龍著華

民間借貸風險的法律規(guī)制*

龍著華

作為正規(guī)金融的有益補充，民間借貸在服務民間融資、推動中小企業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮了重要的作用。由于體制、制度、監(jiān)管等多方面的原因，民間借貸面臨著直接、間接兩個方面的風險。市場無法自行化解這些風險，政府應當發(fā)揮有形之手的作用，在體制、制度、機制各層面強化、完善對民間借貸風險的規(guī)制。

民間借貸；風險類型；風險成因；法律規(guī)制

一、民間借貸與民間借貸風險的類型化

(一)民間借貸的厘定

在討論民間借貸風險之前，首先需要明確一個前置性的問題，即何謂民間借貸？長期以來，國內外學者對民間借貸內涵的界定見仁見智、眾說紛紜。

Atieno認為民間借貸是游離于正規(guī)金融之外、不受國家信用控制和中央銀行管制的金融交易，Anders Isaksson將民間借貸表述為官方監(jiān)管之外的金融活動；①Kropp認為民間借貸和正規(guī)金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的，正規(guī)金融處于國家信用和相關金融法律控制下，而民間借貸則在這種控制之外進行運轉，二者的利率、借款條件與目標客戶均不同，更為重要的是，借貸資金不能跨市場流動。②Krahene和Schmidt認為民間借貸與正規(guī)金融之間的區(qū)別在于交易執(zhí)行所依靠的對象不同，前者的依據(jù)是社會法律體系以外的體系，后者的依據(jù)是社會法律體系。③

國內學者對民間借貸的內涵也沒有一個統(tǒng)一規(guī)范的認識。其一可稱之為“主體說”，即主張以借貸關系的主體為標準，認為借貸關系一方當事人為公民的，即為民間借貸，包括公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸；④其二可稱之為“行為說”，即主張以借貸行為的合法性為標準，認為未得到法律、法規(guī)及其他正式形式認可的金融活動為民間借貸，它不僅包括犯罪金融、違法金融、地下金融等，還包括正式金融主體未被法律、法規(guī)正式或直接認可的金融以及暫未被法律法規(guī)認可的金融創(chuàng)新。⑤其三可稱之為“監(jiān)管說”，即主張以是否進入政府監(jiān)管范疇為標準，認為未經過國家工商管理部門注冊登記的、處在國家宏觀調控和金融當局監(jiān)管之外的各種金融形式都為民間借貸。⑥

“主體說”、“行為說”、“監(jiān)管說”等觀點分別從主體、行為、第三方約束等不同角度揭示了民間借貸的特質，都有一定合理性。但是，其觀察角度的單一性，又使得其結論具有各自的局限性。(1)“主體說”的弊端至為明顯，其一，公民并不同于自然人，在我國實施民間借貸行為的自然人并非都是我國公民；其二，非金融機構的法人之間、非法人組織之間以及它們相互之間的借貸也屬于民間借貸，但該借貸關系的雙方當事人均不是所謂“公民”。(2)“行為說”缺乏法律依據(jù)，根據(jù)民法通則、合同法等現(xiàn)行規(guī)制民間借貸的法律法規(guī)的規(guī)定，在遵守相關法律法規(guī)的強制性規(guī)定的前提下，自然人之間、法人之間、非法人組織之間以及它們相互之間均享有依法進行自由借貸的權利，“行為說”將民間借貸等同于非法金融，過于武斷。(3)“監(jiān)管說”完全不顧國家諸多監(jiān)管措施、監(jiān)管手段的客觀事實，從部分民間借貸事實上的非監(jiān)管狀態(tài)推導出全部民間借貸都具有非監(jiān)管性，混淆了手段與目標之間的區(qū)別。

在上述三種觀點中，如能以“自然人”取代“公民”的提法，同時不再苛求民間借貸一方當事人必須是自然人，那么，“主體說”是最有可能揭示民間借貸特質的一種表述方式。事實上，民間借貸并非一個嚴格的法律術語，它既可能是指民間借貸行為，也可能是指民間借貸關系。在不同的語境中，其解釋應當是有區(qū)別的。作為民間借貸行為，是相對于正規(guī)金融而言的一種融資行為，是指自然人之間、非金融機構的法人之間、非金融機構的非法人組織之間以及它們相互之間所從事的資金借貸活動。作為民間借貸關系，是指自然人之間、非金融機構法人之間、非金融機構非法人組織之間以及它們相互之間，因從事資金借貸活動而形成的民事權利義務關系。

