黃 喆

一、比較法上的公序良俗原則

(一)公序良俗的發(fā)端

公序良俗的觀念發(fā)端于羅馬法，為公共秩序與善良風(fēng)俗的合稱。19世紀(jì)以來，隨著個(gè)人主義的博興以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，契約自由遂成為各國民事立法的精髓。但是，絕對(duì)的契約自由是以契約雙方當(dāng)事人實(shí)力均衡、談判地位均等的前提為預(yù)設(shè)，多數(shù)經(jīng)濟(jì)上的弱者難有實(shí)質(zhì)意義上的自由而淪為強(qiáng)者支配的犧牲品。因此，20世紀(jì)以還，隨著公共利益、公共秩序等價(jià)值追求在社會(huì)生活中的作用日益增大，各國立法均有限制契約自由的傾向，尤以對(duì)契約內(nèi)容的限制為甚。近世各國(地區(qū))民法為糾正契約自由的弊害，均設(shè)有不得違反強(qiáng)行法規(guī)及公序良俗的限制。公序良俗作為法律的規(guī)定首先出現(xiàn)在1804年的《法國民法典》中，法典第6條規(guī)定:“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡?133條又規(guī)定:“如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序和良俗時(shí)，視為不法原因”，而“基于不法原因的債不發(fā)生效力”。由此，《法國民法典》中當(dāng)事人的意思自治、自由是在不違反公序良俗的前提下才得到法律的肯定和保護(hù)。隨后的《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士債務(wù)法》和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”都傳承了該立法安排，做了與之相類似的規(guī)定。①

民法學(xué)說上，公序良俗的適用范圍也在不斷擴(kuò)大，最終成為民法上的基本原則，得以全面支配私法領(lǐng)域。不僅在契約自由方面，還包括權(quán)利行使、義務(wù)履行、自力救濟(jì)的界限以及法律行為的解釋等領(lǐng)域，均受此原則的制約。②公序良俗原則的功能被定位于克服法律的局限性，而得成為法官彌補(bǔ)法律漏洞的工具。

(二)公序良俗的域外法規(guī)則

法國法中將公共秩序和善良風(fēng)俗并列，但卻以“公序”為中心、通過“公序”概念的強(qiáng)化和擴(kuò)張來設(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度。法國學(xué)者將公序分為政治公序和經(jīng)濟(jì)公序。政治公序是站在對(duì)于個(gè)人而言的社會(huì)的優(yōu)越地位的立場上，防衛(wèi)無限制的契約自由對(duì)社會(huì)主要組織、國家和家族利益的侵害的公序，可具體分為關(guān)于國家利益的公序、家族利益的公序和道德的公序，其中道德公序的內(nèi)容與善良風(fēng)俗重合，③亦即將良俗納入公序的范疇內(nèi)規(guī)范。經(jīng)濟(jì)公序是為了調(diào)整契約當(dāng)事人的契約關(guān)系對(duì)經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行適當(dāng)限制的公序，又細(xì)分為“指導(dǎo)型公序”和“保護(hù)型公序”，前者為追求整個(gè)社會(huì)的利益，以貫徹一定的國家經(jīng)濟(jì)政策為目的，將個(gè)人契約有條件的納入國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策之中;后者是基于弱者保護(hù)的理念，對(duì)部分個(gè)人進(jìn)行保護(hù)的公序。法國學(xué)說中將違反政治公序和指導(dǎo)型公序的行為視作絕對(duì)無效，而把保護(hù)型公序的違反作為相對(duì)無效的行為處理。④

