李 鑫

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川·成都 610064）

一、研究的緣起

黨的十八屆三中全會(huì)設(shè)定的全面深化改革總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，并推進(jìn)國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化。其中，將國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化設(shè)定為改革的總目標(biāo)之一，可以說是我國國家治理在認(rèn)識(shí)和實(shí)踐上的一次飛躍。這一改革總體目標(biāo)的設(shè)定既滿足了國內(nèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的需求，也順應(yīng)了國際交往的發(fā)展和進(jìn)化趨勢(shì)。國家治理體系現(xiàn)代化目標(biāo)的提出，是在行政管理和政府監(jiān)護(hù)式管理等傳統(tǒng)社會(huì)治理模式無法滿足社會(huì)發(fā)展的需要的情況下，一個(gè)正在醞釀的新希望和新實(shí)踐。

對(duì)于何為國家治理、什么是治理體系和治理能力、現(xiàn)代化又是怎樣的一個(gè)過程，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)的學(xué)者們均予以了積極、充分的討論，法學(xué)也對(duì)這個(gè)問題給予了足夠的關(guān)注，但這些討論和研究大多停留在國家治理的宏觀層面，并未深入到在國家治理體系現(xiàn)代化過程中立法、法律的實(shí)施、司法等具體治理方式的實(shí)現(xiàn)層面。國家治理并非某一學(xué)科獨(dú)有的概念或理念，它是一個(gè)集合的產(chǎn)物，在任何一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，都或多或少地帶有了協(xié)商和合作的意味，都意味著多種治理手段的重新定位和作用的共同發(fā)揮。本文論題源自于對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)文化和民族習(xí)慣法在國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的功能和作用是什么，在現(xiàn)代化的過程中，民族習(xí)慣法作為一種重要的治理資源，應(yīng)該如何被定位和使用等問題的追問。

民族習(xí)慣法是我國法律體系的重要組成部分，如何正確看待民族習(xí)慣法、如何讓民族習(xí)慣法在社會(huì)治理中發(fā)揮應(yīng)有的作用是推進(jìn)依法治國，加快法治國家建設(shè)的關(guān)鍵所在，也是在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平正義的必然要求，更是滿足少數(shù)民族群眾發(fā)展需求、維護(hù)少數(shù)民族群眾根本利益的必經(jīng)途徑。實(shí)質(zhì)上，民族習(xí)慣法發(fā)揮作用的過程是治理體系內(nèi)部各種治理資源和法律資源的分配與法律體系內(nèi)部資源的分配，而這種資源分配所處的時(shí)代背景就是國家治理的現(xiàn)代化進(jìn)程。在法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體化建設(shè)的進(jìn)程中，如何實(shí)現(xiàn)法律資源的分配與國家治理現(xiàn)代化的同步，如何讓法律資源的分配滿足國家治理現(xiàn)代化的要求，讓民族習(xí)慣法可以有效預(yù)防和應(yīng)對(duì)國家治理現(xiàn)代化中民族地區(qū)出現(xiàn)的種種問題，是本文所著力關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、國家治理體系的構(gòu)成及其現(xiàn)代化

