徐海燕

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100029)

一、問題的提出

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的一個劃時代創(chuàng)新技術(shù)就是試管嬰兒技術(shù)。1978年7月25日，由英國產(chǎn)科醫(yī)生帕特里克·斯特普托和生理學(xué)家羅伯特·愛德華茲教授合作研究成功的世界上第一個試管嬰兒布朗·路易絲在英國奧爾德姆市醫(yī)院誕生。①參見 Leora Dahan:Embryonic Stem Cell Research and Therapeutic Cloning:Scientific，Ethical and Legal Perspectives，Isr.L.Rev.2003 －2004.試管嬰兒技術(shù)被譽為人類生殖技術(shù)的一大創(chuàng)舉，為那些雖可以正常產(chǎn)生精子和卵子、但由于某些原因無法正常生育的夫婦帶來了福音，開辟了治療不孕不育癥的新紀(jì)元。

試管嬰兒技術(shù)(In Vitro Fertilization，IVF)，指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術(shù)，分為人工授精和體外受精—胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)。其中，人工授精是指用人工方式將精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。體外受精—胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的技術(shù)。

伴隨著試管嬰兒技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)家對人類胚胎干細胞的研究又邁上了新臺階。1998年11月，位于麥迪遜的美國威斯康辛大學(xué)的詹姆斯·湯姆森教授(James Thomson)從不育癥夫婦捐贈的輔助生殖的多余胚胎中，即人類早期胚胎的內(nèi)層細胞團中分離培養(yǎng)出第一例人胚胎干細胞系。②參見楊昆:《干細胞研究開發(fā)悄然風(fēng)靡世界》，載《中國經(jīng)貿(mào)》2002年第5期。同時，約翰霍普金斯大學(xué)的約翰·吉爾哈特教授(John Gearhart)從流產(chǎn)胎兒尸體中分離出胚胎生殖細胞，培養(yǎng)成功第一例人類胚胎生殖細胞系，建立了人多功能干細胞系。③參見 John Gearhart.New potential for human embryonic stem cells.Science，1998，282:1061.1062.

干細胞(Stem Cells)，又稱起源細胞，是指一類具有多向分化潛能和自我復(fù)制能力的原始的未分化細胞，具有再生各種組織器官和人體潛在功能的能力。干細胞在醫(yī)學(xué)界被譽為“萬用細胞”。一般認為，胚胎干細胞可以幫助人體細胞或組織恢復(fù)活力，從而為治療很多難以治愈的慢性病和衰退性疾病，例如糖尿病、帕金森病、老年癡呆癥甚至癌癥提供嶄新的治療手段。而胚胎干細胞研究材料主要取自試管嬰兒技術(shù)培養(yǎng)的早期人類胚胎。這意味著，對人類胚胎干細胞的研究是建立在“殺死”早期人類胚胎的基礎(chǔ)之上的。

無論是試管嬰兒技術(shù)，還是人類胚胎干細胞的研究，都面臨著一系列無法回避的倫理與法律問題:體外早期人類胚胎的法律地位究竟如何?誰對體外早期人類胚胎享有處分權(quán)?

二、試管嬰兒三階段及體外早期人類胚胎的法律地位

(一)試管嬰兒三階段

試管嬰兒分為三個階段:(1)早期人類胚胎階段，又稱受精卵階段，或準(zhǔn)胚胎階段。在該階段，醫(yī)護人員從供體分別采取精子和卵子，放在試管內(nèi)讓卵子受精。該階段的細胞處于不斷地分裂過程之中，整個過程大約持續(xù)14天。這也是受精卵在試管內(nèi)得以妥當(dāng)保存的極限時間。在第14天之前，早期人類胚胎還沒有任何生命體征，沒有形成神經(jīng)冠，沒有痛感，僅僅是一團細胞組織。(2)胚胎階段，該階段從受精卵植入母體之日起算，持續(xù)兩個半月之久。在受精卵階段開始之后、第14天結(jié)束之前，早期人類胚胎必須被植入母體子宮。其間，早期人類胚胎發(fā)育出腦、心、頭、軀干、四肢等身體器官。(3)胎兒階段，該階段從受孕兩個半月開始，直至完成分娩。該階段的胚胎具備人的外形和各種成型的器官。①An Intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice Between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.