《德國民法典》第138條授權(quán)法院，對(duì)違反善良風(fēng)俗的法律行為作出無效的判定。但是第138條在結(jié)構(gòu)上雖然明確規(guī)定了法律后果，構(gòu)成要件卻相當(dāng)不確定。法條上沒有明確什么是“善良風(fēng)俗”，什么又是違反善良風(fēng)俗的行為。根據(jù)施瓦布的見解，善良風(fēng)俗的概念，除其以憲法上的基本政治抉擇為基準(zhǔn)的內(nèi)容之外，所參引的是法律之外的規(guī)范體系，而細(xì)心體察這種規(guī)范體系的任務(wù)，則交給了司法判例和法學(xué)界。⑤德國司法裁判對(duì)善良風(fēng)俗的解釋是“所有善良和合理思想的理智感覺”。⑥不過，所謂“善良和合理思想”這個(gè)概念本身即有被明確而客觀的進(jìn)行解釋的必要，如何確定一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)則不僅是法官面對(duì)個(gè)案時(shí)需要回應(yīng)的問題、也是德國學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。德國學(xué)說史上，有認(rèn)為《德國民法典》第138條的規(guī)定只是對(duì)現(xiàn)存外部法律秩序的援用，是援用“風(fēng)俗習(xí)慣法”、而不是嚴(yán)格意義上的社會(huì)倫理;后期形成的觀點(diǎn)演變?yōu)?，“善良風(fēng)俗”是為了一個(gè)有秩序的共同生活而要求的“最低的道德規(guī)范”，由此，違反了“善良風(fēng)俗”也就是違反了“公共秩序”;至西米蒂斯，則將《德國民法典》第138條中的“善良風(fēng)俗”解釋為“善良風(fēng)俗”和“公共秩序”的合稱，其中的“善良風(fēng)俗”僅限于家庭關(guān)系與性道德，而“公共秩序”則來自于實(shí)體法規(guī)則、是法律秩序本身所特有的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn);但是弗盧姆反對(duì)將“善良風(fēng)俗”向“公共秩序”擴(kuò)張，認(rèn)為《德國民法典》第138條意義上的“公共秩序”實(shí)際上涉及風(fēng)俗道德上的價(jià)值，這個(gè)價(jià)值應(yīng)該通過司法判決得到實(shí)現(xiàn)，如果一個(gè)法律行為“使人們放棄對(duì)現(xiàn)存法律秩序信仰的實(shí)現(xiàn)”，那么根據(jù)第138條，這個(gè)法律行為應(yīng)該無效。拉倫茨進(jìn)一步提出，138條“善良風(fēng)俗”既包括了法制本身在內(nèi)的倫理道德價(jià)值和原則，也包括了現(xiàn)今社會(huì)占“統(tǒng)治地位的道德”的行為準(zhǔn)則。⑦鑒于《德國民法典》第138條的基本條款性質(zhì)，拉倫茨嘗試通過對(duì)具體判例的類型化分析概括違反善良風(fēng)俗的行為。⑧

《日本民法典》第90條并用了公共秩序和善良風(fēng)俗的概念。以我妻榮先生為代表的學(xué)者對(duì)違反公序良俗的行為進(jìn)行了類型化分析，⑨并將公序和良俗分別予以定義，認(rèn)為公序是指國家社會(huì)一般的利益，良俗是指社會(huì)一般的道德觀念。這兩個(gè)概念最終都以“社會(huì)妥當(dāng)性”進(jìn)行概括，不再強(qiáng)調(diào)區(qū)分。⑩

二、我國法上公序良俗的制度設(shè)計(jì)

我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”《合同法》第7條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！薄逗贤ā返?2條第4項(xiàng)規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同無效。所謂“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公德”，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)，均可包含在公序良俗的概念范圍中。?中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所學(xué)者主持起草的《中國民法典草案建議稿》第118條規(guī)定:“違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效?！?更是明確的用公序良俗替代了現(xiàn)有的社會(huì)公德、公共利益、經(jīng)濟(jì)秩序等概念。并且，與以上所述的各國立法相一致，我國對(duì)公序良俗的規(guī)范機(jī)能亦設(shè)定在否定法律行為的效力上，使違反該原則的法律行為無效。

