夏吟蘭

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

在中國民法法典化的進(jìn)程中，有關(guān)婚姻家庭法①我國婚姻家庭法領(lǐng)域的基本法是現(xiàn)行婚姻法，但學(xué)界普遍認(rèn)為，婚姻法無法涵蓋其調(diào)整的對象——婚姻家庭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)改為婚姻家庭法。故本文只在涉及現(xiàn)行《婚姻法》或1950年《婚姻法》、1980《婚姻法》時使用婚姻法，其余均使用婚姻家庭法。在民法體系中的地位與作用，婚姻家庭法與民法總則、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等其他民事法律規(guī)范的關(guān)系等問題一直有各種不同的聲音。本文旨在通過分析新中國婚姻法在民法體系中地位之演進(jìn)變化、婚姻家庭法調(diào)整對象的倫理屬性、婚姻家庭法與民法其他部門法之區(qū)別，以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性論證婚姻家庭法在民法體系中所具有的相對獨立性。民法典體系下的婚姻家庭法的修訂應(yīng)當(dāng)充分考量其立法的價值定位，重視和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的價值觀和倫理屬性，以促進(jìn)和保障婚姻家庭功能的有效發(fā)揮。

一、新中國婚姻法經(jīng)歷了從獨立法律部門到回歸民法典體系的進(jìn)程

新中國成立至今，婚姻法在民法體系中的地位可以劃分為三大歷史階段:第一個歷史階段是1950年婚姻法頒布之后的獨立法律部門時期;第二個歷史階段是1986年民法通則頒布之后對婚姻法的地位引起廣泛討論時期;第三個歷史階段是本世紀(jì)初立法機關(guān)再次組織學(xué)者進(jìn)行民法典草案的編篡和討論，婚姻家庭法作為民法典的組成部分成為主流觀點時期。

(一)1950年《婚姻法》標(biāo)志著婚姻法作為獨立法律部門的地位

1950年《婚姻法》是新中國成立之后，廢除了國民政府時期頒布的“六法全書”和“偽法統(tǒng)”后頒布的第一個重要的基本法律，肩負(fù)著新中國法律“廢舊立新”的法律拓荒者的重任。此時，作為社會主義陣營的中國在立法體系和法學(xué)理論上全面學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的模式。1950年《婚姻法》，以革命根據(jù)地的《中華蘇維埃共和國婚姻法》為基礎(chǔ)，在立法體例上效仿蘇俄婚姻家庭法典，將調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律從民法中分離出來，作為一個獨立的法律部門。

1917年11月7日蘇聯(lián)革命勝利以后，于1918年9月16日頒布了《蘇俄婚姻、家庭和監(jiān)護(hù)法典》，它是大陸法系第一部從民法典中獨立出來的婚姻家庭法典，包括婚姻關(guān)系、親子關(guān)系以及其他親屬間的關(guān)系、監(jiān)護(hù)、保佐、戶籍登記等內(nèi)容。這一立法模式曾被視為社會主義婚姻家庭立法模式，并在二戰(zhàn)后的社會主義陣營的國家中被普遍效仿。①如1947年之后先后頒布的《德意志民主共和國家庭法典》、《羅馬尼亞人民共和國家庭法典》及《保加利亞人民共和國人與家庭法》等。

前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，家庭法脫離傳統(tǒng)民法體系的主要原因:一是調(diào)整對象的不同，民法的調(diào)整對象主要是財產(chǎn)關(guān)系，而家庭法調(diào)整的對象主要是婚姻、血緣、收養(yǎng)及收留教養(yǎng)兒童而發(fā)生的親屬關(guān)系;二是調(diào)整的范圍不同，在社會主義國家的家庭中，財產(chǎn)關(guān)系不是主要的和基本的關(guān)系，雖然家庭還保有一些經(jīng)濟職能，但它不是社會的基本經(jīng)濟單位，因此，處理婚姻家庭關(guān)系需要一些與民法規(guī)范不同的規(guī)范。家庭法權(quán)關(guān)系代表著人身與財產(chǎn)法權(quán)關(guān)系的密切結(jié)合，父母、子女間的撫養(yǎng)關(guān)系與血統(tǒng)關(guān)系相聯(lián)，夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系則與婚姻關(guān)系相聯(lián)，對于這些法權(quán)關(guān)系，不能離開人身關(guān)系來研究它們。由于婚姻家庭關(guān)系是如此的特殊，因此不能把它劃歸為由民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系。②參見［蘇］斯維爾特洛夫著:《蘇維?；橐觯彝シā?，方成譯，作家書屋1954年版，第30－31頁。簡而言之，他們認(rèn)為計劃經(jīng)濟體制下的家庭已經(jīng)喪失經(jīng)濟職能，與社會經(jīng)濟生活無關(guān)，婚姻家庭關(guān)系不是商品經(jīng)濟關(guān)系，不能劃歸民法的調(diào)整范疇，因而在立法體例和學(xué)科設(shè)置上均稱之為婚姻家庭法。③參見巫昌禎、夏吟蘭主編:《婚姻家庭法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第27頁。

中國的法學(xué)界受此影響深遠(yuǎn)，在《民法通則》出臺之前，婚姻家庭法一直被認(rèn)為是獨立的法律部門，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以獨立法律部門的基本法形式存在的。中國有學(xué)者在論及婚姻家庭法在不同法律體系中的地位時認(rèn)為，以前蘇聯(lián)為代表的社會主義婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法從身份到契約的運動。以婚姻家庭法為主要內(nèi)容的親屬法之所以成為資產(chǎn)階級民法的附庸，這同他們把婚姻家庭關(guān)系從屬于私有財產(chǎn)關(guān)系，把親屬法上的許多行為看成契約行為是分不開的。在社會主義制度下，婚姻家庭關(guān)系主要是一種具有特殊性質(zhì)的人身關(guān)系。當(dāng)然，這種人身關(guān)系是由享有平等權(quán)利、處于平等地位的社會成員因婚姻家庭而發(fā)生的，因此，社會主義的婚姻家庭關(guān)系同奴隸制、封建制下的人身依附關(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別。④參見楊大文主編:《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第15－16頁。

