案中，姚某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，依據《刑法》第365條之規(guī)定，系毒品再犯，應當從重處罰。雖然《刑法修正案(八)》增加了有關未成年人犯罪不構成累犯的除外規(guī)定，但并未對毒品再犯作出除外性的特殊規(guī)定，未成年人不構成累犯，卻并不能就此必然得出未成年人（特別是在成年后）也不構成毒品再犯的結論。

最后，“犯罪前科消滅”是對犯罪記錄封存制度的恣意擴大化解釋。目前我國“未成年人前科免除報告義務”、“犯罪前科封存制度”等做法，與國際上一般適用的“前科封鎖”或“前科消滅制度”是有本質區(qū)別的。如《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》明確規(guī)定，少年犯罪之檔案不得在其后的成人訴訟案中引用，美國、德國、瑞士則規(guī)定了一定條件下的前科消除制度。我國立法選擇“犯罪記錄封存”而未選用“前科消滅”字樣表述，絕不是立法者的疏漏，相反，正是其綜合考量我國基本國情和當下法治現(xiàn)狀的慎重之舉。

綜上所述，原審判決以“姚某前次犯販賣毒品罪時未滿十八周歲不構成累犯和犯罪記錄封存”為由，對其毒品再犯情節(jié)未予認定，屬法律適用錯誤，量刑不當。

（作者單位：重慶市人民檢察院第三分院公訴處［408000］）