有學者主張以營利為標準，將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，并實施分類監(jiān)管模式。⑦但筆者認為這種觀點值得商榷，因為無論在立法層面還是實務層面，均難以確定民事行為與商事行為之間的界限，尤其是在所謂“民法的商事化”、“商法的民事化”出現(xiàn)之后，民事行為與商事行為的區(qū)分變得更加困難。退一步說，即使能夠解決民事行為與商事行為之間的識別標準問題，也不宜采分類監(jiān)管模式，因為從邏輯上看，在“民事性民間借貸”、“商事性民間借貸”的表述中，如果說“民事性借貸”、“商事性借貸”是其個性的話，其共性則是“民間”二字，而這正是整個民間借貸規(guī)制制度設計的切入點與落力點。

(二)民間借貸風險的類型化

1.直接風險——民間借貸當事人的風險

(1)行為無效或者部分無效的風險。對非金融機構企業(yè)來說，他們之間的借貸行為往往被認定為無效合同。在實務中，非金融機構企業(yè)之間的借貸關系一般表現(xiàn)為兩種形式：一是直接以借款合同形式表現(xiàn)的、名實相符的非金融機構企業(yè)之間的借款合同，二是變異的、名實不符的非金融機構企業(yè)借款合同。⑧在司法實踐中，各級法院可能適用的法律不盡一致，但兩類合同的命運往往是一樣的，即都會被認定無效合同。⑨

對于自然人之間的民間借貸來說，他們之間的借貸行為有被認定為部分無效合同的風險。依照最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條的規(guī)定：民間借貸的利率雖然可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，超出規(guī)定限度時，超出部分的利息不予保護。此外，根據(jù)最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》第六條的規(guī)定：出借人將利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

(2)債權難以實現(xiàn)的風險。民間借貸一般基于親緣、地緣關系而形成，部分依賴借貸中介等社會信用形式。貸款者往往對借款者的信用狀況、責任財產等信息缺乏應有了解，既缺乏規(guī)范化、專業(yè)化的金融業(yè)務經驗，又缺乏債的擔保等相應的風險控制措施。尤其是近年來，一些地方的民間借貸資金并未流入實體經濟，而是演化為純粹的資金炒作，不僅會造成產業(yè)“空心化”，還會帶來資金的熱錢化和資產的泡沫化，當事人就像是“擊鼓傳花”游戲的參與者，一旦某個環(huán)節(jié)的信用出現(xiàn)問題，風險就會瞬間爆發(fā)，并引發(fā)為“多米諾骨牌效應”或“多米諾效應”。

(3)行為異化為違法犯罪的風險。1997年修訂的《刑法》設有“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”三個罪名，并以此為核心構建了對非法集資行為的刑法規(guī)制框架。但是，《刑法》對三罪犯罪構成的規(guī)定過于簡單，不僅不能為合法民間借貸行為與非法集資的識別提供依據(jù)，相反卻成為民間借貸的制度性風險之源，在司法實踐中，越來越多的民間借貸主體因“非法集資”而獲刑就是明證。⑩如2009年“小姑娘”杜益敏因犯集資詐騙罪被判處死刑，2010年4月原吉林海天實業(yè)有限責任公司董事長王希田因犯集資詐騙罪被判處死刑，2011年9月安徽亳州興邦特大非法集資案主犯吳尚澧被判處死刑，2012年1月吳英因犯集資詐騙被浙江省高級人民法院二審維持死刑判決，2013年長沙市中級人民法院對湘西非法集資案主犯曾成杰執(zhí)行死刑，等等。

2.間接風險——對第三方的影響

(1)對社會信用體系的影響。民間借貸大多數(shù)是信用借貸，當事人一般覺得無需設定擔保，因為民間借貸通常發(fā)生在熟人甚至是親戚朋友之間，彼此有一定的信任關系。當某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題、債務人人不能按時兌現(xiàn)承諾時，民間借貸基于其信用借貸的特征使其風險無法通過擔保措施化解，只能將流動性困難一環(huán)一環(huán)地傳導出去，進而損害一對一對的信任關系。當失信行為引發(fā)的信任危機堆積到一定程度時，局部社會甚至是整個社會的信用體系將面臨崩塌，這種崩潰對社會經濟的影響是短期內難以恢復的，因為任何社會的信用體系都是必須歷經長期的培育、積累方能形成的，一旦被破壞，其修復也絕非一朝一夕之功。