（一）國家治理體系的構(gòu)成

依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，國家治理體系的構(gòu)成有所不同。從國際和國內(nèi)兩個(gè)維度看待國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，國際維度，各國都在經(jīng)歷現(xiàn)代化的過程，衡量一個(gè)國家現(xiàn)代化程度主要指標(biāo)是政治的開明程度和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況；國內(nèi)維度，我國在不斷進(jìn)行發(fā)展轉(zhuǎn)型的過程中，對(duì)于現(xiàn)代化的目標(biāo)也在不斷調(diào)整，治理的現(xiàn)代化過程主要體現(xiàn)在政府、市場和社會(huì)三者之間的權(quán)力分配和多種治理手段的共用、多元主體的共治方面。依照治理的對(duì)象作為分類標(biāo)準(zhǔn)，國家的治理體系，主要包括經(jīng)濟(jì)治理、政治治理、社會(huì)治理、生態(tài)治理、文化治理、社會(huì)團(tuán)體和組織治理等多個(gè)領(lǐng)域，[1]（P1）不同的領(lǐng)域中，實(shí)現(xiàn)良好國家治理所需的方式和能力有較大區(qū)別，治理主體也不盡相同，治理的目標(biāo)也不相一致，但相同的是，這些領(lǐng)域的治理要符合國家治理體系的總體目標(biāo)，滿足保障社會(huì)發(fā)展的基本前提，為我國社會(huì)發(fā)展做出不同的貢獻(xiàn)。依照治理對(duì)象的層級(jí)不同，國家治理體系包括國家層面的治理、區(qū)域治理、地方基層治理、基層治理等多個(gè)層次的治理。

（二）國家治理體系中的少數(shù)民族地區(qū)治理

國家治理體系內(nèi)地方治理中所指的“地方”一般指的是省級(jí)區(qū)域，因?yàn)槭〖?jí)行政區(qū)劃具有法治國家和法治政府建設(shè)所需的行政系統(tǒng)和政治權(quán)力。國家治理體系現(xiàn)代化進(jìn)程是包含立法體系科學(xué)化、行政和執(zhí)政規(guī)范化、司法體系合理化、社會(huì)治理法治化等內(nèi)容在內(nèi)的一系列活動(dòng)的集合，其中既有與行政級(jí)別和行政區(qū)劃密不可分的部分，也有很多并不依賴行政體系即可推進(jìn)的工作，少數(shù)民族地區(qū)治理的現(xiàn)代化因其所擁有的自治權(quán)，整個(gè)現(xiàn)代化的過程與行政區(qū)劃以及行政權(quán)力的分配關(guān)系并不十分密切，其最重要的特征在于其實(shí)踐性和地方性。因此，在國家治理體系中，少數(shù)民族地區(qū)的治理屬于地方治理范疇，而少數(shù)民族治理中特有的治理手段，如民族習(xí)慣法、宗教規(guī)范等屬于少數(shù)民族地區(qū)特有的治理方式和治理手段。

（三）我國國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程的特征

我國國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化進(jìn)程呈現(xiàn)出以下幾個(gè)方面的特征：

第一，時(shí)代性。國家治理現(xiàn)代化的進(jìn)程隨著我國社會(huì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷推進(jìn)，國家治理現(xiàn)代化的目標(biāo)是在不斷校準(zhǔn)和調(diào)整的，從建國初期“現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代工業(yè)、現(xiàn)代國防、和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)”的四個(gè)現(xiàn)代化目標(biāo)，到改革開放時(shí)期經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)四位一體的現(xiàn)代化，再到如今的國家治理體系現(xiàn)代化，我國的國家治理順應(yīng)了我國社會(huì)發(fā)展的潮流，吸取了我國歷史中國家治理的精華，突破并克服了我國歷史上國家治理的局限性，實(shí)現(xiàn)了對(duì)自我歷史的批評(píng)和超越。少數(shù)民族地區(qū)的治理和國家對(duì)待民族習(xí)慣法的態(tài)度也隨社會(huì)的變遷有所變化，呈現(xiàn)出典型的時(shí)代性特征。

第二，自主性（創(chuàng)新性）、變革性。不可否認(rèn)，在對(duì)現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)上，是走過彎路或錯(cuò)路的，而這種錯(cuò)誤較為集中的表現(xiàn)為將現(xiàn)代化等同于西方化（尤其是美國化和歐洲化），或是將現(xiàn)代化等同于工業(yè)化或經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，可以看出無論是政府，還是公眾對(duì)于現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)是有飛躍性的進(jìn)步的，從簡單地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到注重社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方面的協(xié)調(diào)并進(jìn)；從簡單地強(qiáng)調(diào)法治的強(qiáng)制性到重視法治建設(shè)中公眾的自主性；從簡單的法律移植到法治的自主性建設(shè)和創(chuàng)新型發(fā)展。