如其他各國所面臨的問題一樣，我們?cè)趯?duì)公序良俗原則進(jìn)行解釋時(shí)，也必然要面對(duì)其內(nèi)涵的不確定以及適用標(biāo)準(zhǔn)上的彈性。公序良俗原則如同一把雙刃劍，一面可以填補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)則的漏洞，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義，另一面卻可以成為恣意擅斷的利器。為豐富公序良俗的概念內(nèi)容，向司法裁判提供標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限定其適用，梁慧星先生參考國外判例學(xué)說，對(duì)違反公序良俗的行為進(jìn)行了類型化劃分，具體包括:(1)危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同;(2)危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同等;(3)違反性道德的行為，如對(duì)婚外同居人所作出的贈(zèng)與和遺贈(zèng)的合同等;(4)非法射幸，如賭博合同;(5)違反人格或者人格尊嚴(yán)的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對(duì)顧客或雇員搜身檢查的標(biāo)準(zhǔn)合同條款;(6)限制經(jīng)濟(jì)自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款;(7)違反公平競爭的行為，如拍賣或招標(biāo)中的串通行為、以賄賂方法誘使對(duì)方的雇員或代理人與自己訂立的合同等;(8)違反消費(fèi)者保護(hù)的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費(fèi)者重大損害等;(9)違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同;(10)暴利行為。?

三、公序良俗影響合同效力的實(shí)務(wù)考察

私法主體之間所為的民事法律行為如果在內(nèi)容上違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗原則，將導(dǎo)致該法律行為的無效。對(duì)此，無論是英美法系或羅馬法系均無疑義。?但是，根據(jù)法律和公序良俗判令合同無效，不同國家采用了不同的立法安排，即所謂的“一元論立場”和“二元論立場”。持“一元論立場”的國家如意大利、奧地利、瑞士，將違法與公序良俗并列為一個(gè)條款，用違反公序良俗統(tǒng)一違法性。其理由在于，公法上各種強(qiáng)行規(guī)范的政策目的雖然不同，體現(xiàn)的利益也千差萬別，但最終都可以歸結(jié)為公共利益，受公序良俗的統(tǒng)轄。?相對(duì)應(yīng)的“二元論”立場則是將違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和違反公序良俗在結(jié)構(gòu)上予以分開，二者都是導(dǎo)致法律行為無效的原因，同時(shí)，后者又是對(duì)前者的補(bǔ)充。在該種方式下，私法自治受到來自公法層面的較為嚴(yán)格的審查。德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)采取該種做法。從我國《民法通則》和《合同法》的相關(guān)內(nèi)容來看，我國所采取的也是“二元論”的立場。但是，為求盡可能避免公法規(guī)范對(duì)私法自治空間的過度擠壓，我國正逐步限縮作出強(qiáng)制性規(guī)定的“法律”的范圍，?由此帶來審判實(shí)務(wù)上，有將違法向公序良俗遁入的趨勢(shì)。