(二)1986年《民法通則》的頒布引起對婚姻法地位的廣泛討論

1986年4月12日頒布《民法通則》，以概括的形式彰顯了我國對部分婚姻家庭關(guān)系的確認(rèn)，對婚姻家庭基本權(quán)利的保護(hù)。第2條明確規(guī)定:“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”;第103條規(guī)定:“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”;第104條規(guī)定:“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)”。此后，對于婚姻法是否應(yīng)當(dāng)作為民法體系的組成部分在學(xué)界展開了廣泛的討論，主要有兩種完全對立的觀點，有學(xué)者認(rèn)為:《民法通則》頒布以后，婚姻家庭法與民法的關(guān)系在立法體制上得到了解決，確定了婚姻家庭法作為民法的組成部分。十分清楚，婚姻法領(lǐng)域中的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，正是發(fā)生在作為平等主體的公民之間的?！睹穹ㄍ▌t》列舉的民事權(quán)利中包括婚姻自由等權(quán)利，同時還在第八章中規(guī)定了涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用問題。由此可見，從我國的立法體制來看，婚姻法是廣義的民事法律的組成部分。⑤參見楊大文主編:《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第52頁。但也有學(xué)者認(rèn)為:婚姻法作為獨立法律部門是我國的立法傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)予以堅持。⑥參見李洪祥:《我國親屬法應(yīng)當(dāng)回歸未來民法典》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2011年第2期卷。甚至有學(xué)者認(rèn)為，在有關(guān)婚姻法在法律體系中的地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法論，存在論證謬論，研究視角單一以及脫離社會實際生活等可商榷之處，故導(dǎo)致說服力不足。

中國近現(xiàn)代的民事立法以大陸法系為藍(lán)本，①1910年完成的《大清民律草案》，是中國以大陸法系為藍(lán)本制定的第一部民法法典式立法，標(biāo)志著中國民法現(xiàn)代化進(jìn)程的開端，并為1926年北洋政府的《民國民律草案》、1930年的南京國民政府的《民法典》所承繼。新中國之后的民法法典化進(jìn)程仍在路上，尚未完成。民法法典化是中國近現(xiàn)代以來法律人的追求，婚姻家庭法作為民法典的組成部分是大陸法系民法典的傳統(tǒng)。大陸法系民法典主要淵源于羅馬法的《法學(xué)階梯》與《學(xué)說匯篡體系》，并在近現(xiàn)代歐洲逐漸發(fā)展為以《法國民法典》為代表的法學(xué)階梯體系派和以《德國民法典》為代表的潘得克吞體系派，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷蘭民法典》等法典兼具體例完整，邏輯嚴(yán)密，注重法律倫理，保護(hù)家庭關(guān)系的人法優(yōu)先的特點，他們均將親屬法作為民法典體系中的重要章節(jié)。

大陸法系親屬法在民法典體系中始終占有重要地位，現(xiàn)代意義上的民法親屬編已不再視婚姻關(guān)系為金錢關(guān)系的附庸，將子女作為家長權(quán)利的客體，在邏輯結(jié)構(gòu)和法律規(guī)定中逐漸發(fā)展為以權(quán)利主體為本位，突出“人”的地位和尊嚴(yán)，保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中的弱者利益，并將關(guān)于人和家庭的法律置于財產(chǎn)法之前，凸顯人法的重要性。②《意大利民法典》與《荷蘭民法典》均將“人與家庭法”列為民法典的第一章。而這也正符合我國婚姻家庭法的宗旨和目標(biāo)。

(三)21世紀(jì)初的民法典草案編纂活動基本確立了婚姻法回歸民法典的路徑

2002年全國人大法工委組織編寫的民法典草案③巫昌禎會長帶領(lǐng)中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會的團(tuán)隊起草了民法典草案中的《婚姻家庭編》與《繼承編》。以及不同學(xué)者團(tuán)隊出版的不同版本的民法典草案建議稿④參 見有關(guān)民法典草案的三個版本:梁慧星:《中國民法典草案建議稿》，法律出版社，2003年版;王利明:《中國民法典草案建議稿及說明》中國法制出版社，2004年版;徐國棟:《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。都將婚姻法作為獨立篇章，盡管對章節(jié)體系的安排仍有不同意見，但婚姻家庭法作為民法典的組成部分已經(jīng)為學(xué)術(shù)界的大多數(shù)學(xué)者和立法部門所認(rèn)同。江平教授在《制定民法典的幾點宏觀思考》一文中指出:“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調(diào)整的市民社會關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活:一類是人類為了滿足自身生產(chǎn)物質(zhì)需求的經(jīng)濟關(guān)系，一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系。”⑤江平:《制定民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1999年第3期。梁慧星教授也認(rèn)為:“民法調(diào)整民事生活關(guān)系，或者說民法是調(diào)整民事生活關(guān)系的基本法?！袷律羁煞譃閮蓚€領(lǐng)域，一個是經(jīng)濟生活，另一個是家庭生活。如果講關(guān)系，一個是經(jīng)濟生活關(guān)系，另一個是家庭生活關(guān)系。”⑥梁慧星:《為民法典而戰(zhàn)斗》，法律出版社2002年版，第28頁?；橐黾彝シ▽W(xué)者也大多持支持的態(tài)度，如巫昌禎教授認(rèn)為:在2001年修改婚姻法的過程中，經(jīng)過醞釀，(婚姻法學(xué)者與立法機關(guān))在兩個問題上達(dá)成了共識:一是采用立法部門提出的思路——兩步到位，二是婚姻家庭法將作為民法的一個部分——回歸民法?！雹呶撞?《民法法典化與離婚制度的完善》，載《山東大學(xué)法律評論》2003年第3期。楊大文教授也認(rèn)為:民法通則問世后，已從立法體制上將婚姻家庭法作為民法的組成部分?；橐黾彝リP(guān)系是作為平等主體的自然人之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，自應(yīng)列入民法的調(diào)整對象。⑧參見楊大文主編:《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1987年6月版，第52頁。

婚姻家庭法在法律體系上歸位于民法，反映了婚姻家庭法與民法的本質(zhì)聯(lián)系和邏輯關(guān)系。婚姻法與民法在本質(zhì)上都屬于私法，調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，換言之，其調(diào)整的對象是私人之間所發(fā)生的以主體私人利益或獨立自我利益為內(nèi)容的“私的關(guān)系”。其重要作用之一是建立權(quán)利體系，確認(rèn)和保障公民私權(quán)。⑨參見江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第3－4頁。在這個意義上我們可以說，婚姻家庭法和民法的一切制度都是以權(quán)利為軸心建立起來的，民法所規(guī)定的權(quán)利的主體、行使權(quán)利的方式、權(quán)利的種類、權(quán)利保護(hù)的方式、權(quán)利保護(hù)的時間限制等總則性規(guī)定，適用于婚姻家庭法，對婚姻家庭法具有包容性。因此，無論從我國民法的調(diào)整對象，還是從公私法的理論體系劃分而言，婚姻法作為民法體系中的部門法，不僅有利于維護(hù)私法體系的完整性，也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的價值導(dǎo)向和制度走向。