第三，公共性。國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程的公共性主要包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是國家治理是在公共領(lǐng)域中公共權(quán)力行使的過程，整個(gè)過程都體現(xiàn)出公共性的特征；另一方面是國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中是由多主體共同參與、體現(xiàn)的是協(xié)同合作、適當(dāng)民主的公共性。

第四，規(guī)范性。國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的規(guī)范性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，國家治理現(xiàn)代化中少不了法律、政策、習(xí)慣、宗教等有約束性的規(guī)范發(fā)揮作用，國家治理現(xiàn)代化要求這些正式或非正式的規(guī)范形成科學(xué)的制度體系；其次，國家治理現(xiàn)代化過程是治理手段和治理方式規(guī)范化的過程，顯現(xiàn)出其規(guī)范性；再次，國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程是一個(gè)長期的過程，要求相關(guān)制度的實(shí)施具有穩(wěn)定性和確定性；最后，國家治理現(xiàn)代化中多種治理手段都具有不同程度的強(qiáng)制性，治理過程都必須符合特定的程序。

第五，豐富性、多層次性。國家治理的內(nèi)含和外延是在不斷變化和發(fā)展的，呈現(xiàn)出極大的復(fù)雜性赫爾豐富性，另外，國家治理中法律、司法、行政等要素都是具有層級(jí)性的治理手段，因此，整個(gè)國家治理體系也呈現(xiàn)出多層次性的特征。同時(shí)，國家治理體系的不同層級(jí)對(duì)于實(shí)現(xiàn)良好治理的要求也有所不同。

第六，穩(wěn)定性。國家治理體系和治理方法內(nèi)部的各個(gè)部分和各種治理手段與方法通過各自的試錯(cuò)和改革，還要從融入國家治理體系方面著手，實(shí)現(xiàn)國家治理體系內(nèi)部各個(gè)部門的協(xié)調(diào)和配合，減少各部分之間的矛盾和沖突，促進(jìn)國家治理體系的穩(wěn)定性的加強(qiáng)。

第七，開放性。法律的變革是一直都在進(jìn)行的，“立萬世之法”的想法只是不切實(shí)際的空談，與體系的穩(wěn)定性相對(duì)應(yīng)，國家治理體系要發(fā)展和保持活力，就必須保持開放性，關(guān)注新的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題，探究新現(xiàn)象和新問題產(chǎn)生的原因，找出針對(duì)性的解決辦法，及時(shí)吸納新元素進(jìn)入國家治理體系。

三、民族習(xí)慣法在國家治理體系中的定位

（一）國家治理體系現(xiàn)代化給民族習(xí)慣法帶來的挑戰(zhàn)

在少數(shù)民族地區(qū)的治理中，民族和宗教問題一直是重點(diǎn)和難點(diǎn)所在，但現(xiàn)今實(shí)踐中和很多學(xué)者的建言建議中，對(duì)于民族和宗教問題的解決都是通過建立傾斜性的扶植和幫助政策來解決的，而沒有將民族習(xí)慣法較好地融入到正式治理體系當(dāng)中。這種治理方式稱為“通過土政策的治理”，[2]即相對(duì)于法律和國家的正式治理而言，中央或各基層地方組織制定的較為具體的行為規(guī)則，它或是法律和國家政策的具體化（甚至異化），或在與法律和國家政策沒有根本沖突的前提下，規(guī)定本地本單位的特殊利益，還有的土政策或民族習(xí)慣則直接有悖于法律和國家政策。這種民族地區(qū)的治理既有普遍主義的成分，但更多反映出特殊主義；其適用領(lǐng)域廣大，靈活多變；實(shí)施上具有極強(qiáng)的行政性和圓通性。這種治理方式是當(dāng)代中國少數(shù)民族地區(qū)最主要的治理或管理方式。用土政策解決民族和宗教問題最大的缺點(diǎn)在于使得某些民族和宗教領(lǐng)域成為了法外之地，破壞了法治的公平性。對(duì)于少數(shù)民族的重視和對(duì)于宗教工作的尊重是必要的，但切記要使其融入到地方治理的體系當(dāng)中，對(duì)少數(shù)民族的幫助、對(duì)宗教活動(dòng)的尊重要體現(xiàn)法治的精神、遵守國家的法律法規(guī)。對(duì)于民族習(xí)慣法，要審慎地防止其變成只重眼前利益、不顧大局的治理工具和治理方式；要科學(xué)地評(píng)估民族習(xí)慣法的合理性和合法性；要建立民族習(xí)慣法司法適用、執(zhí)法適用的有效機(jī)制，以全面、系統(tǒng)的防止民族習(xí)慣法實(shí)施過程中的偏差。