在劉某梅與陶某林等確認(rèn)合同無效糾紛上訴案中，?甲方劉某梅與乙方陶某林、周某權(quán)簽訂了《關(guān)于重慶大渡口區(qū)某某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行許可證過戶轉(zhuǎn)讓的協(xié)議》，合同載明:甲方自愿將重慶市大渡口區(qū)某某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》過戶轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方將支付甲方過戶轉(zhuǎn)讓費(fèi)(包括辦理醫(yī)保及設(shè)備門面)折合人民幣18萬元。案件爭議的焦點(diǎn)問題在于該協(xié)議是否應(yīng)認(rèn)定無效?鑒于《中華人民共和國合同法》第52條第(5)項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》的第14條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效;同時(shí)，《中華人民共和國合同法》第52條第(4)項(xiàng)還規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同無效。一審法院在判決時(shí)認(rèn)定:訴爭協(xié)議違反《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第23條有關(guān)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉(zhuǎn)讓、出借的規(guī)定，而該條款應(yīng)屬于行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，陶某林、周某權(quán)與劉某梅簽訂的前述協(xié)議依法應(yīng)認(rèn)定無效。即使上述條款不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行許可證》，可能導(dǎo)致由不具備相應(yīng)資質(zhì)和條件的人員進(jìn)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)營管理或從事疾病的診斷治療，將損害社會(huì)公共利益。陶某林、周某權(quán)與劉某梅簽訂的前述協(xié)議因損害社會(huì)公共利益，依法也應(yīng)認(rèn)定無效。這里，一審法院于判決中同時(shí)依據(jù)《合同法》第52條第(4)項(xiàng)和第(5)項(xiàng)的規(guī)定判定合同無效。案件上訴后，二審法院在判決理由中認(rèn)定《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第23條的規(guī)定系行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，雙方的協(xié)議違反該規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第(5)項(xiàng)確認(rèn)合同無效。除此之外，二審判決并未再提及協(xié)議損害社會(huì)公共利益的無效事由。

在董某與北京駿馬機(jī)械有限公司、日立建機(jī)(中國)有限公司買賣合同糾紛案中，?供方北京駿馬誠信機(jī)械有限公司(以下簡稱駿馬誠信公司)與需方董某簽訂《合同書(按揭)》，后董某主張駿馬誠信公司及日立建機(jī)公司在未取得特種設(shè)備制造許可證的情況下出售ZX360H－3挖掘機(jī)，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定致使合同無效。該案爭議的主要焦點(diǎn)是:董某與駿馬機(jī)械公司之間簽訂的買賣合同是否存在《合同法》第52條規(guī)定的關(guān)于合同無效的法定情形。其中，一審主要著眼于《合同法》第52條第(5)項(xiàng)的判斷，即挖掘機(jī)是否屬于特種設(shè)備，駿馬機(jī)械公司在未取得許可證及相對(duì)應(yīng)的明細(xì)表之前進(jìn)行銷售的行為是否違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。但是，在對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定究屬效力性規(guī)定或管理型規(guī)定的判斷過程中，法院引入了社會(huì)公共利益作為綜合考量的基準(zhǔn)。其判決要點(diǎn)如下:本案系買賣合同糾紛，涉案標(biāo)的物為挖掘機(jī)，對(duì)于生產(chǎn)和銷售挖掘機(jī)是否應(yīng)取得許可的相關(guān)規(guī)定從性質(zhì)上分析應(yīng)為市場準(zhǔn)入資格的規(guī)定，而根據(jù)現(xiàn)行的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》，也已經(jīng)將挖掘機(jī)排除出需取得制造許可的范圍，綜上分析，該類型的規(guī)定并不涉及國家利益或者社會(huì)公共利益的結(jié)果，而將其認(rèn)定為管理性規(guī)定更為合理，故違反該類型規(guī)定并非屬于導(dǎo)致合同無效的違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定。二審判決中，法院一方面認(rèn)定涉案合同并未違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面，又明確該案系平等民事主體之間買賣挖掘機(jī)的合同糾紛，其內(nèi)容未損害社會(huì)公共利益，亦排除了《合同法》第52條第(4)項(xiàng)的適用。

通過以上兩宗案件，我們看到，無論是當(dāng)事人還是法院，都會(huì)在《合同法》第(4)項(xiàng)和第(5)項(xiàng)的選擇適用中徘徊。尤其是前引第一宗案件，一審法院甚至并用《合同法》第(4)項(xiàng)和第(5)項(xiàng)的規(guī)定來判定合同無效，從判決理由看，法院將第(4)項(xiàng)作為第(5)項(xiàng)的兜底和補(bǔ)充。所幸這一判決理由在二審中得以糾正，二審法院明確將《合同法》第(5)項(xiàng)作為該案中判定合同無效的唯一理由。相比較而言，前引第二宗案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)則顯然較為可取，在對(duì)法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定是效力性還是管理型的判斷上，法庭引入社會(huì)公共利益的考量因素，通過確認(rèn)法律規(guī)定的內(nèi)容并非涉及國家利益或社會(huì)公共利益而認(rèn)為其只具有管理上的功能，從而排除《合同法》第(5)項(xiàng)的適用。

