■李海峰

近代以降，中國社會不但長期直面自身傳統(tǒng)與現(xiàn)代文明的搏殺，還要應(yīng)對西方民主政治與法治文化的沖擊。在當(dāng)前社會面臨全方位轉(zhuǎn)型的大背景下，中國刑法學(xué)界對犯罪構(gòu)成要件的論爭也隨之激烈，質(zhì)疑與批判聲不絕于耳，“完善”論與“重構(gòu)”論粉墨登場;通說維護(hù)者義正言辭，革新倡導(dǎo)者口誅筆伐，儼然陷入群雄演義之戰(zhàn)局。以2009 年《國家司法考試大綱》對德式“三階層”構(gòu)成要件的決絕選擇和其后該考試大綱又向我國通行之“四要件”犯罪構(gòu)成的明確回歸為甚，[1]其驟然反復(fù)之過程扣人心弦，此種紛爭態(tài)勢已直接關(guān)乎司法對犯罪論體系的選擇和適用。那么，在當(dāng)前我國制度轉(zhuǎn)型態(tài)勢嚴(yán)峻、各種社會矛盾相互交織、司法人員處置棘手問題能力有待提高的情勢下，對于這樣一個(gè)借鑒蘇式體系且基于本國實(shí)定刑法規(guī)范而架構(gòu)的司法技術(shù)型體系——中國犯罪論體系，到底在司法適用中出現(xiàn)了哪些問題?這些問題出現(xiàn)的原因是什么?我們又該做何應(yīng)對?

一、現(xiàn)實(shí)檢視:自行其是的司法實(shí)務(wù)

有學(xué)者曾針對我國犯罪構(gòu)成理論的適用狀況，在我國東部、中部和西部三個(gè)地區(qū)分別選定30 個(gè)不同級別法院的155 名法官進(jìn)行問卷調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，認(rèn)為我國犯罪構(gòu)成理論具有實(shí)際操作意義的占94%;認(rèn)為我國犯罪構(gòu)成理論比較完善的占73%;絕大多數(shù)的法官都認(rèn)為，犯罪構(gòu)成給其認(rèn)定犯罪提供了一個(gè)分析問題的模式;有72%的法官認(rèn)為適用犯罪構(gòu)成各個(gè)要件有順序上的要求。[2]這一問卷調(diào)查說明以“四要件”為核心的犯罪論體系，在宏觀層面上，其自身合理性使得我國司法人員總體上能夠得心應(yīng)手地予以應(yīng)用;但在微觀層面上，正是由于長期以來司法實(shí)踐所形成的思維定式，該體系在具體應(yīng)用過程中存在自行其是乃至我行我素的傾向，其中，既有原則性的也有技術(shù)性的，既有認(rèn)識上的誤區(qū)也有操作上的偏差，概括起來大致體現(xiàn)為以下四點(diǎn)。

第一，司法者對犯罪論體系的內(nèi)容及定位沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。既沒有明確認(rèn)識到刑法中規(guī)定的“犯罪概念”和“與犯罪相關(guān)的特殊形態(tài)”屬于我國犯罪論體系中不可或缺的部分，也沒有完全將我國犯罪論體系視為基本藍(lán)本應(yīng)用于案件的處斷之中，以致出現(xiàn)了多種犯罪論體系同時(shí)被適用于我國司法的混雜局面?？剞q雙方根據(jù)案件特點(diǎn)，隨意選取對自己有利的犯罪論體系進(jìn)行控與辯，以回避個(gè)案事實(shí)在適用法律方面的“爭點(diǎn)”。這樣一來，不但庭審效果大打折扣，甚至出罪入罪都顯得過于潦草輕率。

第二，司法者對犯罪論體系內(nèi)部各要件的應(yīng)用步驟存有異議。主要體現(xiàn)在對犯罪構(gòu)成中“四要件”的順序排列上，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照行為自身形成及發(fā)展過程來架構(gòu)“四要件”序列，將“四要件”排序?yàn)椤爸黧w要件、主觀方面要件、客觀方面要件、客體要件”;[3](P142)有的根據(jù)司法特性及司法要求，認(rèn)為應(yīng)對行為的客觀實(shí)害性加以分析的基礎(chǔ)上再到具體行為，即首先排列客體要件，然后是客觀方面，再到主體和主觀方面;[4]有的干脆奉行功利主義原則，認(rèn)為“四要件”無需講求先后順序，怎么用方便就怎么用。如此，造成司法者既沒有高度重視“犯罪客體”要件在解決疑難事案中的獨(dú)特效能，也沒有很好地從總體上堅(jiān)持從客觀到主觀分析犯罪之基本路徑。

