張 堅

(閩江學(xué)院 法律系，福建 福州 350180)

前科及前科消滅制度作為重要的刑罰制度，被世界大多數(shù)國家接受和采納，在刑罰裁量與執(zhí)行體系中具有非常重要的作用。目前，國外有許多國家都建立了前科消滅制度，如德國、法國、英國、意大利、日本等。我國并未確立前科消滅制度，過去理論界對此問題的研究也十分薄弱，但近幾年，刑法學(xué)界開始關(guān)注前科消滅制度，特別是《人民法院第三個五年改革綱要》提出的要構(gòu)建未成年人輕罪消滅的規(guī)劃，更是引起了學(xué)者的研究興趣。在這些學(xué)者中，大多數(shù)通過分析前科消滅制度的合理性和必要性，主張在我國建立前科消滅制度。

一、前科的概念及我國的前科制度現(xiàn)狀

關(guān)于前科的概念，各國的認(rèn)識不盡一致。綜觀各國立法和學(xué)者的觀點，可以看出爭議的主要問題是前科是否要以接受刑事處罰為要件。有的認(rèn)為，前科必須以被實際科刑為前提，即以有罪宣告和刑罰的實際執(zhí)行作為認(rèn)定前科的要件，二者缺一不可。有的認(rèn)為，前科無須以被實際科刑為前提，而以單純的有罪宣告作為構(gòu)成前科的條件。［1］筆者較為贊同后者的觀點。從前科制度的目的和價值功能來看，前科制度是基于前科者的人身危險性而設(shè)立的預(yù)防其再次實施犯罪的措施。一個人初次犯罪，或許是源于對法律的無知，或許是由于一時的沖動，但對于再犯而言，先前的犯罪行為已被判處了嚴(yán)厲刑罰，能置之不理再次選擇犯罪，足見其對于刑罰的藐視，這種藐視法律的行為本身就是其人身危險性的表現(xiàn)，［2］故一個有前科的人再次犯罪表明其此時的人身危險性比一般初犯要大，對其應(yīng)給予從重處罰。雖然一個罪犯由于其他因素導(dǎo)致刑罰未實際執(zhí)行，但曾被宣告有罪，即表明法律對其犯罪行為的性質(zhì)給予否定性的評價，認(rèn)定其具有社會危害性，所以這足可以成為其成立前科的條件。

我國現(xiàn)行法律并未對前科作出明確的界定和解釋，但是在諸多法律中存在著限制具有前科者權(quán)利和法律上資格的規(guī)定。最為典型的體現(xiàn)是《刑法》第100 條的規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞”。這一規(guī)定被稱為前科報告制度。根據(jù)《刑法》第65 條的規(guī)定，判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪前科是構(gòu)成累犯的要件之一。另外，我國其他的法律法規(guī)對前科者的就業(yè)也作出許多禁止性規(guī)定。如《法官法》第10 條、《檢察官法》第11 條、《人民警察法》第26 條、《律師法》第9 條、《教師法》第14 條、《拍賣法》第15 條、《兵役法》第13 條、《會計法》第40 條、《注冊會計師法》第10 條、《公司法》第147 條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15 條、《證券法》第101 條等，都不同程度地剝奪前科者從事相關(guān)職業(yè)的資格。這些規(guī)定實質(zhì)上都屬于前科制度的具體表現(xiàn)。

二、前科消滅的概念及主張我國建立前科消滅制度的理由

前科消滅是指有前科的人在有罪宣告后經(jīng)過一定時間，在符合法定條件時，依法定程序被宣告注銷犯罪記錄、恢復(fù)正常法律地位的一種制度。即在前科消滅之后，當(dāng)事人在司法機(jī)關(guān)的有罪記錄會被注銷，人事檔案的相應(yīng)內(nèi)容記載也被銷毀，會將其視為沒有犯罪的人。在其犯新罪的時候，不再將前科作為累犯的條件或者酌定量刑情節(jié)而從重處罰。［3］