但是，在我國的司法實(shí)踐中，違法和公序良俗的二元立場并非絲毫未受動(dòng)搖。為突破《合同法》第52條第(5)項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定位階限制，最高人民法院在“中國銀河證券有限責(zé)任公司?？邶埲A路證券營業(yè)部訴湖北武漢證券有限責(zé)任公司硚口營業(yè)部返還不當(dāng)?shù)美m紛案”的判決中明確指出:海口營業(yè)部與武漢營業(yè)部簽訂的三份《有價(jià)證券回購交易成交合同》違反了中國人民銀行《信貸資金管理暫行辦法》中關(guān)于證券交易必須有足額的實(shí)物券的規(guī)定，故原審據(jù)此認(rèn)定該證券交易回購合同無效是正確的。?在“錫榮貿(mào)易地產(chǎn)有限公司、昆明華榮房地產(chǎn)有限公司特別清算委員會(huì)與四川省煙草公司射洪縣公司借款合同還款糾紛案”判決中，最高人民法院亦維持了一審法院的認(rèn)定，認(rèn)為根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第73條規(guī)定，?本案原告射洪煙草公司作為全民所有制企業(yè)，與被告錫榮公司在簽訂合同時(shí)作為境外企業(yè)，雙方簽訂的借貸協(xié)議應(yīng)為無效。?

在以上兩份判決中，影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定已不限于法律、行政法規(guī)層面，一則是中國人民銀行制定的《信貸資金管理暫行辦法》，一則是中國人民銀行制定的《貸款通則》，二者均屬于部門規(guī)章的范疇。針對(duì)司法實(shí)務(wù)中對(duì)違法行為擴(kuò)大適用的這一態(tài)度，有觀點(diǎn)提出，“如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護(hù)國家和社會(huì)公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會(huì)公共利益，可以以損害國家和社會(huì)公共利益為由依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。”?

一方面，在上開判決的檢討中，我們并未發(fā)覺法院對(duì)于其所依據(jù)的規(guī)章背后的公共利益的探求，另一方面，學(xué)者觀點(diǎn)本身的妥當(dāng)性也值得檢討。鑒于我國《合同法》對(duì)違法和違反公序良俗分別立法的安排，以及限縮違法所依據(jù)的“法律”范圍，可見我國是存有公法規(guī)范謹(jǐn)慎介入私法領(lǐng)域的法政策立場，希望更多的尊重私的自治。如果可以輕易從損害社會(huì)公共利益的角度來正當(dāng)化下級(jí)位階的法規(guī)對(duì)私人自治的干預(yù)，那么《合同法》將影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定限制于法律、行政法規(guī)層面、并籍以保障私法自治的立法目的將完全被架空。并且，從法律技術(shù)看，法律規(guī)定“違法”作為法律行為無效的事由，就意味著已經(jīng)明確將公共利益制度化、成文化，法院必須適用這些具體規(guī)則，而不能再援引法律以外的事由判決。?此時(shí)，《合同法》第52條第(4)項(xiàng)的社會(huì)公共利益則應(yīng)當(dāng)不是一個(gè)規(guī)范問題，而屬于一般條款，其實(shí)質(zhì)就在于授權(quán)法官通過援引基本原則，并結(jié)合個(gè)案情形進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。法院認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同損害公共利益的實(shí)質(zhì)理由，并非基于規(guī)范層面的強(qiáng)制或禁止規(guī)定，而是確認(rèn)客觀存在的違反公共利益的行為本身。必須強(qiáng)調(diào)的是，如果行為不違法(《合同法》第52條第(5)項(xiàng))，但卻損害社會(huì)公共利益，則法庭應(yīng)當(dāng)直接適用《合同法》第52條第(4)項(xiàng)?，F(xiàn)行法律規(guī)則中可以確定的是，違反行政規(guī)章及以下規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定在合同法上并不具有實(shí)質(zhì)性的意義，更不能成為判定合同無效的法律依據(jù)。正如最高法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上正確的指出:“關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效?！?

