易 燕 曹 玲

（1.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京100029；2.貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴州·貴陽 550025）

一、我國少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)亟待法律保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和世界自然遺產(chǎn)、文化遺產(chǎn)并列，以此形成了完整的遺產(chǎn)體系。[1]（P1）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最早出現(xiàn)在1982年的聯(lián)合國教科文組織文件中，但未形成體系性的描述。直到1998年聯(lián)合國教科文組織發(fā)布《人類口頭及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)杰作宣言》，并在2001年首次公布了包括中國昆曲在內(nèi)的19件人類口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)杰作。2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》正式將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入世界遺產(chǎn)保護(hù)范圍。我國于2004年8月加入了該公約，并切實(shí)履行其加入該公約的義務(wù)。根據(jù)《公約》，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種以非物質(zhì)形態(tài)存在的、與族群生活緊密關(guān)聯(lián)的、世代相傳的各類展示或演繹形式及其有關(guān)的技能、場所或工具等。

當(dāng)前我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正遭遇嚴(yán)峻的考驗(yàn)。首先，從內(nèi)在因素來講，許多遺產(chǎn)正慢慢消失乃至滅亡；其次，從外在因素來講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用，其知識產(chǎn)權(quán)被侵犯；此外，還有很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和與此相關(guān)的實(shí)物流向了國外。以苗繡為例，在2006年5月20日，苗繡經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)被列入“第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”，成為了著名的民族文化遺產(chǎn)。貴州省還建立了《中國苗族刺繡藝術(shù)數(shù)據(jù)庫》，對其進(jìn)行數(shù)字化手段的保護(hù)。但在科技不斷發(fā)達(dá)苗繡藝人日漸減少的今天，苗繡這種口耳相傳的技藝正遭遇很大的危機(jī)，這一古老的民族工藝正以更快的速度流失。

苗繡具有重大的文化價(jià)值，其見證了苗族歷史的發(fā)展脈絡(luò)。苗繡的保護(hù)具有國際國內(nèi)兩方面意義。首先，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際層面的意義是，有助于抵制文化霸權(quán)，堅(jiān)持文化多樣性，防止文化趨同。同時苗繡是苗族這一少數(shù)民族工藝，對其保護(hù)有助于傳播苗族文化，打開苗繡的國際市場。其次在國內(nèi)層面上，在經(jīng)濟(jì)方面，保護(hù)苗繡可以促進(jìn)其弘揚(yáng)和發(fā)展，從而帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展拉動經(jīng)濟(jì)增長；在政治方面，保護(hù)苗繡也為各民族和諧共處提供了保證；在文化方面，可以保持文化多樣性，利于各民族文化共同發(fā)展。伴隨著全球化趨勢的增強(qiáng)和社會轉(zhuǎn)型的加快，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭到損壞、濫用、滅亡的威脅不斷加重，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)勢在必行。

二、對苗繡進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體分析

（一）保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律法規(guī)

首先，在國際層面，中國業(yè)已加入的《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第十五條第四款是國際上最早的關(guān)于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定。[2]（P119）該款規(guī)定雖未確切的表述“民間文學(xué)藝術(shù)”，但根據(jù)有關(guān)的背景資料可以看出，其如此規(guī)定的目的在于把“民間文學(xué)藝術(shù)”作品囊括在公約內(nèi)[2]（P120），將民間文學(xué)藝術(shù)作品當(dāng)作“不知作者的作品”的其中一種特殊情況來處理。[1]（P54）《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》沒有規(guī)定違反義務(wù)之時各締約國政府理應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任條款，締約國立法機(jī)關(guān)也就可能沒有制定具體的法律法規(guī)切實(shí)履行公約義務(wù)。另外，雖然該公約第十四條規(guī)定了各締約國要竭力運(yùn)用各種方式進(jìn)行有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的教育、宣傳、培養(yǎng)工作，以便使得針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)更加有效，但是因?yàn)樵趶V大少數(shù)民族地區(qū)的宣傳不到位，導(dǎo)致該公約對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度在少數(shù)民族地區(qū)尚付闕如。

其次，在國內(nèi)層面。中國對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)首先開始于地方性立法，云南、貴州、福建、寧夏、廣西等省、自治區(qū)陸續(xù)出臺了地方法規(guī)。而在國家立法層面，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》于2011年6月1日起施行。此外，為了貫徹落實(shí)黨的十六大關(guān)于扶持重要文化遺產(chǎn)和優(yōu)秀民間藝術(shù)的保護(hù)工作精神，進(jìn)一步確?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》在國內(nèi)的實(shí)施，2005年國務(wù)院辦公廳發(fā)布規(guī)范性文件《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》；隨后，國務(wù)院再度發(fā)布規(guī)范性文件《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》。