(2)對金融市場的影響。近年來，當民間借貸風波出現(xiàn)溫州、鄂爾多斯、珠三角等地時，受牽連的不僅僅是民間借貸的各方當事人，還有包括商業(yè)銀行在內的金融機構。民間借貸的利率通常遠高于同時期同檔次銀行信貸利率，因此，一些金融機構決策層或執(zhí)行人員為實現(xiàn)短期經營目標或者是為謀取不當私人利益，讓銀行信貸資金直接或者間接流入民間借貸。這相當于刪除了在銀行信貸與民間借貸之間的“防火墻”，其結果，不僅可能危及銀行等金融機構的信貸資金安全，滋生金融腐敗，而且還可能引發(fā)金融機構經營危機，影響金融活動與金融市場的秩序。

(3)對國家法律制度的影響?，F(xiàn)行民間借貸存在立法分散、立法層次低，缺乏可操作性等諸多問題，因此極易誘發(fā)以下亂象：雖然最高人民法院明令民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))，但一些未經司法審判的、超過四倍利率仍得到實際履行的實例不在少數(shù)；雖然多數(shù)法院將非金融機構企業(yè)之間借款合同認定為無效合同，但也有一些法院以調解結案方式確認了該類合同的效力；雖然最高人民法院一再強調在非金融機構企業(yè)借款合同中“對出資方已經取得或約定取得的利息應予收繳，對另一方處以相當于銀行同期貸款利息的罰款”，但包括最高人民法院在內的不少法院卻持“借款人應支付占用資金期間的法定利息的立場”；雖然一些非法集資行為受到了刑罰的嚴厲處罰，但有些人卻從非法集資行為中謀取了不當利益。此等亂象的存在，強化了一些民間借貸當事人對所謂“運作”行為的興趣，在他們看來，民間借貸當事人的不同命運取決于當事人的運氣以及是否善于“運作”。毫無疑問，這種觀念的存在勢必弱化法律的權威性與統(tǒng)一性。

(4)對實體經濟的影響。在傳統(tǒng)的民間借貸關系中，資金的主要來源是私營企業(yè)主和普通家庭的閑置資金。但近年來民間借貸的資金來源發(fā)生了明顯變化，自然人、上市公司、商業(yè)銀行、公益基金、風險投資基金等都參與其中。換言之，民間借貸的資金已并非全部來自“民間”。更為嚴重的是，受國際經濟形勢下行壓力增大、國內金融體制改革進展遲緩等諸多因素的影響，這些資金的持有者不愿意從事實體經濟生產，不愿意做長期投資，而熱衷于虛擬經濟，民間資本行為的短期化現(xiàn)象非常普遍，大量民間資金進入股票市場、房地產市場、大宗商品等領域，甚至演化為純粹的資金炒作、流入“錢生錢”的投機性利益鏈條中。這種“擊鼓傳花”般的游戲一旦中止或者斷裂，必然會給實體經濟造成毀滅性打擊。

二、民間借貸風險的成因

1.體制上的原因：二元信貸體制。眾所周知，我國目前的信貸體制具有明顯的二元特征。一方面，正規(guī)金融市場的利率雖然較低，但正規(guī)金融機構在選擇發(fā)放貸款對象時明顯存在的所有制偏好，卻使民營企業(yè)尤其是其中的中小企業(yè)只得選擇遠離正規(guī)金融機構，轉向民間借貸市場融資，對民間借貸資金的需求量急劇增加。另一方面，在實體經濟贏利空間受到擠壓、存款利率偏低、通貨膨脹率居高不下等政策性背景下，民間資本可選擇的投資渠道十分有限，國務院雖然出臺了《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》(“新國36條”)，鼓勵民間資本進入一般競爭性領域，但民間資本的“草根性”卻使得它很難以進入電力、通信、地方鐵路、石油等高利潤的壟斷行業(yè)。如此一來，民間資本大量涌入民間借貸市場，2003年全國民間借貸總規(guī)模為7405億-8164億元，2005年全國民間融資規(guī)模為9500億元，2011年民間借貸總規(guī)模超過4萬億元，2013年全國民間借貸總規(guī)模為5.28萬億。