四、公序良俗判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化

按照字面的理解，公序良俗中的公序是指國家社會(huì)的一般利益，而良俗則泛指社會(huì)的一般道德，二者在概念上均不確定，需要通過個(gè)案的具體化進(jìn)行補(bǔ)充。此外，對(duì)于公序良俗的判斷，常常涉及到法律規(guī)范之外的價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)，法院在某種程度上有制定規(guī)范的權(quán)限，以使得法律適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的需要，與時(shí)俱進(jìn)。因此，王澤鑒教授認(rèn)為公序良俗原則因而深具法政策的意義。?法律行為是否違反公序良俗，應(yīng)就法律行為的內(nèi)容，附隨情況以及當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、目的及其他相關(guān)因素客觀綜合的判斷。而判斷的時(shí)間應(yīng)以法律行為作成時(shí)為準(zhǔn)。法官在裁判時(shí)，須盡量排除其個(gè)人的偏見及主觀的認(rèn)識(shí)，而代之以社會(huì)上通常理性人的共同價(jià)值確信為判斷的基礎(chǔ)。?

對(duì)于我國《合同法》第52條第(4)項(xiàng)下?lián)p害社會(huì)公共利益的類型認(rèn)定，筆者深為贊同劉貴祥法官所提出的標(biāo)準(zhǔn)，從基本權(quán)利義務(wù)的角度將公序分為基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)型公序和管理秩序維護(hù)型公序，其中前者又可進(jìn)一步分為狹義的基本權(quán)利保護(hù)以及弱者利益保護(hù)兩種類型，后者又可分為經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理秩序之維護(hù)和婚姻家庭秩序之維護(hù)兩類。?

1．關(guān)于基本權(quán)利的維護(hù)。所謂基本權(quán)利，是指憲法規(guī)定的公民所享有的權(quán)利。蘇永欽先生認(rèn)為，“公序良俗”為憲法價(jià)值規(guī)范提供了間接“投射”的窗口，使憲法人權(quán)規(guī)定所蘊(yùn)含的價(jià)值秩序可以產(chǎn)生一定的“第三人效力”。正是因?yàn)槊穹ㄒ?guī)范不能偏離憲法的基本價(jià)值決定，因此，民法對(duì)法律行為的控制僅能止于法律和公序良俗，對(duì)事實(shí)行為的規(guī)范也只能擴(kuò)張到法律和善良風(fēng)俗。?在上訴人王某、A公司與被上訴人B公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，?涉及到對(duì)社會(huì)公共利益的判斷問題時(shí)，法院明確指出:“對(duì)于少數(shù)業(yè)主的保護(hù)更能體現(xiàn)對(duì)基本權(quán)利(財(cái)產(chǎn)權(quán))的確認(rèn)和維護(hù)”?？梢?，法院將對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和維護(hù)作為社會(huì)公共利益的重要類型看待。