（二）對苗繡進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的障礙

我國當(dāng)前的法治現(xiàn)狀對苗繡進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在諸多障礙，主要表現(xiàn)在：

其一，苗繡權(quán)利主體難以確定。對主體進(jìn)行明確的界定是苗繡非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利法律確認(rèn)的前提。[3]苗繡這一苗族特有的傳統(tǒng)技藝由稚嫩走向成熟和完善發(fā)展的整個過程都可以看成是對苗繡的創(chuàng)作。在這一持續(xù)創(chuàng)作過程中，苗繡的權(quán)利主體已經(jīng)變成了族群，滲透著苗族人民的勤勞和智慧。如果苗繡的權(quán)利主體不能準(zhǔn)確認(rèn)定，那么在將來出現(xiàn)苗繡被侵權(quán)時，隨之而來的將會是維權(quán)的艱難、利益分配的不公。由此可以想象苗繡將會面臨被肆意濫用、苗族特有文化的流失、苗人申訴無門的尷尬局面。

其二，苗繡保護(hù)期限的局限性。各國的法律法規(guī)對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限都有著嚴(yán)格的限制，規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)具有時間性。[4]（P379）對于苗繡來講，它處于一個不斷被創(chuàng)作的過程，具有時間上的延續(xù)性。苗繡的創(chuàng)作不是一蹴而就的，它是一個長時間的、持續(xù)的過程，每一個歷史階段都是繼承過程，又都是創(chuàng)作過程。那么，此時知識產(chǎn)權(quán)對苗繡的保護(hù)就顯得力不從心，因?yàn)樗峁┎涣碎L期的保護(hù)，等期限截止，苗繡就不再成為權(quán)利主體所專有，將進(jìn)入公共領(lǐng)域，所有人都可以無償使用。

其三，苗繡獨(dú)創(chuàng)性的不易認(rèn)定。獨(dú)創(chuàng)性是指作品必須是作者創(chuàng)造性的獨(dú)立完成的勞動成果，而不是簡單的抄襲、剽竊或者篡改他人的作品而成的。[4]（P394）知識產(chǎn)權(quán)中獨(dú)創(chuàng)性和時間關(guān)系密切，一般而言知識產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的價(jià)值是隨著時間的往后發(fā)展而逐漸變小的，但對于苗繡來說，它所體現(xiàn)的價(jià)值卻是和時間的發(fā)展方向一致的，在苗繡的傳承中，它所代表的苗族文化是逐漸豐富的，也就是說苗繡的價(jià)值隨著時間的流逝呈現(xiàn)出上漲的趨勢。

（三）對苗繡進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可行性

齊愛民教授認(rèn)為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有正當(dāng)性。[5]（P113）具體到苗繡上來，對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有正當(dāng)性的原因有以下幾點(diǎn)：第一，在中國目前的法律體制內(nèi)，倘若不用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)苗繡，那么其價(jià)值就不能得到充分的認(rèn)可，相反利用知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)可以滿足、維護(hù)苗繡所有人的利益，充分顯示公平的原則。第二，苗繡是整個苗族的共同財(cái)產(chǎn)，而不是所有人的共同財(cái)產(chǎn)，因此不用擔(dān)心知識產(chǎn)權(quán)法將其私有化。第三，用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)苗繡，就能夠用其帶來的收益維護(hù)一些本來可能將會被放棄的苗繡，利于苗繡的發(fā)揚(yáng)。

對苗繡具體的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具體包括四個方面，分別是：（1）對苗繡的專利保護(hù)。一方面，只要苗繡具備了新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，就可以對苗繡進(jìn)行專利保護(hù)；另一方面，可以把苗繡認(rèn)定成為專利機(jī)構(gòu)能夠查詢到的“在先技術(shù)”，以此來防止不具專利性的，復(fù)制、模仿苗繡的專利申請活動通過。（2）對苗繡的商標(biāo)保護(hù)。商標(biāo)是用來分辨商業(yè)來源的商業(yè)標(biāo)記。對苗繡進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)，可以以保護(hù)含有苗繡的注冊商標(biāo)的方式來保護(hù)苗繡。（3）對苗繡的地理標(biāo)志保護(hù)。苗繡的命名、代表性符號等是用其所處的地理區(qū)域來認(rèn)命的，而地理標(biāo)志是用來表示產(chǎn)品來源地的，用地理標(biāo)志來保護(hù)苗繡可以謹(jǐn)防假冒偽劣產(chǎn)品的出現(xiàn)，同時也會給苗繡增加相關(guān)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。（4）對苗繡的商業(yè)秘密保護(hù)。苗繡是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，它的技藝不為公眾所知曉，蘊(yùn)含著豐富的商業(yè)價(jià)值。利用商業(yè)秘密對苗繡進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的是苗繡所承載的文化內(nèi)涵，沒有規(guī)定嚴(yán)格的保護(hù)期限。