正規(guī)金融制度與民間借貸的不兼容。我國金融監(jiān)管當局的管理制度一直在保護正規(guī)金融的壟斷地位，如《銀行管理暫行條例》規(guī)定，“個人不得設立銀行或其他金融機構，不得經營金融業(yè)務；非金融機構也不得經營金融業(yè)務”。因此，在正規(guī)金融不能滿足農村金融需求，多元化、多層次的農村金融服務體系也不能產生的情況下，民間借貸，以“灰色”的形式存在，形成不和諧的金融二元格局。

2.制度上的原因：制度建設滯后。我國現(xiàn)今有關民間借貸的規(guī)定，散落在民法通則、合同法、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等法律法規(guī)，《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》、《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋，以及《貸款通則》等部門規(guī)章中，涉及民間借貸的具體規(guī)范為數(shù)眾多，但過于原則，甚至相互沖突等，對合法民間借貸與非法集資的法律邊界、民間借貸主體的權利義務等問題均缺乏明確規(guī)定，嚴重影響了法律的引導性、可操作性，影響了民間借貸當事人對民間借貸制度的穩(wěn)定預期。

3.管理上的原因：監(jiān)管力度偏弱。我國現(xiàn)行金融監(jiān)管主要是基于正規(guī)金融市場的需要建立的集中監(jiān)管體制。對于民間借貸，政府有關部門雖然承認它是正規(guī)金融的有益補充，但是宏觀層面的民間借貸監(jiān)管制度尚付諸闕如，監(jiān)管內容、監(jiān)管措施、監(jiān)管者的義務與責任等基本問題未得到明確。根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》相關規(guī)定，民間金融的監(jiān)管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機關負責立案偵査。而后出臺的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》將對民間金融的監(jiān)管權限賦予了銀監(jiān)會。而在《關于小額貸款公司試點的指導意見》中又把小額貸款公司的監(jiān)管權賦予了地方金融辦和央行。這種監(jiān)管主體多元化的安排，使得政府對民間借貸的事先監(jiān)管、事中監(jiān)管能力嚴重不足，只能被動地參與民間借貸糾紛的事后處理，民間借貸風險難以得到有效控制。

4、利益上的原因：高利率的誘惑。雖然最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條明確規(guī)定：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。但該規(guī)定對民間借貸利率的約束力非常有限，人行溫州市中心支行的監(jiān)測統(tǒng)計，溫州民間借貸年最高利率在40%左右，一些地方的民間拆借年息甚至超過100%，廣東一些法院受理的民間借貸案件中，月息一般為4-5分，預期年化收益率均超過60%。但民間借貸的高利率是不可持續(xù)的，極易誘發(fā)民間借貸市場風險的爆發(fā)，因為高利率極大地加重債務人經營成本，債務人一年所得利潤可能都無法支付到期利息，當債務到期需要清償時，債務人或者選擇拆東墻補西墻，吸收新的高息本金來償還到期債務，或者干脆選擇“跑路”，一走了之。

三、完善我國民間借貸風險規(guī)制制度的合理進路

在正規(guī)金融又暫時無法滿足各類市場主體融資需求的情形下，我們必須承認、肯定民間借貸的合法地位。但是，民間借貸風險成因的多元化，決定了民間借貸風險不完全屬于市場風險。因此，單靠市場這只“無形之手”，無法有效規(guī)制這種風險。政府這只“有形之手”，應當有所作為，具體而言，政府應當大力推進以下三個方面工作：

1.優(yōu)化體制：穩(wěn)步推進金融體制的市場化、國際化改革。民間借貸風險凸顯出現(xiàn)行金融體制中二元金融體制、金融市場化改革滯后等問題的嚴重性。當務之急是要以規(guī)制民間借貸風險為契機，加快推進金融體制改革步伐，拓寬流動性通往實體經濟的渠道。一是要盡快消除二元金融結構，取消價格、匯率、利率的雙軌和二元制，建立統(tǒng)一的市場機制和價格信號，從體制上鏟除誘發(fā)尋租行為的土壤。二是利用以政策金融與市場金融兩個抓手進一步完善中小企業(yè)信貸體系，積極扶持中小企業(yè)政策性金融體系，大力發(fā)展市場化中小銀行體系；三是打破體制壁壘，引導民間資本進入正規(guī)金融體制，促進金融機構股權結構的多元化，建立多所有制、多層次的銀行體系，激發(fā)金融機構的市場活力；四是堅持市場化改革的基本取向，積極穩(wěn)妥地推進利率、匯率的市場化，以進一步釋放金融體系活力，有效分散金融風險，并為實體經濟轉型和發(fā)展提供強有力的金融支持。