盡管民法典草案的編篡活動基本確立了婚姻法回歸民法的路徑，但對婚姻家庭法在民法典體系中的地位以及體系架構(gòu)甚至具體內(nèi)容又有不同的安排和表述。①參見有關(guān)民法典草案的三個版本:梁慧星:《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版;王利明:《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版;徐國棟:《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》，2000年第1期。在我國民法典體系中如何確定婚姻家庭法的地位，如何彰顯婚姻家庭法的身份法特點，充分考慮人法的特殊屬性，而不以商品經(jīng)濟的財產(chǎn)法規(guī)則直接適用于婚姻家庭法領(lǐng)域，是婚姻家庭法學(xué)者必須面對的課題。

二、婚姻家庭法調(diào)整對象的倫理屬性決定其在民法典體系中的相對獨立性

婚姻家庭法與民法調(diào)整的對象雖然都是平等的民事法律主體之間的關(guān)系，但婚姻家庭法所調(diào)整的對象與一般的民事主體不同，是人倫關(guān)系，具有鮮明的倫理性，且倫理道德與法律規(guī)范相互影響，相互作用。

(一)婚姻家庭法的倫理價值是由婚姻家庭關(guān)系的屬性所決定的

婚姻家庭法所調(diào)整的對象是婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系。婚姻家庭是以兩性關(guān)系與血緣聯(lián)系為其自然條件而形成的社會關(guān)系，是人類社會最基本的社會關(guān)系，具有自然屬性與社會屬性，因兩性關(guān)系而產(chǎn)生的自然繁衍以及親屬間的血緣聯(lián)系是人類社會得以延續(xù)和發(fā)展的最基本的人倫關(guān)系和社會基礎(chǔ)。

婚姻家庭的自然屬性是婚姻家庭賴以形成的自然因素。這些因素是與生俱來、客觀存在、難以改變的。因而，自然因素是婚姻家庭關(guān)系內(nèi)在的、固有的因素，是婚姻家庭關(guān)系形成的必要條件，也是婚姻家庭關(guān)系與其他社會關(guān)系相區(qū)別的重要標(biāo)志之一。因自然屬性而形成的自然選擇規(guī)律以及人倫秩序?qū)τ诨橐黾彝サ陌l(fā)展有著不容忽視的作用。人類通過對自然選擇規(guī)律的認(rèn)識，逐步排除直系血親和旁系血親間的近親結(jié)婚，使兩性關(guān)系和血緣關(guān)系的社會形式漸次從低級向高級發(fā)展，并確立了婚姻家庭制度。②參見［德］恩格斯:《家庭、私有制和國家的起源》，人民出版社1956年版，第28－80頁。

但人類社會與動物世界的根本區(qū)別不在于自然屬性，而在于社會屬性。人不是單個人固有的抽象物，是具有社會性的。人的社會屬性決定了婚姻家庭關(guān)系的社會屬性，決定了婚姻家庭制度的發(fā)展方向，推動了婚姻家庭制度在階級社會不斷地從低級向高級發(fā)展。婚姻家庭關(guān)系是社會的產(chǎn)物，同社會物質(zhì)關(guān)系、思想社會關(guān)系有著密切的聯(lián)系。以夫妻關(guān)系為例，從母權(quán)制社會原始的尊崇女權(quán)、男性走婚發(fā)展至父權(quán)制社會的男尊女卑、一夫多妻，再演進(jìn)至現(xiàn)代社會法律上的男女平等、一夫一妻，可以看到婚姻家庭制度是每一個社會每一個時代的風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德和法律規(guī)范化了的人類兩性結(jié)合與血緣關(guān)系的社會形式?！熬退枷氲纳鐣P(guān)系而言，作為婚姻家庭關(guān)系主體的個人，是被感情、道德及法律等因素聯(lián)結(jié)在一起的?；橐黾彝ブ械倪@些因素絕不是孤立存在的。一般而言，這些屬于思想社會關(guān)系的因素直接或間接地反映了物質(zhì)社會關(guān)系的要求，它們是同一定社會的上層建筑、意識形態(tài)相適應(yīng)的?！雹蹢畲笪闹骶?《婚姻家庭法》，人民大學(xué)出版社2006年5月版，第6頁。正如恩格斯所說:“一切以往的道德歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物?！雹堋恶R克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第134頁?；橐黾彝リP(guān)系的倫理性是性愛與親情的自然人倫關(guān)系受到社會認(rèn)可并得到社會保護(hù)而確立的親屬身份關(guān)系的規(guī)則和行為規(guī)范，因此，它是由婚姻家庭的自然屬性與社會屬性共同決定的。

(二)倫理性是婚姻家庭法的鮮明特征

人類社會的親屬身份人倫秩序在法律出現(xiàn)之前是由自然選擇規(guī)律進(jìn)化而成，繼而由倫理道德予以調(diào)整，逐漸演進(jìn)上升為由法律調(diào)整。正如我國臺灣學(xué)者陳琪炎所說:“親屬的身份共同生活關(guān)系秩序，是法律以前之人倫秩序的存在，至于法律乃不過是以這些實在的人倫秩序為所與的東西，而加以法律上規(guī)定而已?！雹蓐愮餮?《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第134頁?；橐黾彝シ膳c婚姻家庭倫理道德密切相關(guān)，倫理性是婚姻家庭法的鮮明特征，且倫理道德與法律規(guī)范相互影響，相互作用。

第一，婚姻家庭法的調(diào)整對象具有倫理性。婚姻家庭法的調(diào)整對象是夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、祖孫關(guān)系等具有愛情或親情的家庭成員間的親屬身份關(guān)系?；橐黾彝ナ腔谧匀环▌t而發(fā)生的社會關(guān)系，婚姻家庭成員間的親屬身份關(guān)系是社會最基本的倫理關(guān)系。夫妻之間相親相愛、相濡以沫，相互尊重，相互扶持;親屬之間血脈相連，親情相交，舔犢之情、天倫之樂是人世間最美好、最牽動人心的情感，最原始、最基本的倫理規(guī)則。尊敬和贍養(yǎng)老人，撫養(yǎng)和教育子女，扶助缺乏勞動能力沒有經(jīng)濟來源的家庭成員是為人類歷史上大多數(shù)國家所尊崇的倫理道德和善良習(xí)俗?；橐黾彝シ烧{(diào)整對象的倫理性決定了婚姻家庭法律必須具有人文關(guān)懷、人本主義的倫理性特點。