2．關(guān)于弱者利益的保護(hù)。弱者保護(hù)是當(dāng)今法律的重要議題，交易活動(dòng)中，雖然形式上平等，但實(shí)質(zhì)上往往一方處于絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)地位，而另一方居于弱勢(shì)。這種情況下，強(qiáng)勢(shì)一方可利用其優(yōu)勢(shì)地位令弱勢(shì)一方遭受重大損失。對(duì)此，法官在司法過程中可運(yùn)用公序良俗原則行使自由裁量權(quán)，對(duì)法律行為予以適當(dāng)矯正以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3．關(guān)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理秩序的維護(hù)。國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的管理多體現(xiàn)在公法領(lǐng)域，以法律法規(guī)有明確規(guī)定為限。由于我國《合同法》第52條第(5)項(xiàng)僅規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，對(duì)于違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，不能適用違法無效規(guī)則，法院只能尋求依據(jù)《合同法》第52條第(4)項(xiàng)有關(guān)損害社會(huì)公共利益的規(guī)定確定合同無效，公序良俗規(guī)則因此有了適用的余地。如前所述，此時(shí)對(duì)公序良俗的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)格外慎重、以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義為基本出發(fā)點(diǎn)、并且要在判決中充分的說理和論證，否則，即容易借由公序良俗原則為低位階的行政規(guī)章影響合同效力提供通道，有害合同立法的本旨。

4．關(guān)于婚姻家庭秩序的維護(hù)。對(duì)婚姻家庭秩序的維護(hù)是傳統(tǒng)公序良俗的重要內(nèi)容，域外法上公序良俗的類型劃分中都有這方面的內(nèi)容，比如“我妻類型”中，第一類“違反人倫的行為”主要就是破壞婚姻家庭關(guān)系的行為。史尚寬、梁慧星先生也都將婚姻家庭關(guān)系之維護(hù)作為公序良俗的重要內(nèi)容。被稱為我國“公序良俗第一案”的瀘州遺贈(zèng)案，?就是因?yàn)閺垖W(xué)英是所謂的“第三者”，認(rèn)為遺贈(zèng)合同損害了正常的婚姻家庭關(guān)系、違反公序良俗而無效。

5．關(guān)于善良風(fēng)俗。良俗以內(nèi)在的道德為著眼點(diǎn)，將法外的道德引入到法律體系中來，從而使法律調(diào)整與其他社會(huì)調(diào)整協(xié)調(diào)起來，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效控制。因此，該種類型相較于上述四種最為抽象，從法律適用的角度看，法官應(yīng)先考察是否存在公共秩序的違反，只有在確定不存在公共秩序違反后，始可最后考察是否違反了善良風(fēng)俗。違反道德的行為可以進(jìn)一步分為:違反社會(huì)道德的行為，如賭博行為;違反人倫的行為，如繼父與養(yǎng)女結(jié)婚;違反性道德的行為，如以維持同居關(guān)系為條件的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為;違反特定職業(yè)倫理的行為，如醫(yī)生以私下收取傭金為條件而約定為病人作手術(shù)的協(xié)議。

五、結(jié)論

現(xiàn)代民法上，公序良俗原則發(fā)揮著十分重要的作用，可對(duì)于具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以制約，但是要避免過度向一般條款逃逸，以免濫用該原則。民事審判中，對(duì)公序良俗原則的類型劃分固然可以提供一定的參考標(biāo)準(zhǔn)，但由于原則本身在很大程度上就是一種價(jià)值判斷，需要且只有借助裁判者才能完成對(duì)其內(nèi)容的確認(rèn)。邏輯上可能的結(jié)果是，法官借助公序良俗這一制度載體，在個(gè)案中注入其自身的價(jià)值判斷，以尋求妥當(dāng)正義的判決。但是，法官自由裁量的空間越大，違法擅斷的可能性就越高，對(duì)此，應(yīng)將公序良俗原則的適用限定在窮盡具體法律規(guī)則的前提下。具體到《合同法》第52條第(4)項(xiàng)和第(5)項(xiàng)的交叉適用問題上，應(yīng)首先考察第(5)項(xiàng)有關(guān)違法的適用可能性，雖然在其中有關(guān)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判定上，可能會(huì)有公序良俗的考量因素，但最終對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，還是應(yīng)該基于違法而作出。只有在法律和行政法規(guī)沒有明文對(duì)法律行為制約的情況下，才考慮判斷該行為是否因違反公序良俗而無效。公序良俗的判斷，需要符合一般社會(huì)善良合理的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此，司法者應(yīng)當(dāng)對(duì)其“法律續(xù)造”的過程進(jìn)行充分詳細(xì)的說理和論證。