第三，司法者沒能根據(jù)訴訟階段的不同特點(diǎn)和任務(wù)需求，靈活應(yīng)用犯罪論體系。實(shí)踐中，司法者片面強(qiáng)調(diào)體系要件在評判犯罪過程中的作用，既忽視了在認(rèn)知犯罪過程中的自覺適用，也沒能突出不同訴訟階段特點(diǎn)的“因材施教”。一方面，由于司法者沒有充分認(rèn)識到犯罪論體系在證據(jù)調(diào)取、事實(shí)形成中所具備的方向性作用，致使偵查思路不清晰、案件事實(shí)形成有錯(cuò)漏、案件初步定性不準(zhǔn)確，進(jìn)而造成審查起訴環(huán)節(jié)退補(bǔ)、退偵、改變罪名甚至撤案的情形大量存在。實(shí)踐證明，近年來相繼暴露出來的冤假錯(cuò)案，絕大多數(shù)也正是由于偵查階段形成的案件事實(shí)存在重大問題才導(dǎo)致終局的誤審錯(cuò)判。另一方面，由于訴訟環(huán)節(jié)不分、側(cè)重點(diǎn)不突出，出現(xiàn)了“眉毛胡子一把抓”的現(xiàn)象，最終造成訴訟效率低下。

第四，司法者對不同犯罪論體系背景下形成的特定術(shù)語往往不加解讀地混同適用，造成域外抽象概念與我國體系不相容的窘境。在適用本國犯罪論體系過程中，摻雜著異國犯罪論體系中的專屬概念和專用術(shù)語，這些概念和術(shù)語既不符合國人的語言習(xí)慣，又容易讓民眾產(chǎn)生距離感。當(dāng)“該當(dāng)、違法、有責(zé)”、“結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值”、“正犯與共犯”、“非難可能性”、“沙漠漏壺案”等生僻的字眼及玄虛的案例，成為中國司法者時(shí)髦的口頭禪甚至直接搬上法律文書時(shí)，司法應(yīng)遵循釋法說理的要求已距案件當(dāng)事人及普通民眾漸行漸遠(yuǎn)。

二、揭開面紗:理論對實(shí)踐的反叛

理論源于實(shí)踐又高于實(shí)踐，是理論研究者意圖達(dá)到的最好狀態(tài)。然而事實(shí)上，為保持理論的前瞻性，理論研究卻常常表現(xiàn)為對實(shí)踐的反叛。具體到我國犯罪論體系的研究領(lǐng)域，之所以該理論在司法應(yīng)用中會出現(xiàn)上述問題，從根本上說還是因?yàn)檫@方面的理論研究與司法實(shí)踐不合拍甚或存有矛盾所致。突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一是研究理念略顯泛化。將犯罪論體系簡單地等同于社會學(xué)中的一般性理論，片面地認(rèn)為該體系如同其他理論學(xué)說一樣必是多元化的，僅強(qiáng)調(diào)理論本身“百花齊放、百家爭鳴”的重要性，泛泛地將各種犯罪論體系進(jìn)行純粹邏輯上的推演和孰優(yōu)孰劣的比較從而提出自己的學(xué)說。比如，阮齊林教授在其博士論文《犯罪構(gòu)成比較研究——兼論建構(gòu)“合一”的犯罪論體系》中，通過異同比較、利弊評價(jià)，構(gòu)建出了“行為該當(dāng)罪狀、違法性、責(zé)任”的犯罪論框架;陳興良教授在其主編的《刑法學(xué)》一書中，在批判和質(zhì)疑我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，直接照搬了“該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性”的犯罪論體系;周光權(quán)教授在其《犯罪論體系的改造》一書中，提倡盡早告別蘇聯(lián)刑法理論體系，提倡了“犯罪客觀要件、主觀要件、排除要件”的犯罪論體系。[5](P36)但是，如此林林總總的學(xué)理構(gòu)造卻都沒能揭示出刑事立法與該理論體系適用之間所存在的制約與被制約的本質(zhì)關(guān)系。