目前，我國的刑事立法未建立前科消滅制度，但2003 年12 月，河北省石家莊市長安區(qū)人民法院首開先河，提出了《未成年人前科消滅的實施辦法》，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。其他地區(qū)也開始仿效該做法，學(xué)者們則提出各種理論，論證前科消滅制度的理論基礎(chǔ)和在我國建立該制度的可行性。概括來講，學(xué)者們主張在我國建立前科消滅制度的理由主要有以下幾點:

第一，前科消滅制度符合人道主義精神。前科的永久存在會導(dǎo)致有前科者受到社會的歧視和不公正待遇，而且前科報告與犯罪人的隱私權(quán)會產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突。而前科消滅制度是國家通過取消前科的方式為有前科者改變現(xiàn)實境遇、平等地參與社會競爭、享有權(quán)利、不受歧視而提供的制度安排，避免犯罪行為人因一時的過錯而永久性地喪失某種資格或社會信譽(yù)，［4］體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重和保障，符合人道主義精神。

第二，前科消滅制度有利于幫助有前科者實現(xiàn)再社會化。很多學(xué)者認(rèn)為，保留前科使有前科者在就業(yè)、升學(xué)等方面受到歧視，很難重新融入正常的社會生活，這樣一來他們?nèi)菀鬃员┳詶?，并產(chǎn)生對社會的不滿和憤恨情緒，從而再次走上犯罪道路。建立前科消滅制度，有利于有前科者順利回歸社會，為其過上正常人的生活提供制度上的保障。同時前科消滅為有前科者提供一種激勵機(jī)制，促使他們認(rèn)真悔過，為爭取早日消滅前科而努力改造，預(yù)防其再次犯罪。［4］

第三，前科消滅制度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指對刑事罪犯要區(qū)別對待，寬嚴(yán)適當(dāng)?！皩挕笔侵笇η楣?jié)輕微的犯罪分子從寬處理，從輕處罰，鼓勵犯罪分子改過自新;“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，有罪必罰，不徇私情。［5］為了使有前科者順利回歸社會而建立前科消滅制度，體現(xiàn)了刑法的寬容精神和謙抑性，符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、我國前科消滅制度之慎行的理由

雖然世界上許多國家在刑事立法中都設(shè)立了前科消滅制度，我國有不少學(xué)者也極力主張借鑒國外的經(jīng)驗，在我國建立該制度，但確立任何一項制度都應(yīng)該從我國國情出發(fā)，將理論與現(xiàn)實相結(jié)合，進(jìn)行深層次的理性思考。

(一)建立前科消滅制度的時機(jī)尚不成熟

首開先河的石家莊市長安區(qū)人民法院當(dāng)初在提出《未成年人前科消滅的實施辦法》時，出現(xiàn)了專家與民眾之間的尖銳對立。專家們從犯罪學(xué)上著名的貼標(biāo)簽理論出發(fā)，認(rèn)為前科作為犯罪人的標(biāo)簽會將犯罪人再次推上犯罪的道路。而民眾則將前科制度視為國家和社會自我防衛(wèi)的需要，尤其是在轉(zhuǎn)型期的中國，對于大多數(shù)民眾來說，來自犯罪的潛在威脅是實實在在的，令他們感到擔(dān)憂害怕。［6］生活在社區(qū)中的大多數(shù)人都愿意與已被審判機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪人隔離開來，而前科報告正是實現(xiàn)這種區(qū)分最簡單的工具。只有在社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)達(dá)、社會文明進(jìn)一步發(fā)展、民主法律思想普及的情況下，才具備建立前科消滅制度的條件和基礎(chǔ)。