(二)體外早期人類胚胎的概念

體外早期人類胚胎，又稱“體外受精卵”，是指受精后直至植入母體子宮之前的胚胎，也是試管嬰兒的第一階段。與“早期”相對的“后期”，是指植入母體直至形成胎兒的階段，②參見C.Grobstein，Science and the Unborn:Choosing Human Futures 58－62，83－85(1988).包括胚胎階段與胎兒階段?！绑w外早期人類胚胎”與“體外受精卵”兩個詞匯之間沒有本質(zhì)區(qū)別，可以通用。為行文方便，本文有時將其簡稱為“胚胎”或“受精卵”。

培育體外早期人類胚胎是指通過人工受精手段，運用冷凍技術(shù)，保存試管中的受精卵，涵括受精、桑葚胚、胚泡，直至植入母體子宮的發(fā)展過程。胚胎移植是一個過程，需要持續(xù)數(shù)小時，甚至若干天。

(三)體外早期人類胚胎的法律地位

胚胎是否是人、是否具有法律主體地位，從試管嬰兒研究之日開始就充斥著仁智互見的激烈爭論。

1、主體說。主體說認為，“人的生命從受精之時開始”。從這一刻起，胚胎就具有生命權(quán)，應(yīng)受到法律保護。③參見 Davis v.Davis，No.E －14496(Tenn.Cir.Ct.Sept.21，1998).因為，倘若人們不刻意干預(yù)早期人類胚胎，它完全可以孕育分娩出一個實實在在的“人”。該觀點還主張，受精卵及早期人類胚胎不得銷毀、拋棄，人們應(yīng)像對待人那樣去尊重其權(quán)利。胚胎干細胞研究雖然在治療各種慢性疾病方面具有廣闊前景，且能治療一些基因性疾病如糖尿病、血管梗塞、纖維化囊腫、帕金森癥、老年癡呆癥，但倘若因為研究它而不得不毀掉胚胎，無異于謀殺。這種野蠻行徑應(yīng)當(dāng)受到道德的譴責(zé)和法律的禁止。

主體說觀點被許多國家的法律采納。例如，美國路易斯安那州1986年的《人類胚胎法》第121條規(guī)定了人類胚胎的定義，即指具有法律授予權(quán)利、由一個或多個人體細胞與基因物質(zhì)構(gòu)成的試管受精的人類卵子，并于子宮內(nèi)發(fā)育成為胎兒。可見，受精的胚胎即使是極小的細胞團，也是人類的生命，具有法律主體地位。意大利立法也認為體外早期人類胚胎具有法律主體地位。該國《醫(yī)學(xué)輔助生殖規(guī)范》第1、13、14條規(guī)定，受精胚胎是法律主體，具有婚生子女的地位，禁止以任何形式對胚胎進行試驗、選擇，原則上禁止冷凍和摧毀胚胎。為此，為植入制作的胚胎不得超過3個，在被植入后原則上不得減胎。④參見徐國棟:《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。

筆者認為，主體說值得商榷。首先，體外早期人類胚胎尚未形成獨立的神經(jīng)系統(tǒng)，尚未獲得基本生命體征，被定性為法律主體不利于胚胎的科學(xué)研究與合理利用。其次，倘若把體外早期人類胚胎視為人，醫(yī)生將無權(quán)對胚胎進行冷凍保存，因為這等于冷凍人。然而早期人類胚胎尚未被植入母體，自己又不能獨立維持生命，必須借助類似于子宮的試管，否則會面臨滅亡的命運。其三，倘若體外早期人類胚胎取得了主體地位，法律必須為胚胎建立特別監(jiān)護制度，以盡最大努力，保護胚胎最大利益。但何為體外早期人類胚胎的最大利益?冷凍行為究竟合法、還是非法?筆者相信，具有通常理性的監(jiān)護人都很難甚至無法回答與解決這些難題。其四，倘若將體外早期人類胚胎視為主體，任何人既無權(quán)丟棄、銷毀胚胎，也不能將胚胎捐做科學(xué)研究之用。按照主體說，銷毀多余的胚胎無異于謀殺，對胚胎進行科研也會侵犯其生命權(quán)。因此，倘若采納主體說，將會嚴重阻礙醫(yī)學(xué)研究和醫(yī)療技術(shù)的創(chuàng)新與進步，不利于增進現(xiàn)有人類的生命與福祉。