二是研究方向過于西化。將犯罪論體系的研究單純異化為對德、日法學(xué)理論的推銷，片面強(qiáng)調(diào)西方理論的普適性，而忽視了東方文化背景下域內(nèi)理論之獨(dú)特性及地方性。正是由于這種“拿來主義”思想的作祟，我們的研究狀況已暴露出唯歐陸法學(xué)馬首是瞻的端倪。這些年來形成的所謂創(chuàng)新的犯罪論體系，“大體上都是在拷貝大陸法系之犯罪論體系的前提下，對我國犯罪論體系進(jìn)行著換湯不換藥式的改造，我們從中看不出種種體系的任何嶄新元素，看到的只是將我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行的重新排列組合;看不到根植于我國文化背景下對我國刑法理論的客觀態(tài)度，看到的只是盲目地不負(fù)責(zé)任的對大陸法系犯罪論體系的照搬”[6](P141)。

三是研究視角頗為僵化。當(dāng)前的犯罪論體系的研究大多停留在實(shí)體法層面，片面強(qiáng)調(diào)該體系的靜態(tài)適用，拘泥于學(xué)理上的邏輯推演，而沒能很好地關(guān)注該體系應(yīng)用的動(dòng)態(tài)過程;忽視了作為一門實(shí)用性科學(xué)——刑法學(xué)，必然要與訴訟法、證據(jù)學(xué)、刑事政策甚或哲學(xué)等學(xué)科相互作用的客觀規(guī)律。對此，域外刑法學(xué)者早已有所體察，比如，德國的羅克辛教授就倡導(dǎo)應(yīng)該把刑法問題連同國家刑事政策上升到憲法學(xué)的高度來考究，最突出的一點(diǎn)就是他把刑法學(xué)中的罪責(zé)原則賦予了憲法性地位，不僅將其視為限定國家刑罰力的最基本刑事政策，還認(rèn)為它是調(diào)整社會心理的最有利手段。[7](P49)近年來，我國犯罪構(gòu)成理論方面的研究成果可謂汗牛充棟，可真正能夠打破學(xué)科藩籬，將該理論同訴訟法、證據(jù)學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科交融形成的研究成果卻寥若晨星。國內(nèi)司法實(shí)務(wù)中大量運(yùn)用的政策學(xué)、社會學(xué)等關(guān)聯(lián)學(xué)科知識，卻得不到理論界的相應(yīng)重視，此種現(xiàn)象不禁令人憂思自戕。

三、迷途知返:理論研究應(yīng)轉(zhuǎn)向司法實(shí)務(wù)之所需

如此的研究態(tài)勢，最終導(dǎo)致理論與司法實(shí)務(wù)出現(xiàn)“兩張皮”現(xiàn)象:一方面，刑法理論界各種觀點(diǎn)紛爭滌蕩、相互指責(zé)批判;而另一方面，人們卻發(fā)現(xiàn)在這些批判思維下所形成的種種觀點(diǎn)，當(dāng)面對具體司法實(shí)務(wù)的拷問時(shí)又常常會陷入“失語”的境地。對此，我們需要轉(zhuǎn)向?qū)嵢凰痉▽?shí)務(wù)之所用。

(一)學(xué)科體系上明確我國犯罪論體系之主流地位

首先，刑法學(xué)屬于“信條學(xué)”類的科學(xué)，決定著作為刑法學(xué)核心理論的犯罪論體系本身必然要受制于本國刑法的規(guī)制方式。德國刑法一直遵循著“大刑法、小社會”的指導(dǎo)思想，其刑法典中規(guī)制著大量的“保安處分”行為，這就決定了在德國刑法中所稱的犯罪必然要分為兩種形態(tài)，即客觀的犯罪與主客觀相統(tǒng)一的犯罪。對于客觀的犯罪行為只需以“保安處分”追責(zé)，余下的主客觀相對合的犯罪行為才會被處以刑罰。正是這樣的二元犯罪樣態(tài)及二元懲處模式，也就使得該國犯罪論體系必然體現(xiàn)為“不法”與“罪責(zé)”兩個(gè)基本層面;這兩個(gè)基本層面分別從客觀面與主觀面來衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪的問題。即便是刑法中復(fù)雜的共犯問題，也無不遵循著這樣一種思路:對不具備刑事責(zé)任能力人僅在“不法”層面歸責(zé)，以致僅給予“保安處分”的責(zé)罰;而對主客觀相對合的共犯者則從“不法”升級到“罪責(zé)”層面歸責(zé)，最終用刑罰手段來嚴(yán)厲懲處。中國顯然與德國的立法體例存在著顯著差異。我國長期以來都遵循著“小刑法、大社會”的指導(dǎo)思想，一部刑法典通行人口眾多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的全國各地，客觀上需要“既定性又定量”的犯罪概念，才能讓我們從整體上篩選出違法基礎(chǔ)上的犯罪行為，即大量的類似德國刑法中的“保安處分”行為都不得進(jìn)入刑法層面，僅將其放置在行政法層面給予行政處罰即可。故此，我國刑法規(guī)制的行為必定都是主客觀相對合的犯罪行為，僅此一種而非另有其他類型。