2.完善制度：制定《民間借貸法》作為規(guī)范民間借貸的基本法。雖然在涉及民間借貸一些具體問題的處理上，學界與實務界還存在一些爭議。但大家同時又認為，作為對正規(guī)金融的必要的、有益的補充，民間借貸必將在相當長的時期內存在。換言之，對民間借貸的調整與規(guī)制，不是一時之需，也不是權宜之計，而應當立足長遠，著眼全局。為此，在立法模式的選擇上，應當采集中立法模式，制定一部《民間借貸法》作為規(guī)范民間借貸的基本法，原因有三：一是該模式可以對民間借貸的定義、借貸主體的準入條件、借貸資金的來源、資金的去向以及利率的限制、財務制度和風險控制制度、監(jiān)管機構及其職責、相關主體的法律責任等等一系列內容作出統(tǒng)一安排，使法律之力及于民間借貸的各類主體、各個環(huán)節(jié)、各類行為；二是有利于避免分散立法模式之下的不同規(guī)則之間的矛盾與沖突現(xiàn)象的發(fā)生，實現(xiàn)法律規(guī)定與司法調整的統(tǒng)一性，增強法律對行為人的指引與威懾功能。

為了提高《民間借貸法》的針對性及其實施效果，應重點設計好以下幾個制度：

一是強化民間借貸監(jiān)管制度。民間借貸監(jiān)管制度的完善應當同時兼顧理念、規(guī)范和技術三個維度。(1)應推行疏堵并舉、民主管理與從嚴執(zhí)法并重的監(jiān)管理念，在摸清民間借貸現(xiàn)狀的基礎上，進行分類指導、疏堵并舉，除了從嚴處罰違法民間借貸之外，應從制度上保障民主管理的實施，發(fā)揮民間借貸領域的行業(yè)協(xié)會的自理作用。(2)在規(guī)范設計層面，一要通過廢立改等途徑完善監(jiān)管規(guī)范體系；二要做到規(guī)范的相對穩(wěn)定、統(tǒng)一，不能政出多門、早令夕改，以給當事人明確的規(guī)則預期；三要要嚴格執(zhí)法，正如貝卡利亞所言，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”。(3)在監(jiān)管技術層面，監(jiān)管者作為公共治理組織，不僅有義務制定和修改規(guī)則，還應當承擔起信息、中介、評估、平臺等基礎設施建設，以避免借貸者和放貸者之間的信息不對稱；同時，監(jiān)管者還應當將一些微觀層面的規(guī)范性文件轉化為讓民間借貸當事人看得明白、方便操作的技術方案。

二是完善民間借貸信用擔保制度。早期的民間借貸是一種內生于民間的、自發(fā)的融資形式，其往往基于地緣、血緣等社會關系而產生，因而一般不需要債務人提供擔保。但隨著中小企業(yè)融資困難的加劇、民間借貸利率的畸高化，民間借貸逐漸擴展至陌生人社會，在這種情況下，擔保問題就成為事關民間借貸風險控制的突出問題。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，民間借貸的擔保形式包括保證、抵押和質押三種。但是，這三種傳統(tǒng)擔保方式均存在一定缺憾，難以滿足民間借貸當事人的需要。從民間借貸的運作模式看，信用保證是一種高效率、低成本的擔保方式。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等七部委制定了《融資性擔保公司管理暫行辦法》及八個配套文件，對融資性擔保公司的設立條件、業(yè)務范圍、經營規(guī)則和風險控制、法律責任等作出了明確規(guī)定，對于規(guī)范民間借貸擔保行為，預防與化解民間借貸風險具有積極的作用。

同時，應建立作為信用擔保配套的保證保險制度，即融資性擔保公司與有資質的保險公司簽訂保險合同，由保險公司對融資性擔保公司保證擔保范圍內的債務承擔保險責任，其承保的風險為融資性擔保公司是否承擔保證責任以及承擔多大范圍的保證責任的不確定性。投保人、被保險人均為融資性擔保公司，承保人為保險公司。當發(fā)生承保的保險事故時，保險公司負責按相應條款向融資性擔保公司理賠。由于保險公司承擔了一定的還款風險，投保人需要繳納相應的保費。