2、客體說?？腕w說認為，盡管早期人類胚胎具有基因的獨特性，也有可能孕育成人，但這種基因的獨特性與可能性并不能立即使其成為權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者——主體。因此，早期人類胚胎不過是輸卵管或子宮中的一團尚未成型的細胞組織而已。①參見 John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.在York訴Jones一案②參見 York v.Jones，717 F.Supp.421，425(E.D.Va.1989).中，生活在新澤西州的約克夫婦(原告)由于飽受不能生育之苦，遂去位于弗吉尼亞州的瓊斯醫(yī)療機構(gòu)(被告)實施試管嬰兒手術(shù)。被告是全美實施試管嬰兒技術(shù)最好的醫(yī)療機構(gòu)，先后三次將約克夫婦的早期人類胚胎移植到約克夫人子宮，但依然未能如愿孕育出胎兒。恰在此時，約克夫婦搬到加利福尼亞州居住。約克夫婦遂請求被告將剩余的早期人類胚胎轉(zhuǎn)移到加利福尼亞州的一家試管嬰兒醫(yī)療機構(gòu)。但被告以約克夫婦已與其簽約、承諾僅在被告處實施試管嬰兒手術(shù)為由，拒絕返還早期人類胚胎，并主張約克夫婦可將其捐獻給其他不孕夫婦，或者捐獻給醫(yī)療機構(gòu)用作科研。約克夫婦遂訴至弗吉尼亞州的聯(lián)邦地方法院，要求行使對早期人類胚胎的監(jiān)護權(quán)，并要求被告承擔(dān)非法扣押及違約造成的損失。法院認為，與其把胚胎定性為人，不如定性為物。法院最后判決，胚胎為保管合同的標(biāo)的，原告和被告之間存在保管合同關(guān)系，瓊斯醫(yī)療機構(gòu)有義務(wù)將早期人類胚胎返還給約克夫婦?？梢?，該案判決采納了客體說。

筆者反對將早期人類胚胎界定為客體:(1)倘若把早期人類胚胎視為物，則意味當(dāng)事人可隨意制造或處分人類胚胎。這既嚴重浪費醫(yī)療資源，也容易導(dǎo)致倫理或法律糾紛。(2)體外早期人類胚胎被視為物以后，就具有財產(chǎn)屬性和自由轉(zhuǎn)讓性，進而導(dǎo)致體外早期人類胚胎商業(yè)化，違背人類倫理。(3)我國民法學(xué)界亦未采取客體說。例如，梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第一編第四章第94條規(guī)定:“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利客體”;王利明教授主持的《中華人民共和國民法典草案》第一編第五章第128條第2款規(guī)定:“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”。可見，我國民法學(xué)者雖然主張脫離于身體的精子、卵子可以作為物，成為民事權(quán)利客體，但并沒有認為體外早期人類胚胎(受精卵)可以成為民事權(quán)利客體。

3、折衷說。折衷說認為，早期人類胚胎既非純粹的法律主體，也非純粹的物，而是介于人與物之間的人體組織，兼有準(zhǔn)主體與準(zhǔn)客體的雙重法律元素，理應(yīng)受到特殊的尊重與保護。體外早期人類胚胎雖然不能稱為“人”，不能成為權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，但也不同于一般的物。這是由于，早期人類胚胎具有基因的獨特性，具有存活的人體組織，有能力發(fā)育成胎兒或新生兒。

筆者同意折衷說:(1)折衷說可以避免主體說的不足，允許供體在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，根據(jù)私法自治原則和公序良俗原則自由加以處分。在體外早期人類胚胎有剩余的情況下，可以允許供體自主捐獻給其他不孕夫婦或科研機構(gòu)，或拋棄銷毀。這有助于預(yù)防供體畏于胚胎的主體地位而不知所措。(2)折衷說還可避免客體說的不足，避免供體濫用權(quán)利。剩余的早期人類胚胎固然可以作為物、被捐獻給他人，但又不同于一般的物。任何人都不得為了商業(yè)目的，大規(guī)模故意制造和捐獻早期人類胚胎。這就可以避免體外早期人類胚胎淪為商品，也可以避免出現(xiàn)人類基因單一化的問題。