其次，犯罪論體系并非衡量犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)包括“犯罪概念”、“與犯罪相關(guān)的特殊形態(tài)”等評價(jià)要件。司法評判行為性質(zhì)需要的是一種完整性評價(jià)，即不僅要評判罪與非罪、此罪與彼罪，還要對停止形態(tài)、罪數(shù)問題、共犯成立、正當(dāng)與否等方面做出準(zhǔn)確認(rèn)定，否則，既“曲解了犯罪構(gòu)成要件的功能，導(dǎo)致基本犯的犯罪構(gòu)成要件陷入無法確定的狀態(tài)，將犯罪構(gòu)成符合性評價(jià)與犯罪形態(tài)符合性評價(jià)人為割裂成兩個(gè)步驟”[8]，也使得犯罪論體系功能作用的發(fā)揮受到了局限。例如，正當(dāng)行為之所以應(yīng)當(dāng)成為犯罪論體系研究的一項(xiàng)重要內(nèi)容，這既是精準(zhǔn)闡釋刑法典的需要，也是“關(guān)聯(lián)式研究”思路所決定的，“以往的犯罪構(gòu)成論體系研究是一種脫離犯罪構(gòu)成論體系與刑法學(xué)其他重要范疇的關(guān)系而進(jìn)行的孤立性研究”[9]。又例如，關(guān)于共犯的成立問題，我國刑法典明確界定了“故意”與“過失”的概念，如此一來，對刑法第25 條共同犯罪中“共同故意”的理解，一定是指行為人對犯罪所造成的危害結(jié)果的故意，而絕非普遍意義上的故意，所以欠缺刑事責(zé)任能力人因?yàn)槿狈φJ(rèn)識因素和意志因素，不但對自己行為的社會危害結(jié)果難以形成明確認(rèn)知，更甭提追求或放任這種結(jié)果的發(fā)生。一言以蔽之，因?yàn)榍啡毙淌仑?zé)任能力人不能具備犯罪故意，也就不可能構(gòu)成共同犯罪，上述諸多情況說明這些與犯罪成立的相關(guān)問題都切實(shí)需要用犯罪論體系來衡量和界定。那么，由于我國現(xiàn)行《刑法》在犯罪論方面總的立法思路是:從第13 條規(guī)定的犯罪概念到第14—19 條規(guī)定的行為主觀方面及主體等要件，再到第20—29 條規(guī)定的排除犯罪性的行為、停止形態(tài)、共同犯罪等特殊形態(tài)，故此可以窺見，我國犯罪論體系應(yīng)當(dāng)構(gòu)建為“犯罪概念→犯罪構(gòu)成→與犯罪相關(guān)的特殊形態(tài)”，這也正是刑事立法對犯罪論體系存在制約關(guān)系的真實(shí)寫照。[10]