注:

①《德國民法典》第138條規(guī)定“(1)違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。(2)特別是法律行為系乘他人的強(qiáng)制狀態(tài)、無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對(duì)自己或第三人的給付作財(cái)產(chǎn)上利益的約定或提供，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益對(duì)于該給付顯失均衡者，該法律行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定:“違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效?！薄度鹗總鶆?wù)法》第2條第1項(xiàng)規(guī)定:“以不能或不法或違反善良風(fēng)俗為內(nèi)容之契約，無效?！薄芭_(tái)灣民法典”第72條規(guī)定:“法律行為，有背于公共秩序和善良風(fēng)俗者無效?！?/p>

②參見史尚寬《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第334頁。

③道德公序包括:違反人格尊嚴(yán)的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約;謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約;違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈(zèng)與協(xié)議等。

④參見趙萬一、吳曉鋒《契約自由與公序良俗》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。

⑤【德】迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第474頁。

⑥《帝國最高法院民事裁判集》，第80卷，第219頁、第221頁;第120卷，第142頁、第148頁;《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第10卷，第228頁、第292頁。

⑦參見【德】卡爾·拉倫次《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第597—599頁。

⑧其包括但不限于:(1)束縛性的合同;(2)違反善良風(fēng)俗并造成第三人損失;(3)合同雙方都具有違反善良風(fēng)俗的目的;(4)高度人身性的行為的商業(yè)化;(5)違反道德目的的無償資助和遺囑資助;(6)違背家庭秩序或職業(yè)道德的行為等。參見【德】卡爾·拉倫次《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第604—616頁。

⑨包括:(1)違反人倫的行為;(2)違反正義觀念的行為;(3)乘他人的無思慮、危難而謀取不正當(dāng)利益;(4)對(duì)個(gè)人自由的極度限制行為;(5)對(duì)營業(yè)自由的限制行為:(6)對(duì)作為生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為;(7)顯著的射幸行為。參見【日】我妻榮《我妻榮民法講義Ι新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第253—267頁。

⑩參見【日】我妻榮《我妻榮民法講義Ι新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第253—267頁。

?參見梁慧星《民法總論》，法律出版社2007年版，第49頁。

?參見梁慧星《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第37頁。

?參見梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》(第2冊(cè))，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第16頁以下。

?在英美法系，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍枪舱??；谡苫蚬舱吣康模约熬S護(hù)社會(huì)的公平正義，凡其標(biāo)的、內(nèi)容或最終目的違反法律原則或法律規(guī)定的不法合同，往往為法律所禁止，或經(jīng)由法院被宣告無效。

??參見謝鴻飛《論法律行為生效的“適法規(guī)范”》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。

?我國《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》第4條規(guī)定:“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定:“合同法第五十二第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

?參見重慶一中院(2012)民終字第05393號(hào)判決。

?參見北京一中院(2012)民終字第12905號(hào)判決。

?參見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第188號(hào)民事判決。

?《貸款通則》第七十三條規(guī)定:行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)擅自發(fā)放貸款的，企業(yè)之間擅自辦理借貸或變相借貸的，由中國人民銀行予以罰款并予以取締。

?參見最高人民法院(2001)民四終字第25號(hào)民事判決。

?王利明:《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第5期。

?奚曉明:《充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障》，在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話，2007年5月30日。

?王澤鑒:《民法總則》，菩菱設(shè)計(jì)印刷公司1998年版，第246頁。

? Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts，5．Aufl．1980，S．396．

?參見劉貴祥《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第76頁。

?參見蘇永欽《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第10頁。

?參見長沙市中院(2010)民一終字第0107號(hào)判決。

?參見瀘州市中院(2001)民一終字第621號(hào)判決。