(四)法律對早期人類胚胎的特殊尊重

既然早期人類胚胎是介于人或物之間的人體組織，屬于準(zhǔn)物質(zhì)，理應(yīng)受到法律的特殊尊重與保護。何謂“特殊尊重”?美國衛(wèi)生、教育和福利部門的倫理指導(dǎo)委員會指出:“早期人類胚胎有權(quán)獲得特殊的尊重，但這種尊重并不必然包括享有像人一樣的所有法律與倫理上的權(quán)利”。①John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.西班牙《關(guān)于輔助生殖技術(shù)的法律》既禁止非出于生殖目的的技術(shù)受精行為，以維護體外早期人類胚胎的法律尊嚴，又允許把未植入的剩余胚胎用于科研。②參見徐國棟:《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。

美國與西班牙的制度提供了具有參考意義的立法模版。我國應(yīng)當(dāng)將早期人類胚胎視為介于人與物之間的人體組織，并基于審慎穩(wěn)妥的立法思路，建立健全充分尊重與保護早期人類胚胎的法律制度。

三、體外早期人類胚胎的處分權(quán)

(一)精子供體、卵子供體、早期人類胚胎(受精卵)父母對體外早期人類胚胎的處分權(quán)

在試管嬰兒生殖技術(shù)中，與體外早期人類胚胎發(fā)生聯(lián)系的當(dāng)事人有精子供體、卵子供體、早期人類胚胎的父母雙方、制造早期人類胚胎的醫(yī)護人員、實際占有保管早期人類胚胎的IVF醫(yī)療機構(gòu)或人類胚胎庫。這些當(dāng)事人與早期人類胚胎的法律關(guān)系如何?誰有權(quán)決定早期人類胚胎的創(chuàng)造、保存、拋棄、捐獻、用于科研，還是植入母體，值得深入研究。

由于試管嬰兒技術(shù)需要通過醫(yī)療手段，從男女供體提取精子和卵子，因此在提取之前，供體有權(quán)決定是否提取，由哪家醫(yī)療機構(gòu)提取。精子、卵子被提取之后，就成為民法上的物，男女供體分別對精子、卵子享有所有權(quán)，有權(quán)決定是否將精子、卵子配對并通過試管嬰兒技術(shù)孕育成胚胎。因此，醫(yī)療機構(gòu)在沒有征得供體同意的情況下，擅自將精子、卵子銷毀、用作科研或者轉(zhuǎn)讓給其他不孕夫婦的行為都構(gòu)成侵權(quán)行為。由于精子、卵子已脫離供體身體而存在，侵權(quán)的客體是物權(quán)。但精子、卵子與供體具有基因聯(lián)系，因而不同于普通物。從血緣關(guān)系看，由此繁衍出來的后代都將是供體的子孫。因此，為嚴格規(guī)范精子、卵子的管理與使用，必須嚴禁醫(yī)護人員擅自加以處分;否則，供體有權(quán)請求獲得精神損害賠償。

2001年我國衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第14條規(guī)定:“實施人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)當(dāng)遵循知情同意原則，并簽署知情同意書。涉及倫理問題的，應(yīng)當(dāng)提交醫(yī)學(xué)倫理委員會討論”。2005年2月18日，衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)了《實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知》。其中，《體外受精—胚胎移植知情同意書》的主要內(nèi)容是:夫妻經(jīng)過慎重考慮，自愿選擇體外授精—胚胎移植;夫妻已被告知:體外受精—胚胎移植作為一種治療手段并不能保證妊娠完全成功;確信本次體外受精—胚胎移植治療過程中的精子及卵子均取自該夫婦，所誕生的嬰兒在遺傳學(xué)及法律上完全歸該夫婦所有;對通過體外受精—胚胎移植治療出生的孩子負有倫理、道德和法律上的權(quán)利和義務(wù)。