第二，婚姻家庭法與婚姻家庭倫理道德具有一致性。在任何社會中，不同主體(人或人群)的道德彼此之間都既有差異性又有共同性。這種共同性決定了每一社會都有一種占主導(dǎo)地位的道德觀念和道德標(biāo)準(zhǔn)。每一社會的法律與該社會占主導(dǎo)地位的道德之間都有著十分密切的關(guān)系。它們在內(nèi)容上相互滲透，在功能上相輔相成，共同發(fā)揮著調(diào)整社會關(guān)系和維護(hù)社會秩序的作用。①參見葛洪義主編:《法理學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第144頁。在人類社會漫長的歷史進(jìn)程中，婚姻家庭關(guān)系始終是社會的最基本單位，歷經(jīng)自然選擇規(guī)律、倫理道德及法律規(guī)范的調(diào)整，可以說有關(guān)婚姻家庭的法律規(guī)范，肇始于倫理道德，且與倫理道德規(guī)范相一致?；橐黾彝シㄊ欠苫牡赖拢赖禄姆?，二者相輔相成，互相促進(jìn)。古今中外，人們的婚姻家庭問題既受道德規(guī)范的調(diào)整，又受法律規(guī)范的調(diào)整。因為婚姻家庭問題不是純粹的“私事”，而是帶有社會意義的大事，它關(guān)系到民族的興旺、社會的進(jìn)步和人類的文明。在婚姻家庭中，道德是基礎(chǔ)，法律是保障?；橐黾彝シ傻闹饕厣唬驮谟谒哂絮r明的倫理性。法律上的每項規(guī)定，也是道德要求。②參見巫昌禎、李忠芳:《民法典婚姻家庭編通則一章的具體設(shè)計》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2002年第4期。

第三，婚姻家庭倫理道德對婚姻家庭立法具有補充性。在現(xiàn)代社會，法律是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系具有強制效力的重要手段，但婚姻家庭關(guān)系涉及倫理親情，錯綜復(fù)雜，法律不可能解決所有的婚姻家庭問題，法律不是萬能的。法律與道德相輔相成，共同調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，有助于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。而且，一個社會的法律，不管我們?nèi)绾谓缍?，它與包括道德倫理規(guī)范在內(nèi)的其他社會規(guī)范之間，具有某種深刻的支持關(guān)系。③參見何俊萍:《論婚姻家庭領(lǐng)域道德調(diào)整與法律調(diào)整的關(guān)系》，載《政法論壇》2000年第3期。法律調(diào)整的范圍相對于道德而言更為狹窄，法律制定的規(guī)范往往是人們必須遵守的最基本的道德規(guī)范，這些最基本的道德規(guī)范上升為法律，依靠法律的強制性履行，以確保社會的基本秩序。同時，對婚姻家庭生活中法律未規(guī)定或不適宜規(guī)定的部分，由倫理道德進(jìn)行調(diào)整，依靠社會輿論制約和個人內(nèi)心的堅守自覺自愿的履行。因此，婚姻家庭倫理道德對婚姻家庭立法具有補充性，二者相輔相成，共同調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。

(三)我國婚姻家庭法中所蘊含的倫理道德

我國婚姻法充分體現(xiàn)了我國現(xiàn)代社會婚姻家庭關(guān)系中占據(jù)主流的倫理道德觀念。1950年《婚姻法》徹底廢除了以“包辦買賣婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫權(quán)統(tǒng)治、家長專制，漠視子女利益”④馬起:《中國革命與婚姻家庭》，遼寧人民出版社1959年版，第65－68頁。為特征的宗法家族制度，向全世界莊嚴(yán)宣告中國婚姻家庭制度的新時代已經(jīng)來臨，“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益”四大原則從此成為中國婚姻家庭立法的基本旋律，成為婚姻家庭主流的倫理道德觀念。特別是2001年修訂后的《婚姻法》，將“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重;家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦文明的婚姻家庭關(guān)系”作為倡導(dǎo)性條款明確在總則當(dāng)中，體現(xiàn)了婚姻家庭立法通過在法律上肯定主流的倫理道德觀念，以引領(lǐng)婚姻家庭倫理道德觀念的發(fā)展趨勢。從這個意義上講，我國的婚姻家庭法律對婚姻家庭倫理道德的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。

婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孫關(guān)系等家庭成員關(guān)系是人類社會最原始最基本的社會關(guān)系，是一切社會關(guān)系賴以形成的基礎(chǔ)，如何確定夫妻之間以及家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不僅事關(guān)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，涉及當(dāng)事人個人身份關(guān)系的變更與幸福，也事關(guān)社會制度的穩(wěn)定與和諧，涉及社會公共利益與社會的幸福指數(shù)?，F(xiàn)代社會的婚姻家庭制度，根植于人格獨立、婚姻自由，但仍然具有維護(hù)人倫秩序、撫養(yǎng)子女健康成長、贍養(yǎng)老人安度晚年的社會性功能?；橐黾彝シň褪且l(fā)揮法律的導(dǎo)向與指引功能，通過明確婚姻雙方和家庭成員的責(zé)任，進(jìn)一步弘揚文明進(jìn)步的婚姻家庭倫理道德觀念，維護(hù)社會主義婚姻家庭制度。