三、對苗繡進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的應(yīng)對舉措

（一）宏觀層面上的應(yīng)對舉措

其一，提高全社會保護(hù)苗繡的意識。要想全社會自覺地保護(hù)苗繡，對于苗繡的宣傳以及教育是保護(hù)苗繡不可或缺的環(huán)節(jié)。作為苗族最大聚居區(qū)及苗族文化保留最完好的省份代表，貴州省在國家社科基金立項(xiàng)資助下，引進(jìn)數(shù)字化手段建立首個苗繡“數(shù)字博物館”。要增強(qiáng)全社會對苗繡知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中央或是地方電視臺可以針對苗繡，專門制作大型紀(jì)錄片，完整而又原始地再現(xiàn)苗繡文化，讓苗繡的技藝震撼人心、為其折服，從而吸引全社會對苗繡的關(guān)注；另外，可以在苗族聚居區(qū)開展苗繡培訓(xùn)班，讓苗族人首先掌握祖先留下的豐富寶藏（尤其是年輕人），不讓苗繡技藝失傳，還可以針對性地對苗繡有極度熱愛的社會公眾開設(shè)相對淺顯的、沒有接觸到苗繡秘密技藝的課程，讓更多的人實(shí)際接觸到苗繡等。

其二，發(fā)展苗繡的商業(yè)化利用。苗繡的繡法繁復(fù)，制作時間長，工藝要求高，加之目前掌握這門技藝的繡娘數(shù)量在銳減。因此為了更好地適應(yīng)現(xiàn)在生活的節(jié)奏，提高生活水平，對苗繡的商業(yè)利用很有必要。一旦將苗繡引進(jìn)商業(yè)領(lǐng)域，首先應(yīng)該做好對苗繡的專利保護(hù)工作，將苗繡特有的技藝申請專利保護(hù)，從而防止被他人廣泛濫用，造成對自己的巨大經(jīng)濟(jì)和文化損失。在對苗繡進(jìn)行了專利保護(hù)后，提高苗繡藝人的制作速度也是必需的，如此可以生產(chǎn)出更多數(shù)量的作品，但這必須要尊重保持全手工制作這一前提。再次，苗繡的商業(yè)化道路是否順利，和苗繡本身的美觀性及實(shí)用性關(guān)系密切。實(shí)地考察其他各族的文化元素，從而很好地引用到苗繡中去以創(chuàng)造更好的銷路。

其三，完善保護(hù)苗繡的相關(guān)法律法規(guī)?，F(xiàn)階段，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際公約主要有：《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》 《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》和《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。在國內(nèi)，有關(guān)法律文件主要有《文化管理暫行條例》 《文化保護(hù)法》 《著作權(quán)法》 《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》 《文物保護(hù)法》 《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等，另外國務(wù)院也頒布了相關(guān)的規(guī)定。此外，還包括一些地方法規(guī)。對于苗繡的保護(hù)，法律法規(guī)的現(xiàn)實(shí)存在有必要的法律依據(jù)，因此需要對苗繡的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行完善?？梢酝ㄟ^參考、探討外國相關(guān)法律，有選擇性地進(jìn)行借鑒，再根據(jù)中國具體國情、苗族具體實(shí)際對現(xiàn)有的保護(hù)苗繡的法律法規(guī)進(jìn)行修改和整理，對其體系進(jìn)行完善。

（二）微觀層面上，保護(hù)苗繡的應(yīng)對舉措

1．公法保護(hù)、私法保護(hù)的協(xié)調(diào)

苗繡的私法保護(hù)主要指以知識產(chǎn)權(quán)為主的保護(hù)，公法保護(hù)講的是以行政法為主的保護(hù)。對苗繡的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)以公法和私法協(xié)調(diào)統(tǒng)一保護(hù)為原則。首先，無論單純依靠公法還是私法都存在著不足之處，若僅依賴私法缺少公法保護(hù)，就缺少了強(qiáng)而有力的依靠，其相關(guān)保護(hù)措施將難以真正推行開來；僅依賴公法缺少私法保護(hù)，會形成過度干預(yù)的現(xiàn)象，不能全面有效地保護(hù)好苗繡。其次，公法保護(hù)和私法保護(hù)可以相互結(jié)合，它們不是背道而馳的，相反他們可以取長補(bǔ)短，發(fā)揮各自最大優(yōu)勢。我們可以將私法保護(hù)苗繡置于主體地位，將公法保護(hù)置于開路者、最后屏障的地位。