相比之下，已經(jīng)孕育成體外早期人類胚胎(受精卵)的夫婦的處分權(quán)行使規(guī)則稍顯復(fù)雜。首先必須明確的是，雖然早期人類胚胎是介于人和物之間的人體組織，但在將其植入女性子宮之前，在處分問題上仍應(yīng)將其視為物，只不過是一種受到公序良俗約束及受到法律特殊尊重的物。由于精子卵子分別來自夫婦雙方供體，配對成功的體外受精卵應(yīng)由供體雙方共同所有。因此，有關(guān)體外早期人類胚胎的保存、植入孕育、拋棄、銷毀、捐獻給他人使用或從事科研等事宜，都必須由雙方共同決定。

(二)IVF醫(yī)療機構(gòu)或精卵庫和精子卵子及體外早期人類胚胎的供體之間的法律關(guān)系

前述York v.Jones一案③717 F.Supp.421(E.D.Va.1989).值得特別關(guān)注。該案是美國法院明確早期人類胚胎提供方與IVF醫(yī)療機構(gòu)之間圍繞早期人類胚胎的法律歸屬關(guān)系的第一件判例，具有標(biāo)桿意義。法院裁判態(tài)度非常明確，IVF醫(yī)療機構(gòu)或精卵庫和精子卵子及胚胎的供體之間就精卵及胚胎的保存行為是保管合同關(guān)系，IVF醫(yī)療機構(gòu)或精卵庫不享有對精子卵子及胚胎的所有權(quán)及處分權(quán)。該判例在法律邏輯上能夠自圓其說，對我國具有一定借鑒意義。

(三)將早期人類胚胎轉(zhuǎn)讓給其他不孕夫婦的行為的法律性質(zhì)

為幫助不孕夫婦實現(xiàn)繁殖后代的心愿、推動醫(yī)學(xué)科研的深入發(fā)展、保持人類基因的平衡，筆者主張在早期人類胚胎的處分問題上，應(yīng)將其視為特殊物，并按照有利于生殖、科研及人類基因平衡的目的，謹慎合理使用。

胚胎不能進行買賣。胚胎買賣雖然可以解決精卵供應(yīng)不足現(xiàn)狀，但也容易導(dǎo)致胚胎質(zhì)量惡化、血親婚配、基因單一化等諸多問題。因此，所有制定人工生殖法律的國家(地區(qū))都明文禁止胚胎買賣行為。我國衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條不但要求“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定”，而且明文禁止“以任何形式買賣配子、合子、胚胎”。我國臺灣《人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法》第10條更是明確規(guī)定，精子卵子提供給醫(yī)療機構(gòu)作為治療不孕之用應(yīng)采贈與方式，并規(guī)定贈與應(yīng)為無償，不可支付對價。因此，胚胎轉(zhuǎn)讓給其他不孕夫婦的行為只能是捐獻(贈與)行為，并且是無償?shù)木璜I(贈與)行為。

實踐中的難題是，胚胎供體夫婦在贈與胚胎的協(xié)議生效后、但胚胎轉(zhuǎn)移前，能否撤銷該贈與協(xié)議呢?對此，我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》沒有明確規(guī)定?！逗贤ā返?86條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同除外。筆者認為:首先，胚胎捐獻不屬于具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，不屬于不可撤銷合同之列。其次，基于舉輕明重的解釋方法，既然一般性的財產(chǎn)贈與行為在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之前尚且允許撤銷，不屬于一般性財產(chǎn)的胚胎更應(yīng)允許在胚胎轉(zhuǎn)移前允許捐獻方撤銷。其三，贈與胚胎是民事法律行為，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人意思自治。當(dāng)然，為避免贈與合同生效后撤銷捐獻胚胎行為的糾紛，當(dāng)事人在訂立捐獻胚胎協(xié)議時可進行公證，也可專門就不得撤銷作出約定，排除捐獻人的撤銷權(quán)。

(四)剩余體外早期人類胚胎的處分問題

大多數(shù)剩余的早期人類胚胎會被冷藏起來，用于將來的試管嬰兒手術(shù)。倘若早期人類胚胎的父母拒絕交納保管費用、離婚、遺忘或者死亡，都會產(chǎn)生剩余早期人類胚胎的處分權(quán)問題。在美國，約有15%到25%的冷凍胚胎最后被廢棄。約有50萬體外早期人類胚胎被供體夫婦所遺忘。①An Intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling Choice between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.因此，如何處理試管嬰兒中剩余胚胎，已經(jīng)成為重要問題。