家庭是以婚姻、血緣和共同生活為紐帶而形成的親屬團(tuán)體，具有同財共居的特點。家庭成員在情感、生活和工作等方面互相關(guān)心、互相幫助、互相支持、互敬互愛，是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是家庭對個人、對社會所承擔(dān)的不可替代的重要職能。維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系既是對婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的出發(fā)點，也是這種法律調(diào)整所追求的倫理價值目標(biāo)。①參見夏吟蘭主編:《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2010年版，第48－49頁。因此，在堅持人格獨立的前提下，我國婚姻法所設(shè)立的以人身關(guān)系為前提的財產(chǎn)關(guān)系均以有利于夫妻、親子以及其他家庭成員共同生活的團(tuán)體主義為價值追求。夫妻之間、父母子女之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，且為無條件的生活保持義務(wù)，扶養(yǎng)人必須在自己的能力范圍之內(nèi)履行義務(wù)，確保被扶養(yǎng)人與自己的生活水平相當(dāng)。法定繼承制度與扶養(yǎng)制度密切相關(guān)，第一順位的法定扶養(yǎng)人父母、子女、夫妻之間是第一順序法定繼承人，第二順位的法定扶養(yǎng)人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二順序法定繼承人。夫妻間的法定財產(chǎn)制為婚后所得共同制，設(shè)立的目的是為了維持夫妻和家庭的共同生活、鼓勵夫妻間相互扶助、同甘共苦，增強家庭的凝聚力，實現(xiàn)養(yǎng)老育幼的經(jīng)濟職能。顯然，親屬之間的身份關(guān)系不是出于功利目的而創(chuàng)設(shè)和存在的，而由親屬身份所派生的財產(chǎn)關(guān)系也不體現(xiàn)直接的經(jīng)濟目的，它所反映的主要是家庭成員共同生活和家庭職能的要求，不具有等價有償?shù)男再|(zhì)，更強調(diào)夫妻之間、家庭成員之間是利益共同體，提倡分享、利他和奉獻(xiàn)精神。

我國婚姻法所體現(xiàn)和蘊含的倫理道德觀念是被社會所普遍認(rèn)可的最基本的倫理道德觀念，是每個社會成員都應(yīng)當(dāng)遵守的有關(guān)婚姻家庭關(guān)系的核心價值，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善婚姻家庭法律，強化公權(quán)力的介入力度，嚴(yán)格執(zhí)法，保護(hù)婚姻家庭關(guān)系，同時，還應(yīng)加大倫理道德的社會監(jiān)督作用，從而強化人們堅守婚姻家庭倫理道德底線的內(nèi)心信念。

三、婚姻家庭法與民法其他部門法之區(qū)別決定其在民法典體系中的相對獨立性

婚姻家庭法作為民法典的組成部分，宏觀上與民法聯(lián)系緊密:“在調(diào)整對象的外延上，婚姻家庭法與民法具有同一性;在調(diào)整對象的內(nèi)涵上，婚姻家庭法與民法具有一致性，兩者構(gòu)成了‘私法’的完整內(nèi)容;在法的作用上，婚姻家庭法與民法具有統(tǒng)一性;在現(xiàn)代市民社會中，身份關(guān)系漸趨弱化，婚姻家庭法在原則上不斷向民法靠近?！雹趨⒁姉畲笪?、馬憶南:《新中國婚姻家庭法學(xué)的發(fā)展及我們的思考》，載《中國法學(xué)》1998年第6期。的確，民法的調(diào)整對象、基本原則、一般性規(guī)范等宏觀抽象、具有指導(dǎo)性的立法理念和價值取向決定了民法與婚姻家庭法的基本關(guān)系。

但是，婚姻家庭法與民法的其他部門法如物權(quán)法、合同法、侵權(quán)行為法等則是并列的關(guān)系，是共性與個性、一般與特殊的關(guān)系，婚姻家庭法作為調(diào)整親屬身份關(guān)系的法律與其他民事法律調(diào)整之財產(chǎn)關(guān)系的法律相比，具有其身份法的固有特點，并決定了婚姻家庭法在民法體系中的相對獨立性。如果我們將私法體系大致劃分為身份法與財產(chǎn)法兩大類，作為身份法的婚姻家庭法與作為財產(chǎn)法的民法其他部門法的區(qū)別主要有三:

(一)調(diào)整對象的主體與適用原則不同

婚姻家庭法與民法其他部門法的首要區(qū)別是調(diào)整對象的性質(zhì)和調(diào)整方法的不同?；橐黾彝シㄋ{(diào)整的對象是具有特定親屬身份關(guān)系的主體，他們之間因身份關(guān)系的存在而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因身份關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系，是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，從屬于身份關(guān)系的，是身份關(guān)系所引起的相應(yīng)法律后果。以夫妻財產(chǎn)制為例，夫妻關(guān)系的締結(jié)是夫妻財產(chǎn)制度產(chǎn)生的前提，夫妻關(guān)系的解除也必然導(dǎo)致夫妻財產(chǎn)制度的終止。盡管現(xiàn)代社會財產(chǎn)關(guān)系在親屬關(guān)系中的重要性提高，但財產(chǎn)關(guān)系依附于身份關(guān)系的本質(zhì)并未發(fā)生變化?！坝H屬的身份是與特定的身份人所結(jié)合之固有的法律上地位。而身份權(quán)系僅淵源于此種地位，而別無其他發(fā)生原因(譬如:讓與、繼承)者，是故身份權(quán)自無為身份行為之客體之性格，反而在身份法秩序上，寧可說是帶有主體的性格者也。然財產(chǎn)法上之物，是與財產(chǎn)法上之人，在本質(zhì)上，兩無關(guān)聯(lián)的外在的存在，故其應(yīng)為財產(chǎn)法上行為之客體，亦屬當(dāng)然?！雹訇惼逖?《親屬、繼承法基本問題》，臺灣瑞明印刷廠1980年版，第12頁。

身份關(guān)系的發(fā)生、變動、消滅取決于感情、血緣、習(xí)俗及法律規(guī)定，夫妻關(guān)系、親子關(guān)系以及收養(yǎng)關(guān)系概莫能外。如基于出生而產(chǎn)生的親子血緣關(guān)系，非一方死亡不得解除。具有特定親屬身份關(guān)系的當(dāng)事人具有相互間的扶養(yǎng)關(guān)系，大多同財共居，有共同利益，他們是利益共同體。因此，身份法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能依當(dāng)事人意志隨意處分，不以利害得失為轉(zhuǎn)移，如夫妻之間，親子之間的法定扶養(yǎng)義務(wù)既不可拋棄也不得轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人之間不得以契約的方式相互免除扶養(yǎng)義務(wù)?；橐黾彝シㄖ袕娭菩砸?guī)范較多，以男女平等、保護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益為基本原則，國家為保護(hù)家庭中弱者的利益，實現(xiàn)實質(zhì)正義，公權(quán)力的干預(yù)范圍較廣且深。而民法所調(diào)整的主體是一切具有平等屬性的自然人和法人，一般財產(chǎn)法規(guī)范的是財產(chǎn)的歸屬和利用關(guān)系。因此，民法中的一般財產(chǎn)關(guān)系以私權(quán)神圣、公平自愿、自由平等為原則，反映市場經(jīng)濟條件下，民事主體之間商品交換的需求。