(二)建立前科消滅制度不是解決有前科者再社會化障礙的主要途徑

前科制度是國家調(diào)整刑事政策和刑事立法的重要依據(jù)，能夠在刑罰執(zhí)行完畢后繼續(xù)發(fā)揮刑罰固有的效應(yīng)，防止有前科者繼續(xù)犯罪，具有特殊預(yù)防的作用，并且能夠進(jìn)一步警戒、威懾社會潛在的犯罪人，使其不敢以身試法，具有一般預(yù)防的作用。盡管前科制度的存在使有前科者在再社會化過程中不同程度地受到不公正待遇，但前科制度并不是造成有前科者難以實現(xiàn)再社會化的主要原因。首先，有前科者再社會化的關(guān)鍵在于其在服刑期間被教育和改造的程度如何，即懲罰并不能挽救犯罪人的靈魂，只有在行刑中確立思想改造為主、懲罰為輔的方針，才是幫助犯罪人再社會化的根本。［7］其次，當(dāng)今社會是一個高速發(fā)展的時代，不進(jìn)則退，知識文化水平的落后、生存技能的缺乏是有前科者難以再社會化的又一主要原因。再次，有前科者作為特殊的邊緣群體，其再社會化需要整個社會的幫助和關(guān)愛。與其利用前科消滅去校正社會偏見，不如從糾正社會對有前科者的偏見出發(fā)，努力實現(xiàn)社會對有前科者的逐漸寬容與接納。因此，建立前科消滅制度不能成為解決有前科者再社會化障礙的有效途徑。

(三)我國刑法前科制度已體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

我國刑法前科制度主要體現(xiàn)在《刑法》第100條和第65 條?！缎谭ā返?00 條規(guī)定的前科報告制度并沒有設(shè)置法律后果。即使有前科者未履行這項義務(wù)，也不用承擔(dān)刑法上的不利后果，而更多的是面臨來自民法、行政法、社會觀念上的不利影響。［8］根據(jù)我國《刑法》第65 條的規(guī)定，前科是構(gòu)成累犯的必要條件之一，但必須是判處有期徒刑以及故意犯罪的罪犯才符合累犯的條件，即刑法規(guī)定的構(gòu)成累犯的犯罪人排除了輕刑犯和過失犯罪的犯罪人;累犯的另一構(gòu)成要件是在刑罰執(zhí)行完畢5 年內(nèi)再次犯罪的，也就是說，刑罰執(zhí)行完畢滿5 年即消滅了其構(gòu)成累犯的前科，則其犯新罪就不會被從重處罰。上述兩方面都說明我國刑法前科制度已體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

(四)前科消滅制度本身存在缺陷

筆者認(rèn)為，有不少學(xué)者片面夸大了前科消滅制度的作用，而忽視了前科消滅制度存在的缺陷。主張建立前科消滅制度的學(xué)者無一例外地提出前科消滅有一定的適用條件，其中重要的一項條件是時間條件，即根據(jù)被判處刑罰的輕重，給予有前科者長短不等的考驗期，判處刑罰越重，考驗期越長。按照這種觀點，如果犯罪人被判處15 年有期徒刑，那么其前科消滅的考驗期需要20 年。這樣前科者在服完15 年的刑罰之后，還要面臨20 年的考驗期才能取消前科，到那時消滅前科對有前科者的意義又有多大呢?還有些學(xué)者提出對于重刑犯可不適用前科消滅。［1］如果這樣，就不會出現(xiàn)筆者前述的問題，但這樣規(guī)定也存在問題。所有罪犯，不管是輕刑犯還是重刑犯，在服刑完畢以后都是平等的自由人，而規(guī)定有的人可取消前科，有的人不可，反而會擴(kuò)大前科的影響范圍，將重刑的前科犯特殊化，這對他們改過自新、回歸社會會造成更為不利的影響和傷害。

四、克服前科制度不利后果之對策

預(yù)防犯罪是前科制度的主要功能和價值。前科制度是在刑罰之外減少和消除犯罪的一種方法，其最終的目的是保護(hù)社會公眾，是更深層次的人權(quán)保護(hù)。盡管前科制度對有前科者會產(chǎn)生一定的消極影響，但不能因此就否認(rèn)前科制度的價值。通過進(jìn)一步完善該制度及其他相關(guān)法律和政策來克服和避免前科制度產(chǎn)生的弊端，更好地發(fā)揮該制度的作用，才是當(dāng)前形勢下解決問題的主要辦法。

