羅麗

摘 要：被害人承諾將多種刑法價值集為一體，不僅體現(xiàn)了刑法自由主義，承載著被害人的自由意志，同時也蘊含了作為現(xiàn)代刑法表征的謙抑精神?？梢?，對被害人承諾制度的研究有著重大的理論與實踐意義。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；積極條件；限制條件

被害人承諾，指具體法益的歸屬主體允許行為人對自己可以支配的法益進(jìn)行侵害的行為。被害人承諾有其存在的正當(dāng)化根據(jù)，然而并不是無限制地適用在任何情況之下，它的成立有著嚴(yán)格的條件。

一、被害人承諾的積極條件

（一）被害人承諾的主體條件

筆者認(rèn)為，能夠?qū)Ψㄒ孀龀龀兄Z的人，必須是具體法益的歸屬主體，且該主體具有承諾能力。因此，被害人承諾的成立條件首先涉及到的是被害人承諾能力問題。

關(guān)于被害人承諾能力的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有兩種觀點：行為能力說認(rèn)為，被害人必須具備民法上對自然人行為能力的認(rèn)定條件才有資格做出承諾；而識別能力說認(rèn)為，只要被害人對承諾的內(nèi)容、意義等有認(rèn)識，即具備承諾的能力。筆者認(rèn)為，正如有的學(xué)者所言，“刑法上關(guān)注的能力，就是人認(rèn)識和支配由自己所實施的、與法益相關(guān)的行為能力。……從被害人角度講，事關(guān)自身法益的行為主要表現(xiàn)形式之一就是同意”。通常一個理性人已經(jīng)具備了明辨是非的能力，他憑著對行為內(nèi)容、對象和結(jié)果的認(rèn)識而做出對法益侵害的承諾，就應(yīng)當(dāng)被法律認(rèn)可。因此，筆者認(rèn)為識別能力說更具合理性。另外，筆者贊同張明楷教授的觀點：“就未成年人而言，不能單獨以年齡劃定絕對的界限，必須聯(lián)系承諾的事項（法益侵害的種類、程度等）進(jìn)行判斷。”

（二）被害人承諾的主觀條件

被害人承諾的主觀條件主要從被害人和行為人兩個角度進(jìn)行探討。

1.被害人方面的主觀條件

被害人承諾必須是被害人真實意思的體現(xiàn)。但被害人內(nèi)心真實、自由的意思是否需要在外部表現(xiàn)出來，產(chǎn)生了意思表示說和意思方向說兩種學(xué)說。筆者認(rèn)為，行為人的行為之所以得以正當(dāng)化，無非是被害人做出了承諾，基于對該承諾的認(rèn)識，行為人主觀上并不存在罪過，只有被害人將其內(nèi)心意思表露，行為人才能認(rèn)識該承諾，從而使其行為不具可罰性。再者，被害人承諾是否有效，最終還要將法律效果聯(lián)系起來，只有通過一定的形式將被害人承諾外化，才有可能被外界所認(rèn)知。因此，意思方向說并不可取。

2.行為人方面的主觀條件

被害人做出承諾之后，行為人是否應(yīng)該對該承諾有所認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會，任何人都負(fù)有不侵害他人合法利益的義務(wù)，每個人都應(yīng)在法律劃定的框架內(nèi)行事，而基于被害人承諾的行為之所以能被排除犯罪性，原因在于行為人在實施侵害行為時認(rèn)識到了這是在幫助被害人行使自由決定權(quán)，不具法益侵害性，此時行為人的主觀上不存在著罪過，其行為不具有犯罪性。

二、被害人承諾的限制條件

被害人行使自由決定權(quán)并非毫無限制。因此，被害人承諾應(yīng)遵從限制性條件，主要體現(xiàn)在對可承諾法益范圍的限制以及承諾的社會相當(dāng)性上。

（一）承諾法益的有限性

被害人有權(quán)承諾的部分僅為個人法益，且為個人局部法益。即當(dāng)被害人做出承諾的事項中涉及國家法益和社會法益時，其承諾一般不能阻卻行為人行為的犯罪性。針對個人法益的不同性質(zhì)，被害人承諾的法律效果亦不同。

1.個人生命的承諾性問題

一般說來，生命權(quán)是具有不可替代性和絕對性的法益，“自己的生命不屬于可以承諾的對象，生命權(quán)不在個人可以自由處分的權(quán)益范圍之內(nèi)，因為它毀滅的是自由與自由權(quán)本身”。當(dāng)然，一般情況下，經(jīng)被害人承諾的殺人行為在量刑時會考慮減輕刑罰。

2.身體健康權(quán)的承諾性問題

筆者認(rèn)為，健康作為在共同體人們履行職責(zé)的基本前提，與生命的不可替代性沒什么不同。既然被害人承諾在于保障個人自由權(quán)的完全行使，那么對于傷害行為而言，只表明被害人放棄了健康權(quán)的法律保護(hù)，行為人的行為就應(yīng)當(dāng)被排除犯罪性。然而，這并不絕對。對于健康權(quán)利而言，在權(quán)利人的“處置意思”之上，更有著深層次的超越“處置意思”的至高無上之“人類尊嚴(yán)”價值。任何刑法制度的設(shè)置均是為了保護(hù)法益，當(dāng)經(jīng)被害人承諾的傷害行為可能危及到其生命安全時，刑法不能袖手旁觀，生命是自由存在的前提和載體，既然生命權(quán)各國刑法均認(rèn)為不能予以放棄，那么跟侵犯生命權(quán)后果同等的傷害行為亦應(yīng)視為犯罪。

3.其他個人法益的承諾性問題

利益人原則上可以對諸如人格權(quán)、人身自由權(quán)、性自由權(quán)、名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等個人法益自由承諾。但對性自由權(quán)利的承諾中，基于不滿14周歲的幼女的年齡和智力成熟狀態(tài)，幼女對性權(quán)利沒有承諾的能力。

（二）被害人承諾的社會相當(dāng)性

承認(rèn)經(jīng)被害人承諾的行為具有正當(dāng)性時，考慮行為的動機(jī)、目的等是否符合公序良俗及社會基本道德秩序，已經(jīng)成為大陸法系刑法理論共識。被害人承諾的對象不僅包括危害行為，還包括危害行為引起的損害結(jié)果，各國刑法理論在此問題上已毫無疑慮。筆者認(rèn)為，即使存在著被害人承諾，若行為人行為的手段、方法、程度等不符合社會相當(dāng)性的要求，行為亦不能獲得刑法上的正當(dāng)性。

被害人承諾制度是被害人自由意志的載體，是其行使自由決定權(quán)的體現(xiàn)，同時也是刑法謙抑性的應(yīng)有之意，可以說是集眾多刑法價值于一身。隨著社會的發(fā)展以及司法實踐的深入，關(guān)于被害人承諾的案例一定還會越來越多地出現(xiàn)，在理論和實踐中解決關(guān)于被害人承諾的問題已顯得非常必要且迫在眉睫。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法格言的展開.法律出版社1999年版

[2]車浩.論刑法上的被害人同意能力.法律科學(xué).2008年第6期

[3]張明楷.刑法學(xué)（第四版）.法律出版社2011年版

[4]李海東.刑法原理入門.法律出版社1998年版

[5][日]川端博.刑法總論二十五講.余振華譯.元照出版公司1999年版endprint