(二)社會功能與性質(zhì)不同

婚姻家庭法與民法其他部門法之第二個區(qū)別是社會功能與性質(zhì)的不同。婚姻家庭法具有調(diào)整對象的倫理性與相對穩(wěn)定性的特征，婚姻家庭法的倫理性是由婚姻家庭關(guān)系所固有的倫理性決定的。夫妻相愛，父慈子孝、天倫之樂是基于人性的倫理關(guān)系，是人的本性使然。受道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等因素的影響較多，它不同于以物質(zhì)利益交換為目的的經(jīng)濟關(guān)系，具有深刻的精神內(nèi)涵和人本主義的倫理色彩，而這種倫理性決定了婚姻家庭關(guān)系具有相對穩(wěn)定性?；橐黾彝シǖ男再|(zhì)是身份法，其社會功能是保護(hù)婚姻家庭關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利，養(yǎng)老育幼，維護(hù)婚姻家庭這個社會基本單位的和諧穩(wěn)定。與其他財產(chǎn)法律關(guān)系相比較，婚姻家庭法律關(guān)系是穩(wěn)定或相對穩(wěn)定的，因為它是以兩性結(jié)合和血緣聯(lián)系為自然條件的社會關(guān)系，是一種長期的或永久的倫理結(jié)合，而不是基于利益的短暫的結(jié)合。

親屬之間具有固定的身份和稱謂，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和稱謂的穩(wěn)定性保障了社會關(guān)系的穩(wěn)定性。親屬間的血緣聯(lián)系只能基于出生、死亡的事件而發(fā)生、終止，不能通過法律行為或其他途徑而人為地設(shè)立或解除。同時，婚姻是以永久共同生活為目的，而不應(yīng)當(dāng)是短暫的利益交換。直至今日，《德國民法典》第1353條仍然明確規(guī)定:婚姻是對于終身而締結(jié)的，共同生活的義務(wù)就包含為了雙方的共同生活能夠得以維持和改善而應(yīng)盡的一切義務(wù)。②參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版。因此，當(dāng)事人之間的意思自治受到法律規(guī)定的限制?；橐鲫P(guān)系和法律擬制血親關(guān)系的建立和解除必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件，其形式要件的設(shè)立除了要確保當(dāng)事人意思表示自由之外，更要保證當(dāng)事人法律關(guān)系的相對穩(wěn)定性，如收養(yǎng)關(guān)系原則上在被收養(yǎng)人成年之前不得解除，婚姻關(guān)系的解除即使雙方意思表示一致也必須經(jīng)過婚姻登記機關(guān)或者法院的批準(zhǔn)，當(dāng)事人自行解除不產(chǎn)生法律效力。如《法國民法典》第251、252條規(guī)定，無論是一方要求離婚還是雙方協(xié)議離婚，法官均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行和解，且不考慮當(dāng)事人意愿。一般情況下，法官在調(diào)解時應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人不超過8天的考慮期，如果法官認(rèn)為必要，還可將考慮期延長至最多6個月，并應(yīng)當(dāng)在考慮期內(nèi)進(jìn)行新的和解嘗試。③參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版。而一般財產(chǎn)關(guān)系具有任意性，以“意思自治”為特點。民法財產(chǎn)法領(lǐng)域中的法律規(guī)范，以保護(hù)個人財產(chǎn)利益，保護(hù)當(dāng)事人意思自治為宗旨，以物質(zhì)利益交換為目標(biāo)，財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)、變動可以依當(dāng)事人的意思自行變更，頻繁變動，如在市場經(jīng)濟條件下，個人所有的各類動產(chǎn)或不動產(chǎn)，原則上均可以自由處分，多次變更財產(chǎn)所有權(quán)人。因此，財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生、變動、消滅完全取決于個人意思，只要符合意思自由、等價有償、利益交換的商品經(jīng)濟規(guī)則，當(dāng)事人之間即可達(dá)成協(xié)議，并受法律保護(hù)，國家公權(quán)力干預(yù)較少。

(三)設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的不同

婚姻家庭法與民法其他部門法的第三個區(qū)別是設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的與性質(zhì)不同。婚姻家庭法所設(shè)立的夫妻之間、親子之間以及其他家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系反映了家庭的經(jīng)濟職能以及家庭成員之間共同生活的需要，以養(yǎng)老育幼、相互扶助為目的，是婚姻家庭法倫理性在法律規(guī)范中的體現(xiàn)。因此，婚姻家庭法所調(diào)整的親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有關(guān)聯(lián)性，主要表現(xiàn)在兩個方面，一是權(quán)利的行使與義務(wù)的履行具有同一性。某些調(diào)整親屬身份的權(quán)利義務(wù)緊密結(jié)合，難以區(qū)分。例如父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育既可以視為父母的權(quán)利，也可以視為父母的義務(wù)，父母對子女撫養(yǎng)教育權(quán)利的行使與撫養(yǎng)教育義務(wù)的履行具有同一性。二是權(quán)利義務(wù)關(guān)系不具有對價性?；谟H屬身份而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)相一致，但不是等價交換，不具有對價性。例如夫妻之間、父母子女之間均有相互扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)，但他們之間物質(zhì)上的扶養(yǎng)不對等，不對價，夫扶養(yǎng)妻不以妻曾扶養(yǎng)夫為條件，子女贍養(yǎng)父母不以父母曾撫養(yǎng)子女為條件，而扶養(yǎng)費的數(shù)額不考慮雙方各自支付的數(shù)額是否相等，是否對價，只考慮受扶養(yǎng)方的需要程度和扶養(yǎng)方的支付能力。因此，可以說婚姻家庭法律中的某些權(quán)利是具有義務(wù)性的權(quán)利，某些義務(wù)又是具有權(quán)利性的義務(wù)，歸根結(jié)底，這是由婚姻家庭法的倫理性，家庭生活共同性的客觀要求決定的。在民法財產(chǎn)法領(lǐng)域，反映的是市場經(jīng)濟規(guī)律下的民事主體的商品交換的需求，以占有、使用、收益、處分為目的，具有等價有償?shù)男再|(zhì)。因此，同一法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)一般都具有對價關(guān)系，其實質(zhì)是主體雙方的利益交換，權(quán)利和義務(wù)的區(qū)分十分明顯。①參見楊大文主編:《親屬法》，法律出版社1997年版，第31－33頁。