2．完善苗繡的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度

第一，明確界定苗繡的權(quán)利主體。對于苗繡的主體性問題，不同學(xué)者觀點(diǎn)不同，有的認(rèn)為理應(yīng)由政府作為苗繡的權(quán)利主體，其理由是：苗繡是在民間流傳的，隨著時間推移，其文化氛圍以及文化環(huán)境的變化，使得民間的自發(fā)傳承變得非常困難。倘若只依靠民間的自發(fā)傳承，那可能會無法達(dá)到“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的高度而受到世界的保護(hù)，因此確定政府作為苗繡的權(quán)利主體。[6]（P179）也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立特定的組織或是團(tuán)體，使其具有社會團(tuán)體法人的性質(zhì)，他們認(rèn)為在中國這樣一個多民族、寬領(lǐng)域的國家，由政府作為苗繡的權(quán)利主體統(tǒng)一占有、支配權(quán)利不恰當(dāng)，這樣會打擊苗族自身對于苗繡進(jìn)行保護(hù)的積極性，從而間接損害對苗繡的保護(hù)。[3]（P525）筆者比較傾向第二種觀點(diǎn)，理由是：首先苗繡表達(dá)的是苗族的故事、傳說，展示的是苗族的文化、精神，相比政府而言更能把握住苗繡的精髓；其次若政府作為苗繡的權(quán)利主體會出現(xiàn)分身乏術(shù)從而導(dǎo)致對苗繡的保護(hù)不充分的現(xiàn)象；最后苗繡作為苗族的特有文化，由其族人自己作為權(quán)利主體，這樣才切實(shí)維護(hù)苗繡這種世代相傳的文化根脈，才能真正保護(hù)好苗繡。因此，筆者支持在苗族中成立民間組織作為苗繡的權(quán)利主體。

第二，細(xì)化苗繡的保護(hù)期限。盡管像專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)均有一定的期限，但若對苗繡的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行嚴(yán)格的期限限制，那么對苗繡的保護(hù)就顯得力不從心，因?yàn)樗峁┎涣碎L期的保護(hù)，等期限截止，苗繡就不再成為權(quán)利主體所專有，它將進(jìn)入公共領(lǐng)域，所有人都可以無償使用，那么這顯然是不合適的。因此，有的學(xué)者提出是否可以針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)無期限的保護(hù)。筆者完全支持對苗繡進(jìn)行無期限的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)，因?yàn)槔弥R產(chǎn)權(quán)對苗繡進(jìn)行保護(hù)的同時設(shè)定有效期限這完全不能徹底保護(hù)苗繡。

其三，確立使用付費(fèi)制度。苗繡的保護(hù)應(yīng)該不單從表面層次來進(jìn)行保護(hù)，要想苗繡得到更好的傳承，還必須加緊對苗繡的開發(fā)、利用，讓其更加貼近群眾生活實(shí)際。但在當(dāng)下的法律規(guī)定欠缺的情況下，所有人都可以肆意使用苗繡文化獲利卻不付出報(bào)酬，而苗繡的創(chuàng)作者們卻未能從中獲得相當(dāng)?shù)膱?bào)酬，這顯然是不合理、不公平的。因此，針對使用苗繡的情況，需要確立使用付費(fèi)制度，確保利用苗繡從中獲取的利益分享給苗繡創(chuàng)作者。我們賦予苗繡創(chuàng)作者以一定權(quán)限，使得他們可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)與利用苗繡獲利的使用者之間簽訂協(xié)議，商定各自的權(quán)利義務(wù)、細(xì)化關(guān)于利益的分配等。這樣一來，苗繡創(chuàng)作者的勤勞智慧、創(chuàng)作時的艱辛才能得到相應(yīng)的回報(bào)，生活水平才能得到提高。

結(jié) 語

縱觀歷史，少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷來是中國傳統(tǒng)文化中濃墨重彩的一筆。近年來，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)逐漸成為了全社會廣泛關(guān)注的重要問題。了解苗繡這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所面臨的保護(hù)現(xiàn)狀，在我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的背景下為其尋找可適用的法律、查找其障礙和可行性，并探尋其應(yīng)對舉措是當(dāng)前擺在法律學(xué)人面前的重要命題。

[1]李秀娜．非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[M]．北京：法律出版社，2010.

[2]李墨絲．非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國際法制研究[M]．北京：法律出版社，2010.

[3]黃聰玲．淺談我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)[J]．中國科技博覽，2012，(36)．

[4]彭萬林．民法學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[5]趙 芳．知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的沖突與契合[J]．西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào).2010，(2)．

[6]付 弘．談非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中應(yīng)當(dāng)界定的幾個問題[J]．青海社會科學(xué)，2008，(4).