（二）民族習(xí)慣法重新定位的前提條件

在國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行重新定位的前提主要有三個(gè)：其一，堅(jiān)持國家法制統(tǒng)一原則。在我國單一制體制下，少數(shù)民族地區(qū)法治建設(shè)與法制統(tǒng)一原則是否沖突？產(chǎn)生這種疑問主要是因?yàn)閷?duì)法治建設(shè)的認(rèn)識(shí)存在一定誤區(qū)，認(rèn)為法制統(tǒng)一原則強(qiáng)調(diào)的是全國法治建設(shè)工作的均一化和一體推進(jìn)，但實(shí)際上法治建設(shè)的實(shí)踐中是不能忽視法治建設(shè)工作的地方性和民族性的，地區(qū)之間的差異必然導(dǎo)致法治建設(shè)工作進(jìn)度和內(nèi)容的差異，允許、甚至鼓勵(lì)這種差異（或者將其稱為探索）存在的前提是不與國家立法體系有任何沖突、不越權(quán)、不因地方利益損害全局利益。法治建設(shè)中應(yīng)該摒棄對(duì)形式法治的苛刻要求，在維護(hù)國家統(tǒng)一和國家權(quán)威的前提下，在國家和地方兩個(gè)層面科學(xué)、合理地分配法治建設(shè)活動(dòng)中的權(quán)力和工作。其二，維護(hù)現(xiàn)代法治的基本原則，少數(shù)民族地區(qū)和族群的自治應(yīng)該不與現(xiàn)代法制的基本原則相沖突，而現(xiàn)代法治的基本原則主要有以下幾個(gè)：保障每一個(gè)公民的基本人權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)等；公民活動(dòng)自由、平等、誠實(shí)守信、公序良俗原則；罪行法定、疑罪從無等刑事法治原則。其三，保證少數(shù)民族群眾正當(dāng)訴求的表達(dá)與實(shí)現(xiàn)?；谏贁?shù)民族的特有的文化傳統(tǒng)和獨(dú)特的生活習(xí)慣，少數(shù)民族群眾有權(quán)利表達(dá)具有民族特色的訴求，但不得與國家法律規(guī)定的基本權(quán)利相沖突，有必要建立科學(xué)、民主、正規(guī)的甄別機(jī)制，辨別少數(shù)民族群眾的習(xí)慣、風(fēng)俗、信仰是否合理，辨別民族習(xí)慣法是否有利于少數(shù)民族地區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展，辨別通過民族習(xí)慣法所實(shí)現(xiàn)的治理是否符合國家治理現(xiàn)代化的總體目標(biāo)。

（三）民族習(xí)慣法在國家治理體系中的定位

前述我國國家治理體系的現(xiàn)代化過程中呈現(xiàn)出的種種特征和民族習(xí)慣法當(dāng)前面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)都要求我們正確看待民族習(xí)慣法在國家治理體系中的地位。民族習(xí)慣法應(yīng)該不與法律和國家政策相沖突，應(yīng)當(dāng)成為國家治理體系中必不可少的組成部分，應(yīng)當(dāng)作為法律和國家政策的有效補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)對(duì)維護(hù)少數(shù)民族地區(qū)的穩(wěn)定、促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展有積極的作用。