(一)進(jìn)一步完善前科制度

我國《刑法》雖然規(guī)定了前科報告制度，卻對前科沒有明確的界定，這嚴(yán)重影響了《刑法》的完整性，故完善《刑法》首先要明確規(guī)定前科的含義。根據(jù)前文的論述和我國《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，任何人不得確定有罪”的規(guī)定，可以將前科界定為:因犯罪行為而被法院宣告有罪的事實。至于被宣告何種罪行、刑罰是否執(zhí)行，均不影響前科的成立。此外，《刑法》第100 條規(guī)定的有前科者應(yīng)向有關(guān)單位報告，而對有關(guān)單位沒有明確，立法對此應(yīng)予完善。為盡可能減少前科報告對有前科者的消極影響，法律還應(yīng)規(guī)定有關(guān)單位的保密義務(wù)，其他單位符合相應(yīng)的條件和程序方能查詢有關(guān)的前科記錄。

(二)進(jìn)一步完善有前科者處遇制度

這對幫助有前科者再社會化、預(yù)防有前科者再犯罪有積極意義。我國很多學(xué)者認(rèn)為，前科制度最大的弊端是對有前科者會造成就業(yè)歧視，使其難以融入社會，以致對社會產(chǎn)生不滿，不利于預(yù)防犯罪。然而綜觀世界各國的立法，對于一些特定的職業(yè)，均不同程度地剝奪有前科者就業(yè)的權(quán)利和資格，這是非常普遍的。立法者作出這樣的規(guī)定并不是由于其無視有前科者的利益，而是站在一個更高的高度，當(dāng)公民個人權(quán)利與社會公共利益、社會公共安全發(fā)生矛盾時，應(yīng)以后者為重。因此，根據(jù)社會發(fā)展的情況，逐步取消對有前科者的就業(yè)限制才比較符合中國的現(xiàn)實情況。由于前科制度產(chǎn)生的消極影響主要體現(xiàn)在民事、行政法律領(lǐng)域，因而要消滅前科的不利后果就應(yīng)在民法、行政法上下工夫，而非用刑法手段調(diào)整。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的中國，除了某些特定的職業(yè)之外，還是可以通過立法保障有前科者的就業(yè)權(quán)利的，如通過行政法規(guī)或地方政府規(guī)章等形式，規(guī)定有前科者在應(yīng)聘、待遇等方面與其他公民享有同等權(quán)利，不受歧視。此外，各級政府應(yīng)高度重視有前科者就業(yè)和社會保障問題，各職能部門要發(fā)揮作用，相互協(xié)調(diào)，為有前科者就業(yè)和社會保障提供服務(wù)和指導(dǎo)，加強(qiáng)對有前科者的職業(yè)技能培訓(xùn)，幫助他們適應(yīng)社會的需求。有前科者在服刑期間長期與外界隔絕，對社會發(fā)展缺乏了解，導(dǎo)致其出獄后缺乏適應(yīng)社會的能力。因此，要幫助有前科者實現(xiàn)再社會化就不能等到其出獄后，而應(yīng)在其服刑期間就注重對其進(jìn)行職業(yè)技能的培訓(xùn)和文化知識的教育，這樣才能幫助有前科者順利地回歸社會。同時，要鼓勵有前科者自主創(chuàng)業(yè)和自謀職業(yè)，政府在政策上給予扶持，在一定時期內(nèi)減免其營業(yè)稅、個人所得稅和相關(guān)的管理費用。

(三)動員社會各界的力量一起幫助有前科者

對有前科者權(quán)利的保護(hù)不僅僅是給他們提供一份工作，或是一份生活保障，最重要的是幫助有前科者轉(zhuǎn)變與改造自身思想，使其樹立自立自強(qiáng)的精神，樂觀地面對困難，這也需要全社會對有前科者給予寬容和尊重，幫助他們重拾生活的信心。筆者認(rèn)為，可以建立一個有前科者保護(hù)組織，為有前科者提供心理咨詢及指導(dǎo)，并能及時了解有前科者的狀況，為有前科者提供互助服務(wù)，在有前科者合法權(quán)益遭受侵犯的情況下給予救濟(jì)等。

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［6］王琳.“前科消滅”不能承受的民意之重［EB/OL］.(2007－06－ 02).http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=20967071paper.

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［8］張莎白.前科消滅的現(xiàn)狀與迷思［J］.法制與社會，2010(28):260.