顯然，婚姻家庭法與財產(chǎn)法的重要區(qū)別在于立法理念的不同，財產(chǎn)法的立法理念是個人本位下的個人主義，最大限度地保護(hù)個人利益，實現(xiàn)個人價值;而婚姻家庭法的立法理念則是人格獨立下的團(tuán)體主義，在保障個人利益的同時要維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，實現(xiàn)婚姻家庭的功能。盡管在現(xiàn)代社會父母子女、夫妻雙方各自都是獨立的主體，但是無論法律還是道德都應(yīng)當(dāng)認(rèn)同婚姻家庭關(guān)系是一個倫理的共同體，是以不分彼此，為了對方和子女需要愿意做出犧牲和奉獻(xiàn)，具有利他主義精神的團(tuán)體。倡導(dǎo)婚姻家庭關(guān)系和婚姻家庭立法的團(tuán)體主義符合中國人對婚姻的期待②多項調(diào)查表明，我國有95%以上的夫妻在婚姻關(guān)系中適用婚后所得共同財產(chǎn)制，參見夏吟蘭、薛寧蘭:《論夫妻共同財產(chǎn)的認(rèn)定與分割——以三市離婚案件調(diào)查數(shù)據(jù)分析為路徑》，載《家事法研究》(2011年卷)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第221頁。、符合中國現(xiàn)實的經(jīng)濟條件，有利于維護(hù)婚姻共同體的穩(wěn)定，有利于發(fā)揮家庭養(yǎng)老育幼的功能。

綜上所述，婚姻家庭法與民法體系中其他部門法之間的關(guān)系是共性與個性，一般與特殊之間的關(guān)系，作為民法體系共同規(guī)則的民法總則中規(guī)定的基本原則及一般性規(guī)范在體例和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)涵攝包容婚姻家庭法領(lǐng)域，但婚姻家庭法的特殊性又決定了它在民法體系中的相對獨立地位。在制定我國民法典的大背景下對婚姻家庭法與民法總則及其他部門法之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)展開系統(tǒng)性的宏觀考察與微觀解析，充分考慮親屬身份關(guān)系的特殊性，在不違反民法基本原則與一般規(guī)范的基礎(chǔ)上，婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特殊屬性制定符合其特性的基本原則、身份法規(guī)則及財產(chǎn)法規(guī)則，并保持與民法體系的邏輯完整，結(jié)構(gòu)合理，條理分明，內(nèi)容自洽。

四、婚姻家庭法所兼具的公法屬性決定其在民法典體系中的相對獨立性

婚姻家庭法既要保護(hù)公民的個人自由和家庭自治，也要維護(hù)婚姻家庭領(lǐng)域的善良風(fēng)俗與公共秩序，維護(hù)家庭的穩(wěn)定與社會的和諧。與財產(chǎn)法相比，婚姻家庭法律自古以來就承擔(dān)著肯認(rèn)主流倫理道德、維護(hù)家庭倫常秩序和社會公共利益的使命與責(zé)任。

(一)國家公權(quán)力介入家庭自治的正當(dāng)性基礎(chǔ)

家庭自治源于民法以人為本，個人自治，自己責(zé)任的理念。民法的傳統(tǒng)理念主要體現(xiàn)為個人本位與權(quán)利本位，對個體的人文關(guān)懷是民法的終極目標(biāo)?？枴だ瓊惔脑凇兜聡穹ㄍㄕ摗分兄赋?對整個法律制度來說，倫理學(xué)上的人的概念須臾不可或缺，這一概念的內(nèi)涵是，人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制。拉倫茨對于“人”的認(rèn)識與“權(quán)利”的概念密切相關(guān)，在他看來，法律意義上的人可以看做是其享有的“權(quán)利范圍”的核心，不能在理念上把人簡單地從他的權(quán)利范圍中分離出來。③參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊)，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年第1版，第34－37頁。因此，一個人之所以擁有“自己決定權(quán)”乃是因為，一個智力健全的人是一個理性的人，每一個人都具有獨立的人格，對自己的行為和利益具有獨立的判斷能力與決策能力，每一個人都是自己利益最大化的最佳判斷者和決策者。①參見周平安:《社會自治與國家公權(quán)》，載《法學(xué)》2002年第10期。

家庭自治以個人自治為基礎(chǔ)，是保護(hù)個人隱私權(quán)的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血緣等親屬關(guān)系的家庭成員組成，他們之間具有法定的權(quán)利義務(wù)，除此之外的家庭事務(wù)主要與家庭內(nèi)部的成員有關(guān)。他們有權(quán)決定家庭內(nèi)部事務(wù)，用他們認(rèn)為恰當(dāng)?shù)姆绞骄S護(hù)愛情、親情，確定婚姻、家庭及每個成員的最大利益，追求家庭生活的幸福圓滿，并保留適度的家庭生活隱私權(quán)。正是基于這樣的理念，我國1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登記條例都在不斷地擴大公民的婚姻自由權(quán)利，賦予婚姻當(dāng)事人更多的自治選擇權(quán)利。如設(shè)立約定財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制、簡化結(jié)婚登記、離婚登記的程序，淡化婚姻登記的行政管理色彩，尊重當(dāng)事人的意思自由。

婚姻自由、家庭自治是公民個人的權(quán)利，但是婚姻家庭關(guān)系不僅僅涉及個人的利益，也不能僅僅以追求個人的幸福為最終目標(biāo)。迄今為止，就世界范圍而言，婚姻家庭仍然承擔(dān)著繁衍人口、養(yǎng)老育幼、組織生產(chǎn)與消費的職能，在社會生產(chǎn)與社會生活中發(fā)揮著重要的作用。因此，國家出于平衡當(dāng)事人利益、保護(hù)家庭中的弱者，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的目的，通過公權(quán)力對婚姻家庭領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范，確立締結(jié)和解除婚姻的條件與程序，規(guī)定家庭成員之間的權(quán)利與義務(wù)，建立親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度，對家庭自治進(jìn)行適當(dāng)限制，具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

婚姻家庭制度必然體現(xiàn)國家的意志，承載著社會利益的價值判斷。特別是自20世紀(jì)中期以來，一場旨在推進(jìn)婚姻自由、兩性平等、家庭民主、保護(hù)兒童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球，并推進(jìn)了各國及國際社會對婚姻家庭關(guān)系中弱者利益的進(jìn)一步關(guān)切，國家公權(quán)力強化了對家庭自治領(lǐng)域介入的力度。

(二)國家有尊重家庭價值，保護(hù)家庭中弱者利益的責(zé)任和義務(wù)