對剩余胚胎的處分方式主要有四種:一是保存于醫(yī)療機構(gòu)，留待將來之用;二是捐獻給其他不孕夫婦;三是捐獻用于科研機構(gòu);四是銷毀。不孕夫婦作為胚胎的所有者，當(dāng)然有權(quán)處分這些剩余胚胎。

為預(yù)防就剩余胚胎的處分引發(fā)爭議，一些醫(yī)療機構(gòu)讓供體夫婦事先以書面方式對剩余胚胎或者離婚后剩余胚胎的處理簽署意見。此舉雖然有效，但有些夫婦可能由于情感接受等原因，拒絕就剩余胚胎的處分發(fā)表明確意見。而醫(yī)療機構(gòu)僅僅是試管嬰兒技術(shù)的實施者，對胚胎并不擁有所有權(quán)，更無處分權(quán)。此時，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)生就面臨著二難選擇:倘若把這些剩余胚胎銷毀、捐獻給他人或用于科研，可能面臨胚胎的供體夫婦以“錯誤死亡”為由提起的訴訟;倘若繼續(xù)冷凍保存，則必須為這些胚胎的保存及存活擔(dān)當(dāng)責(zé)任并支付巨額保管費用。

針對這一問題，許多國家紛紛立法，予以規(guī)范。美國路易斯安娜州于1986年頒布《人類胚胎法》，以色列于1987年頒布《公共健康(體外受精)條例》，西班牙于1988年頒布《關(guān)于輔助生殖技術(shù)的法律》，瑞典于1988年制定《試管受精法》，德國于1990年頒布《胚胎保護法》，若此等等。還有一些國家甚至不惜從憲法層面規(guī)范該問題。例如，愛爾蘭和菲律賓通過憲法修正案，規(guī)定生命開始于受精之時，對生命的保護也始于受精之時。②An intersection of Ethics and Law:The Frozen Embryo Dilemma and the Chilling choice between Life and Death，Whittier L.Rev.2010 －2011.最引人注目的是，英國1990年頒布的《人類受精和胚胎法》(Human Fertilization and Embryology Act)明確規(guī)定，精子或卵子的最長保存期限為10年，胚胎的最長保存期限為5年。超過規(guī)定時間的，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)任其死亡。

我國注重通過鼓勵醫(yī)療機構(gòu)與當(dāng)事人之間的契約自由機制化解剩余胚胎的處分問題。例如，國家衛(wèi)計委(原衛(wèi)生部)制訂的《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書》約定:“我們知道，胚胎不能無限期保存，倘若超過保存期，我們同意將胚胎:(1)丟棄;(2)去標(biāo)識后作為教學(xué)科研用”。因此，我國的當(dāng)事人簽字確認制度在一定程度上有助于杜絕由于剩余胚胎長期處于閑置狀態(tài)而引發(fā)的法律問題。

筆者贊同在當(dāng)事人未作約定的情形下，將剩余胚胎銷毀或用于科研。首先，胚胎不同于一般的物，具有生命特征，不能隨意進行轉(zhuǎn)讓。其次，剩余胚胎不適宜孕育成人。因為，倘若剩余胚胎血緣上的父母不愿意孕育，則法律無權(quán)強人所難。倘若父母已死亡，該胚胎在孕育出生之前就已經(jīng)喪失了父母。無論哪種情形，都不利于孩子的健康成長。第三，用于科研可以促進醫(yī)學(xué)科研，最大限度地做到物盡其用、造福人類。當(dāng)然，在胚胎仍有剩余的情況下，銷毀也是可行措施之一。

(五)供體事前簽署的處分體外早期人類胚胎協(xié)議的法律效力

為避免和解決日后糾紛，在提取精子卵子及配對之前，精子卵子供體雙方與IVF醫(yī)療機構(gòu)和胚胎庫往往要簽署處分體外早期人類胚胎協(xié)議，就胚胎在供體一方死亡、離婚、多年不配對情況下的處分問題事先達成協(xié)議。問題在于，倘若在簽署處分體外早期人類胚胎協(xié)議之后，供體一方拒不履行或反悔時，該協(xié)議可否強制執(zhí)行，則聚訟紛紜。①參見 John A.Robertson，In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.筆者認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同主體之間的協(xié)議的效力。畢竟，供體之間的協(xié)議與供體與醫(yī)療機構(gòu)之間的協(xié)議的強制執(zhí)行力有所不同。