四、民族習(xí)慣法在國家治理現(xiàn)代化中的功能

（一）傳承和保護(hù)少數(shù)民族文化

民族習(xí)慣法中吸收和沉淀了很多少數(shù)民族歷史悠久的文化傳統(tǒng)和具有非常豐富歷史內(nèi)涵的民族習(xí)慣和活動(dòng)準(zhǔn)則，民族習(xí)慣法的全面實(shí)施和正確適用，對(duì)少數(shù)民族的文化傳承和發(fā)展有著非常重要的意義，對(duì)于少數(shù)民族群眾甄別少數(shù)民族習(xí)慣的優(yōu)劣有著十分積極的影響，對(duì)于增加少數(shù)民族群眾的文化自信有巨大的促進(jìn)作用，對(duì)于促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)與我國其他地區(qū)的文化交流也有重要的意義。

（二）貫徹國家法律和政策

民族習(xí)慣法作為國家治理體系中國家法律和政策的有效補(bǔ)充，同時(shí)也是國家法律和政策貫徹實(shí)施的有效工具，國家治理活動(dòng)中對(duì)于民族習(xí)慣法的認(rèn)可和重視對(duì)于增加少數(shù)民族群眾對(duì)國家的認(rèn)同感和歸屬感有十分積極的意義，對(duì)于少數(shù)民族群眾理解國家法律和政策有著重要的引導(dǎo)作用，對(duì)于少數(shù)民族群眾知法、懂法、用法有著舉足輕重的影響?？梢姡m然民族習(xí)慣法的內(nèi)容是民族習(xí)慣本身，但如果能夠?qū)ζ湔_適用，其作用是超越民族界限的，對(duì)國家治理都是有推動(dòng)作用的。

（三）針對(duì)性的解決少數(shù)民族地區(qū)特有的糾紛

我國少數(shù)民族眾多，而少數(shù)民族地區(qū)因?yàn)樯詈蜕a(chǎn)中風(fēng)俗習(xí)慣的差異，產(chǎn)生的矛盾和糾紛的類型也有較大差異，很多矛盾和糾紛的解決都頗具民族特色。民族習(xí)慣法中包含的獨(dú)特法律文化和獨(dú)具特色的社會(huì)糾紛解決機(jī)制，在與國家法的互動(dòng)中化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧，為維護(hù)本民族的社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展起著自己獨(dú)有的積極作用。[3]民族習(xí)慣法在解決這些民族地區(qū)特色糾紛和矛盾中，既遵循了國家的法律和政策，又兼顧了少數(shù)民族特有的行為準(zhǔn)則，是非常有效的。

（四）有效解決民族地區(qū)宗教問題

在我國少數(shù)民族地區(qū)的治理中，對(duì)宗教主體的適度規(guī)制和對(duì)宗教活動(dòng)的法治化既是重點(diǎn)也是難點(diǎn)，而我國很多少數(shù)民族地區(qū)治理中，宗教問題又和民族問題交融在一起，這就需要有極強(qiáng)針對(duì)性和適應(yīng)性的規(guī)則來解決和應(yīng)對(duì)，民族習(xí)慣法在解決民族地區(qū)宗教問題方面，符合少數(shù)民族的民族文化和傳統(tǒng)，切合民族地區(qū)的實(shí)際情況，對(duì)于在少數(shù)民族地區(qū)建立和維護(hù)正常的宗教活動(dòng)秩序有十分重要的作用。

[1]江必新等.國家治理現(xiàn)代化[M].北京：中國法制出版社，2014.

[2]鄭永流.實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點(diǎn)[J].中國法學(xué)，2010，(3).

[3]張明新.法治、善治理念、法律方法與民間規(guī)則[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007，(2).