自1948年聯(lián)合國頒布世界人權(quán)宣言以來，國際社會在一系列國際條約及文件中強調(diào)，婚姻家庭權(quán)利不僅是民事權(quán)利更是公民的基本人權(quán)，國家有尊重家庭價值，保護(hù)家庭中弱者利益的責(zé)任和義務(wù)。

聯(lián)合國在《世界人權(quán)宣言》、《公民和政治權(quán)利公約》、《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》、《關(guān)于婚姻的同意、結(jié)婚最低年齡及婚姻登記的公約》、《消除對婦女歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》、《北京宣言》、《行動綱領(lǐng)》等國際文件中，對婚姻家庭在社會中的地位、作用以及一國公民在婚姻家庭中的權(quán)利做出了明確規(guī)定，強調(diào)國家有尊重、保護(hù)家庭、保護(hù)母親以及婦女、兒童的婚姻家庭權(quán)利的義務(wù)和責(zé)任。例如，《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》以及《公民和政治權(quán)利公約》均明確規(guī)定:家庭是天然的和基本的社會單元，應(yīng)受到社會和國家的保護(hù)。②參見《世界人權(quán)宣言》第16條第3款;《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》第10條第1款;《公民和政治權(quán)利公約》第23條第1款。《消除對婦女一切形式歧視公約》在序言中規(guī)定:念及婦女對家庭的福利和社會的發(fā)展所作出的巨大貢獻(xiàn)一直沒有充分受到公認(rèn)，又念及母性的社會意義以及父母在家庭中和在養(yǎng)育子女方面所負(fù)任務(wù)的社會意義，并理解到婦女不應(yīng)因生育的任務(wù)而受到歧視，因為養(yǎng)育子女是男女和整個社會的共同責(zé)任，進(jìn)一步強調(diào)了國家在保護(hù)婦女婚姻家庭權(quán)利事項上的責(zé)任，要求締約國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，消除在有關(guān)婚姻和家庭關(guān)系的一切事項上對婦女的歧視。

家庭是社會的基本單位，是社會凝聚和社會融合的主要力量，幾乎所有的人都生活在家庭中，無論貧窮還是富有，無論已婚還是未婚，出生后都需要撫養(yǎng)教育，年老時都需要贍養(yǎng)照顧，即使社會物質(zhì)極大豐富，血濃于水的情感交流、親情相依的天倫之樂仍然是社會供養(yǎng)所無法替代的?；橐鲋两袢匀皇蔷S持人類社會繁衍發(fā)展的基本形式，家庭是人類生長和生活的重要場所，也是決定其生活幸福和生活質(zhì)量的重要載體，因此，婚姻家庭權(quán)是與生存權(quán)、發(fā)展權(quán)密不可分的基本人權(quán)，當(dāng)然也是人權(quán)的最重要的內(nèi)容之一。為了保障在家庭中弱勢一方婚姻家庭權(quán)利的實現(xiàn)，國家應(yīng)當(dāng)采取立法、司法、行政等一切措施，適度介入家庭生活，保護(hù)家庭成員的基本人權(quán)，特別是婦女、兒童、老人免受虐待、遺棄、家庭暴力的權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)為他們提供有效的救濟途徑和救濟措施。

因此，現(xiàn)代各國的婚姻家庭法一般都兼具公法屬性，重視國家公權(quán)力的干預(yù)，以實現(xiàn)兩性的實質(zhì)平等，保護(hù)子女最佳利益。但需要注意的是，對婚姻家庭關(guān)系，國家公權(quán)力既要適度介入，保護(hù)家庭成員的基本人權(quán)，又要尊重個人的生活自由，給家庭自治以適當(dāng)?shù)目臻g。應(yīng)當(dāng)如何界定國家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法與人權(quán)法的重要議題。歐洲家庭法院在其判例中強調(diào)，對私生活加以國家干預(yù)或限制只是例外，而且可以接受的例外只能是:(1)法律明確規(guī)定的;(2)民主社會所必需的;(3)為了保護(hù)該條所提及的權(quán)利，包括“其他人的權(quán)利和自由”;(4)干預(yù)的方法與立法目的相稱。①參見宋豫主編:《國家干預(yù)與家庭自治:現(xiàn)代家庭立法發(fā)展方向研究》，河南人民出版社2011年版，第11頁。國家公權(quán)力對家庭自治的干預(yù)應(yīng)當(dāng)遵守法定原則，對婚姻家庭關(guān)系的介入只能通過明確的和正當(dāng)?shù)牧⒎▉砑右砸?guī)定，沒有法律依據(jù)，不得非法干預(yù)。同時，在干預(yù)的正當(dāng)理由和實現(xiàn)干預(yù)的措施之間，應(yīng)當(dāng)遵守相稱性原則，其干預(yù)必須適度，不能過當(dāng)。換言之，法律在作出對婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的法律規(guī)定時，必須要考慮到其必要性與可行性，以達(dá)到有利于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系自由、平等、公正的價值。

五、結(jié)論

我們堅持婚姻家庭法歸位于民法但具有相對獨立性的基本論斷。無論從我國民法的調(diào)整對象，還是從公私法的理論體系劃分，婚姻家庭法作為民法體系中的部門法，不僅有利于維護(hù)私法體系的完整性，也有利于婚姻家庭法保持平等、自由、公正的價值導(dǎo)向和制度走向。但我們必須清醒地認(rèn)識到婚姻家庭法與其他民法規(guī)范相比較所具有的固有特點:即基于兩性關(guān)系和血緣關(guān)系而產(chǎn)生的親屬身份關(guān)系，以及與倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣密切相關(guān)。尤其在現(xiàn)代社會，婚姻家庭法具有私法公法化的趨勢，兼具社會法的功能，為了保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中的弱者利益，國家公權(quán)力逐漸加大了對婚姻家庭關(guān)系的干預(yù)。在民法法典化的進(jìn)程中，民法總則的建構(gòu)應(yīng)盡量著眼于對身份法和財產(chǎn)法的共同提煉和概括，避免過于偏重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向，并包容分領(lǐng)域的例外規(guī)則和補充規(guī)則，尤其是在以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的婚姻家庭法領(lǐng)域。同時，婚姻家庭法對于自身的倫理特質(zhì)和價值需求應(yīng)有明確的認(rèn)識和定位，不憚于在涉及身份關(guān)系及存在獨特價值追求的具體制度中突破民法總則的抽象規(guī)則，力求在民法典的框架下做到身份法的獨立自洽，同時又與財產(chǎn)法保持良好的銜接關(guān)系。