最后，犯罪論體系的演進(jìn)過程與本國國情緊密相關(guān)。新中國建立之初，受“一切推倒重來”革新思想的支配，國民黨時(shí)期在德日影響下的《六法全書》被全面廢除，相應(yīng)的刑法及刑法理論也被徹底拋棄，因?yàn)橥瑢偕鐣髁x陣營的政治背景，引進(jìn)蘇式模式成為必然，1956年至1957 年間國內(nèi)陸續(xù)編寫了“一本教學(xué)大綱和四部教材”①，拉開了學(xué)習(xí)蘇式犯罪構(gòu)成理論的序幕。20 世紀(jì)80 年代，隨著十年“文化大革命”的結(jié)束，我國在恢復(fù)法制的道路上，掀起了研究蘇式犯罪構(gòu)成理論的高潮，并結(jié)合自己的國情，產(chǎn)生了一系列將蘇式犯罪構(gòu)成本土化的理論成果，在其后長達(dá)數(shù)十年的實(shí)踐運(yùn)用及普法過程中，這套理論不但培育出了大批實(shí)踐人才，而且業(yè)已深入人心，不僅在客觀上適應(yīng)了我國刑事司法的專業(yè)需要，而且已被廣大民眾所熟知并從心理上接受。最近10余年，受德日國家的影響，我國的犯罪構(gòu)成理論也從微觀層面借鑒了西方的刑法機(jī)理和概念，如自然犯與法定犯，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯，想象競合犯與結(jié)果加重犯，間接正犯等法律術(shù)語，對犯罪的精準(zhǔn)化認(rèn)知產(chǎn)生了一定的積極作用。對于這一歷程，張明楷亦有所總結(jié):我國的犯罪構(gòu)成理論始于20 世紀(jì)50 年代，不可否認(rèn)，其原型為蘇式犯罪構(gòu)成理論，但是，隨后經(jīng)過一代代刑法學(xué)人的不懈研究，并將該理論長期運(yùn)用于司法實(shí)踐，用以分析生活中不斷涌現(xiàn)出的各類案件，現(xiàn)已然形成以前蘇聯(lián)理論為依托、以中國司法為根基的犯罪構(gòu)成理論。[11](P121)所以說，基于我國實(shí)定刑法規(guī)范的犯罪論體系，自引進(jìn)以來一直經(jīng)歷著實(shí)踐、吸收借鑒、再實(shí)踐的不斷探索完善過程，歸納總結(jié)出的理論體系已經(jīng)頗具中國特色，理應(yīng)在我國司法適用中處于主流地位。

(二)處斷思路上借鑒德日體系從客觀到主觀分析事案之邏輯結(jié)構(gòu)

犯罪論體系作為一種理論，其原型始于19 世紀(jì)的德國?！坝捎诜缸锸怯尚袨?、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性等四要素所構(gòu)成，故根據(jù)一定原理而將此等要素組織化之成果，即稱為犯罪論體系?！盵12](P103)自貝林—李斯特的古典犯罪論體系發(fā)端后，大陸法系與英美法系以及兩種法系內(nèi)部之間相互滌蕩，相繼形成了三種最具代表性的模式，即德國在此原型的基礎(chǔ)上形成的“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”三階層模式，英美法系國家的“罪行、辯護(hù)”雙層次模式，前蘇聯(lián)“犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面”四要件模式。在該體系的演進(jìn)過程中，我國和日本分別接受了蘇式四要件模式和德式三階層模式。[13](P2)為便于論述，本文將我國的犯罪論體系簡稱為以“四要件”為核心的犯罪論體系。

然而，不論是“雙層次”、“三階層”還是“四要件”，其理論建構(gòu)的根本目的都是為了解決某種行為能否評價(jià)為犯罪的問題，為了實(shí)現(xiàn)這樣的目的，能否很好地揭示犯罪之實(shí)質(zhì)內(nèi)容自然就成為犯罪論體系存在的必要或稱前提。(1)從英美“雙層次”來看，其作為犯罪本體要件的“罪行”層次，其內(nèi)容包括了犯行和犯意兩方面，而“辯護(hù)”層次只是作為抗辯事由從反面衡量行為之所以不構(gòu)成犯罪的條件，進(jìn)而予以出罪;(2)從德式“三階層”來看，其“構(gòu)成要件符合性”階層，本身已然包含了客觀和主觀兩個(gè)方面的構(gòu)成要件，其從總體上衡量某種行為是否符合某一罪狀，而余下的“違法性”和“有責(zé)性”兩個(gè)階層，則更多的是從反面判斷某種行為是否具備阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由，進(jìn)而予以出罪;(3)從蘇式“四要件”來看，其犯罪客觀方面和犯罪主觀方面兩個(gè)要件更是顯而易見地表明了客觀方面與主觀方面的重要性。通過以上對三種域外典型模式的分析不難發(fā)現(xiàn)，若要通過犯罪論體系認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪，其所包含的最基本內(nèi)容必然有兩部分，即違法和責(zé)任兩大支柱。[14]其實(shí)，我國刑法上的諸多具體規(guī)定也恰恰能映襯這一共識，比如，根據(jù)我國刑法第16 條之規(guī)定，某種行為雖然客觀上造成了損害結(jié)果，但因行為人并非出于故意或者過失的心態(tài)，則不構(gòu)成犯罪，而屬于意外事件或者不可抗力。也就是說，從反面上講，如果行為人客觀上造成了損害結(jié)果，主觀上又存在故意或者過失，則認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪無疑?？梢?，違法和責(zé)任是任何犯罪論體系評價(jià)犯罪的本質(zhì)所在，其不同之處僅在于這兩個(gè)要素在各自體系中體現(xiàn)的形式及置放的位置不同而已。