三是建立民間借貸信息征集與風險預警制度。首先，民間借貸監(jiān)管主體應建立風險管理技術平臺，建立民間借貸信息征集與發(fā)布系統(tǒng)。這個系統(tǒng)至少應包括以下三個方面的內容：(1)建立民間借貸信息庫，監(jiān)測并收集資金來源與規(guī)模、資金投向、盈利狀況、利率水平、借貸期限、借款形式、擔保形式、借款償還情況等信息，尤其是民間借貸利率的變動情況，應予以重點關注。(2)建立風險評估機制，對民間借貸風險評估的方法可以借鑒國務院國有資產監(jiān)督管理委員會2006年印發(fā)的《中央企業(yè)全面風險管理指引》對風險評估的有關規(guī)定，即運用定性和定量方法相結合，通過風險辨識、風險分析、風險評價三個步驟來完成風險評估。定性方法可采用問卷調查、集體討論、專家咨詢、情景分析、政策分析、行業(yè)標桿比較、管理層訪談等。通過使用風險計量模型、數(shù)理模型等先進工具對風險進行定量分析，以求預判風險的可能發(fā)展趨勢。(3)建立信息發(fā)布機制，即根據(jù)監(jiān)測的數(shù)據(jù)以及評估結果，將包括風險在險價值(VAR)、客戶違約概率(PD)、違約損失率(LGD)及預期損失(EL)等信息向社會公眾公示。

其次，縣級以上民間借貸監(jiān)管主體應當建立民間借貸公共監(jiān)測預警機制，組織制定預警方案。在前述風險評估的基礎上，找準危機風險源和危機征兆等信息，并對信息進行進行再次整理和歸類、識別和轉化，以決定是否發(fā)出危機警報和危機警報的級別，監(jiān)管機構在收到警報之后，依法及時公布預警信息，啟動應急措施，以最大限度減少損失，維護當事人合法權益以及金融秩序的穩(wěn)定。

四是強化民間借貸責任追究制度。民間借貸行為是民事主體作出的、以處分相應財產為內容的民事行為，當事人依法享有相當?shù)囊馑甲灾螜?。但是，民間借貸是柄雙刃劍，對經濟發(fā)展的影響好壞兼具。為抑制民間借貸的消極作用，我國已出臺了包括民事法律、行政法律、刑事法律在內的一系列規(guī)范性文件以調整民間借貸行為。當民間借貸主體的行為超越了有關法律設定的權利邊界時，當事人就要承擔相應的法律后果，從責任形態(tài)看，該后果包括民事責任、行政責任以及刑事責任。

關于民間借貸責任追究，我國已經有部分法律法規(guī)等規(guī)范性文件作出了零散規(guī)定，主要存在于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》以及最高人民法院、中國人民銀行發(fā)布的一些解釋、通知之中。這些規(guī)范性文件在維持民間借貸秩序、維護民間借貸當事人合法權益等方面都發(fā)揮了重要的作用。但也存在一些亟待解決的問題。譬如，對高利貸行為的制裁力度不足、對民間借貸監(jiān)管主體的責任追究制度可操作性不強、罪與非罪之間的界限不夠清晰等等，影響了責任追究制度的威懾效力，弱化了罪人追究制度的制裁功能。

3.創(chuàng)新機制：重視發(fā)揮民間借貸領域的行業(yè)協(xié)會的自律作用。我國現(xiàn)行民間借貸具有參與人數(shù)多、資金規(guī)模大、發(fā)展速度快等特點，由于體制機制以及制度建設方面的原因，政府的監(jiān)管尚存在諸多困難與不足。相反，民間借貸主體之間的地緣、親緣性，以及民間借貸行為的局域性，為民間借貸行業(yè)協(xié)會的建立提供了良好的社會基礎。

行業(yè)協(xié)會屬于非政府組織。相對于市場調節(jié)和國家干預，行業(yè)協(xié)會在民間借貸風險規(guī)制方面具有不可取代的獨特優(yōu)勢。一方面，行業(yè)協(xié)會掌握著全面真實的借貸信息，且其運行成本大部分由會員企業(yè)分擔，因此能夠減少因信息不對稱而引發(fā)的政府決策失誤，降低了公共行政開支。另一方面，行業(yè)協(xié)會自律章程源自會員之間的談判、協(xié)商和妥協(xié)，承載著當事人的合意，屬典型的內部規(guī)則，往往能得到會員的認同、遵守，其運行具有效率高、成本低的優(yōu)勢。因此，應當鼓勵、引導民間借貸參與者成立行業(yè)性自治組織，通過制定協(xié)會章程等方式規(guī)范、約束會員們的行為。