就一方供體請求履行事先簽署的將胚胎植入妻子或代孕母子宮內(nèi)的體外受精卵處分協(xié)議而言，倘若法律允許代孕行為，此類協(xié)議原則上均具有強制執(zhí)行性，以體現(xiàn)契約嚴守精神。當(dāng)然，禁止妻子流產(chǎn)或強迫妻子孕育子女的協(xié)議因侵害了妻子的身體健康權(quán)和生育自由，因而無效，更無強制執(zhí)行性。首先，在丈夫死亡后，女方供體請求IVF醫(yī)療機構(gòu)將胚胎植入自己(供體)或者代孕母子宮內(nèi)。此種協(xié)議應(yīng)具有強制執(zhí)行性。其次，在將胚胎植入妻子或代孕母子宮前，供體夫妻離婚，因小孩出生后與供體預(yù)期父親之間有基因聯(lián)系，丈夫拒絕將胚胎植入妻子或代孕母體內(nèi)。倘若將胚胎植入妻子或代孕母子宮內(nèi)的體外受精卵處分協(xié)議出于妻子自愿孕育，或者其他代孕母同意孕育，則無論哪種情形，都未侵害妻子或者代孕母的身體健康權(quán)或生育自由，因而合法有效，此種協(xié)議具有強制執(zhí)行性。②參見 Paul C.Redman II and Laurean Fielder Redman:Seeking a Better Solution for the Disposition of Frozen Embryos:Is Embryo Adoption the Answer?Tulsa Law Journal，1999 －2000.倘若丈夫以離婚為由，拒絕與胚胎孕育而成的小孩發(fā)生預(yù)期父子關(guān)系，可否作為抗辯事由?這實際上涉及到，在早期人類胚胎的供體夫婦離婚時，該胚胎屬于丈夫，還是妻子所有?對此，Kass v.Kass一案的判例認為，倘若供體夫婦事先就離婚時胚胎的歸屬有協(xié)議，從協(xié)議;無協(xié)議者，按照夫婦一方“將來是利用，還是不利用此胚胎”的相關(guān)利益來考慮。法院認為，不能生殖的夫婦一方的利益要高于另一方能夠生殖或不準(zhǔn)備要小孩的利益，因此，胚胎應(yīng)該判給不能生殖但卻愿意要小孩的一方所有。③參見 Kass v.Kass，91 N.Y.2d 554，673 N.Y.S.2d 350，696 N.E.2d 174(1998).這一裁判理念體現(xiàn)了向弱勢一方適度傾斜的現(xiàn)代司法理念，理應(yīng)肯定。其三，在夫妻雙方離婚后或妻子死亡的情況下，丈夫請求將胚胎植入代孕母體內(nèi)。由于此種協(xié)議并不增加前妻的義務(wù)或責(zé)任，倘若代孕行為被法律確認為合法、且代孕母體同意，則此種協(xié)議理應(yīng)具有強制執(zhí)行性。

但就供體變更和IVF醫(yī)療機構(gòu)共同簽署的有關(guān)胚胎處分協(xié)議的法律效力而言，就有些復(fù)雜。當(dāng)供體和IVF醫(yī)療機構(gòu)簽署知情同意書，就制造和保管胚胎、胚胎的處分權(quán)及處分權(quán)行使條件達成協(xié)議時，供體夫婦是否受該協(xié)議的約束?易言之，供體夫婦一旦和IVF醫(yī)療機構(gòu)簽署協(xié)議，是否意味著供體夫婦放棄或讓渡了對胚胎的處分權(quán)?例如，供體夫婦堅持將更多的胚胎植于女方供體子宮內(nèi);或者供體夫婦堅持銷毀剩余的胚胎，而不是按照先前同意捐獻給科研機構(gòu)或其他不孕夫婦;或者供體要求IVF醫(yī)療機構(gòu)提供比協(xié)議約定更長的保管期限。