違法是從客觀方面進(jìn)行考察，責(zé)任從主觀方面進(jìn)行考量，此認(rèn)知犯罪的規(guī)律已得到了近現(xiàn)代理論界與實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。這就進(jìn)一步說明，無論運(yùn)用何種犯罪論體系評價(jià)某種行為是否構(gòu)成犯罪，都必然要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。然而，對該原則的堅(jiān)持，相對于“雙層次”和“四要件”來說，德式“三階層”體系毋庸置疑地具有先天性優(yōu)勢。英美的“雙層次”體系是判例法以及抗辯模式的產(chǎn)物，該種體系客觀上要求控方僅對“犯行”層次負(fù)責(zé)，而抗辯事由的提出和舉證責(zé)無旁貸地落到辯方的肩上，如此控方能否完全堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則體現(xiàn)得并不明晰;且這種控辯雙方責(zé)任的分擔(dān)，也與該國擁有一支極富“司法能動(dòng)主義”思維模式的高素質(zhì)法官隊(duì)伍和純粹的當(dāng)事人主義訴訟模式是密不可分的。[15](P122)至于蘇式“四要件”體系，因?yàn)樗谝欢ǔ潭壬洗嬖谥皩?shí)質(zhì)判斷先于形式判斷，主觀判斷優(yōu)于客觀判斷，經(jīng)驗(yàn)判斷混同規(guī)范判斷”[16]等弊端，使得主客觀相一致原則就沒能真正落到實(shí)處。德式“三階層”體系中，首先通過“構(gòu)成要件符合性”，最大限度地將罪狀中所隱含的規(guī)范評價(jià)要素剝離出去，盡可能地將罪狀描述成中性的、純客觀的，在此基礎(chǔ)上分別從客觀層面和主觀層面另行設(shè)置兩個(gè)階層，即“違法性”和“有責(zé)性”，以此最終從方法論上完成對犯罪行為客觀面與主觀面的相互分離。而隨著后繼研究者對客觀的責(zé)任要素和主觀的違法要素之挖掘，人們反而忘記了之所以要將客觀面與主觀面截然分離，其本身也只是作為方法論的初衷。德國古典犯罪論體系作為一種人為擬制、行之有效的分析事物之方法，真正的貢獻(xiàn)在于:意圖在人們的觀念中厘定“客觀的歸客觀、主觀的歸主觀”，排解實(shí)際中永存的主、客觀要素相互纏繞、交織的問題。

從應(yīng)然的理論層面上說，德式“三階層”體系相對于英美模式和蘇式模式，其“違法→責(zé)任”的宏觀邏輯結(jié)構(gòu)，的確能夠很好地實(shí)現(xiàn)從客觀到主觀、由形式到實(shí)質(zhì)的分析判斷，也確保了主客觀相統(tǒng)一原則落實(shí)得最大化。我國的“四要件”體系經(jīng)過近60 年的發(fā)展雖然也取得了一些長足進(jìn)步，但與經(jīng)歷了一百余年演進(jìn)歷程且已形成基于幫助法官“講法”之理論發(fā)展趨勢的德國相比，為司法“適法找法”提供解釋學(xué)上的依據(jù)，仍然是我國目前研習(xí)犯罪論理論的最大動(dòng)因之所在。這就提醒我們，在刑法典未作修改的前提下(一國之刑法典是否需要修改絕非僅僅為了適應(yīng)某種理論)，我們更多的是需要借鑒德式犯罪論體系那種“從客觀到主觀”的分析事案之思路及方法，以解決實(shí)際司法中時(shí)刻涌現(xiàn)出的新問題，而絕非理論上的盲目跟風(fēng)甚或簡單的照搬照抄。

(三)研習(xí)路徑上打破部門法藩籬進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑事一體化的研究態(tài)勢