四、結論

作為正規(guī)金融的補充，民間借貸在促進民事主體財產權利的實現(xiàn)、推動金融資源不斷優(yōu)化配置、倒逼金融產品創(chuàng)新與制度創(chuàng)新等方面發(fā)揮了重要作用。但是，有陽光的地方，就會有陰影，我們必須清醒地認識到民間借貸可能引發(fā)的風險，并提前作出預判與安排，以較低的成本實現(xiàn)對民間借貸風險的法律規(guī)制。

民間借貸風險非一方之力之功，其形成與爆發(fā)既源于金融體制上的一些不合理因素、也源于民間借貸制度設計層面的原因，因此，對民間借貸風險的規(guī)制也必須多管齊下。當然，其重中之重應當是金融體制的改革以及有關規(guī)制制度的完善。

有民間借貸，就會有民間借貸風險。我們所能做的，不是要消滅民間借貸風險，而是將民間借貸風險控制在一個合理范疇內，即國家金融秩序所能容納、當事人所能承受的范圍內。要實現(xiàn)這一目標，消除二元金融結構，大力推進金融體制國際化、市場化改革，形成滿足不同民事主體融資需求的多層次金融市場體系，當是不二之選。

注：

①Small scale Enterprises in kenya: An Ampirical Assessment , African Economic Research Consortium Research Paper 111, Nairobi.

②Kropp , E. et al ,1989 , Linking Self-help Groups and Banks in Developing Countries , Escborn : GTZ-verlag.

③Kratnen, J.P. and R.H. Schmidt , 1994, Developing Finance as Institution Buklding , Boulder , San Francisco an Oxford :Westview.

④陳鋼：《民間借貸的主要風險及法律治理探究》，《福建金融》2013年第4期；王維：《民間借貸風險的成因、表現(xiàn)及防范措施》，《現(xiàn)代經濟信息》2013年第17期；史文蕾：《民間借貸過程中社會交換的風險研究》，《社科縱橫》2013年第2期。

⑤張寧：《試論非正式金融》，《當代財經》2002年第11期。

⑥姜旭朝：《中國民間金融》，山東人民出版社，1996；鄭敗、王龍鋒、肖云：《論中小企業(yè)與民間金融的和諧發(fā)展》，《企業(yè)經濟》2006年第3期；杜朝運：《民間非正規(guī)金融的成因與治理思路》，《統(tǒng)計與預測》2003年第3期；張建軍：《從民間借貸到民營金融產業(yè)組織與交易規(guī)則》，《金融研究》2002年第10期。

⑦岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點及立法建議》，《中國法學》2011年第5期。

⑧在實務中，主要包括以聯(lián)營、委托理財、債券買賣、融資租賃、投資協(xié)議、存單、補償貿易等之名行借貸之實的變異行為。

⑨龍著華：《一般有效，里外無效：非金融機構企業(yè)之間借款合同效力的應然安排》，《社會科學》2011年第11期。

⑩近年來，刑法對非法集資的規(guī)制愈來愈嚴厲。2011年1月4日施行的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》降低了非法集資行為的入罪門檻；2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》廢止了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等犯罪的死刑，唯獨在金融詐騙罪中保留了集資詐騙罪的死刑。

〔責任編輯：李杏〕

TheLegalRegulatingontheRiskofthePrivateLending

LongZhuhua

As a beneficial supplement of the formal financial pattern, the private lending plays an important role in the aspect of providing folk financing service , promoting the development of small and medium-sized enterprises .Due to various reasons such as system, institutional, regulatory, the private lending is faced with the risk directly and indirectly . The strength of the market are not enough to resolve these risks, under this situation, the government should use his visible hand to play a role on the system, mechanism to reinforce and perfect the regulation of the private lending risks.

private lending; risk types; risk causes; legal regulation

*本文是廣東省哲學社會科學基金項目“民間借貸的規(guī)制模式與規(guī)制重點”(GD13CFX03)的階段性成果。

龍著華，廣東外語外貿大學法學院教授、副院長 廣州 510420

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1001-8263(2014)11-0081-08