多數(shù)說認為，只要供體夫婦自愿地簽署了放棄讓渡胚胎處分權(quán)的協(xié)議，則該協(xié)議具有可強制執(zhí)行性。④參見 John A.Robertson:In the Beginning:The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.437，1990.供體夫婦簽約時內(nèi)心是否自愿，是個事實判斷問題，而非法律判斷問題。但供體和IVF醫(yī)療機構(gòu)簽署的協(xié)議往往是由IVF醫(yī)療機構(gòu)單方提供的格式合同。IVF醫(yī)療機構(gòu)實施人工授精孕育的技術(shù)性很強。為利于胚胎的配對及植入，醫(yī)療機構(gòu)往往為合同設(shè)置若干限制條件。

筆者認為，倘若供體夫婦與醫(yī)療機構(gòu)就胚胎植入數(shù)目、胚胎的保管、捐獻、銷毀達成的協(xié)議體現(xiàn)了供體夫婦雙方真實的意思表示、符合權(quán)利義務(wù)相對等的公平原則、有利于胚胎制作和保管、且符合技術(shù)要求與醫(yī)學(xué)倫理要求，則協(xié)議具有可強制執(zhí)行性。但若限制條件不公平、有悖醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師的職業(yè)操守，即使供體夫婦和IVF醫(yī)療機構(gòu)簽署了協(xié)議，該協(xié)議也應(yīng)缺乏契約正義元素而應(yīng)被視為可撤銷協(xié)議，供體夫婦必須在法定期間內(nèi)及時行使撤銷權(quán)。

四、結(jié)論與立法建議

1988年3月10日，我國首例試管嬰兒在北京醫(yī)科大學(xué)附屬三醫(yī)院誕生。1988年6月7日，我國首例異體供胚移植試管嬰兒在湖南醫(yī)科大學(xué)附屬二醫(yī)院誕生。這表明，我國試管嬰兒技術(shù)已經(jīng)達到國際領(lǐng)先水平。但我國還缺乏調(diào)整早期人類胚胎的法律和行政法規(guī)。當(dāng)前的規(guī)范性文件主要限于國家衛(wèi)計委的部門規(guī)章，包括《人類精子庫管理辦法》與《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及相關(guān)通知、《實施人類輔助生殖技術(shù)知情同意書參考樣式》等。由于這些部門規(guī)章的立法階位不高，而圍繞早期人類胚胎而展開的社會關(guān)系既包括民事關(guān)系，也包括行政關(guān)系，部門規(guī)章難以有效地預(yù)防和化解試管嬰兒技術(shù)領(lǐng)域產(chǎn)生的糾紛與沖突。

為推動我國試管嬰兒技術(shù)的健康發(fā)展，確保早期人類胚胎的培育、使用與處分有法可依，建議我國立法機關(guān)專門制定一部《早期人類胚胎法》。首先，應(yīng)當(dāng)明確早期人類胚胎的法律地位。早期人類胚胎既非純粹的法律主體，也非純粹的普通物，而是介于人與物之間的人體組織，兼有準(zhǔn)物質(zhì)與準(zhǔn)主體的雙重法律元素，理應(yīng)受到特殊的尊重與保護。其次，精子供體、卵子供體、早期人類胚胎(受精卵)的預(yù)期夫婦分別是精子、卵子及受精卵的所有權(quán)人，擁有無可爭辯的所有權(quán)包括處分權(quán)。其三，IVF醫(yī)療機構(gòu)和精子卵子及早期人類胚胎的供體之間是委托合同關(guān)系或保管合同關(guān)系，IVF醫(yī)療機構(gòu)不享有對精子卵子及早期人類胚胎的所有權(quán)及處分權(quán)。將早期人類胚胎轉(zhuǎn)讓給其他不孕夫婦的行為應(yīng)定性為無償捐獻，而非買賣行為。其四，當(dāng)夫妻拒絕或怠于對剩余胚胎的處分達成合意并通知醫(yī)療機構(gòu)時，醫(yī)療機構(gòu)有義務(wù)在法定期限內(nèi)(如10年內(nèi))為當(dāng)事人夫妻保存生育胚胎;但超過法定期限的，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)根據(jù)科學(xué)、合理、必要的原則行使處分權(quán)。最后，供體事前簽署的處分體外早期人類胚胎協(xié)議原則上具有法律拘束力，除非有顯失公平可撤銷的情形。