司法作為社會實(shí)踐性學(xué)科，其既不同于規(guī)范科學(xué)更不同于行為科學(xué)。比如，在我國體系中“四要件”的排序問題上，行為科學(xué)論者通常會按照行為自身形成及發(fā)展過程來架構(gòu)“四要件”序列，將我國的“四要件”排序?yàn)椤爸黧w要件、主觀方面要件、客觀方面要件、客體要件”[3](P142)。這種序列架構(gòu)，表明了其認(rèn)定犯罪所遵循的“有欲行為之人——行為人產(chǎn)生犯意——在犯意下發(fā)動(dòng)行為——行為最終侵損了法益”的分析思路，屬于一種典型的行為科學(xué)的思維方式?？上У氖?，這種架構(gòu)形態(tài)只是對犯罪自生自發(fā)客觀進(jìn)程的描述，卻有悖于司法活動(dòng)依法為據(jù)認(rèn)知犯罪的定罪規(guī)律。刑事司法是發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定及處理犯罪的過程，作為指導(dǎo)司法的理論工具就必須符合司法特性及要求。司法要求發(fā)現(xiàn)事實(shí)并實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)與法律規(guī)范的最終對接，要實(shí)現(xiàn)這樣的司法需求，就必須在對行為的客觀實(shí)害性加以分析的基礎(chǔ)上到具體行為，再到主體和主觀方面。而且，主體必須排在主觀方面之前，因?yàn)樾袨槿酥挥芯邆淞诵淌仑?zé)任能力這一穩(wěn)定的心理特征才會有瞬間支配行為的罪過心態(tài)，反之，則會造成頗受世人詬病的邱興華案的重復(fù)上演。鑒于此，對于我國“四要件”的合理順序，有刑法學(xué)者曾作過形象表述:“首先，以客體要件之規(guī)定性對照具體行為之主要危害性，以將案件在分則罪名體系中大致定位——確定案件大體上該當(dāng)何條及何罪;其次，按所大致定位的‘犯罪’的外觀性基本特征，對案件的客觀事實(shí)作出行為類型化的符合性比對;再次，考察發(fā)出行為的主體是否具備‘犯罪主體’的基本資格;最后，按主觀方面要件設(shè)定的內(nèi)容對行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行考察?！盵17](P176-177)從以上解析罪與非罪、此罪與彼罪的步驟看，我國“四要件”順序是有著天然的內(nèi)在邏輯要求的，即只有前一要件符合方可進(jìn)入下一個(gè)要件繼續(xù)進(jìn)行衡量，在這接續(xù)過程中，只要其中出現(xiàn)一個(gè)要件不符合就可阻斷后續(xù)要件對整個(gè)案件事實(shí)分析評價(jià)之必要，這充分體現(xiàn)了“一無皆無、一有則待定”的研判思路。

所以，在接續(xù)的研究中我們必須回避孰優(yōu)孰劣的理論紛爭，充分運(yùn)用歷史考察法、比較分析法、實(shí)證分析法等研究方法，結(jié)合近年發(fā)生的典型或疑難事案，將實(shí)體法與程序法、證據(jù)學(xué)與社會學(xué)、法律規(guī)范與刑事政策等有機(jī)銜接，奉行刑事一體化的研究思路，重新審視我國的犯罪論體系。進(jìn)一步揭示我國犯罪論體系所應(yīng)包含的具體內(nèi)容，詳細(xì)闡釋這些內(nèi)容所具備的司法功能。在肯定德式“三階層”體系帶給我們“從違法到責(zé)任”之良性分析思路的基礎(chǔ)上，論證出“犯罪客體”在解決疑難事案所具備的獨(dú)特優(yōu)勢，用以澄清司法者的模糊認(rèn)識，樹立司法者處斷中國案件理應(yīng)適用中國犯罪法法律體系的思維觀念。

注釋:

①“一部教學(xué)大綱和四部教材”是指1956年由中國人民大學(xué)與北京政法學(xué)院合編的《中華人民共和國刑法教學(xué)大綱》，1957年2月中國人民大學(xué)編寫的《中華人民共和國刑法總則講義(初稿)》，1957年4月東北人民大學(xué)出版的《中華人民共和國刑法》，9月法律出版社出版的《中華人民共和國刑法總則講義》，10月西南政法學(xué)院編印的《中華人民共和國刑法總則講義(初稿)》。參見高銘暄、趙秉志:《新中國刑法學(xué)研究歷程》，中國方正出版社1999年版，第7頁。

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