■孫 昊 張煒煒（、東南大學(xué)成賢學(xué)院 南京 0088 、江蘇省人大常委會(huì)法工委 南京 0008）

三鹿奶粉事件引發(fā)了全社會(huì)對(duì)食品安全問(wèn)題的空前關(guān)注，直接催生了《食品安全法》的出臺(tái)。三鹿奶粉事件中政府積極介入民事賠償工作，免除了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，在短時(shí)間內(nèi)以較低成本使受害人獲得了相對(duì)公平、合理的救濟(jì)，最大限度地對(duì)受害人進(jìn)行了救濟(jì)，可以說(shuō)是當(dāng)時(shí)能夠采取的較優(yōu)方式。然而，這種民事賠償方式?jīng)]有經(jīng)過(guò)一種中立、權(quán)威、公開的司法程序，也缺少由立法程序制定的規(guī)則，其正當(dāng)性和合法性頗受外界質(zhì)疑。如何探尋建立一種權(quán)威、合理、有效的制度，能夠解決食品大規(guī)模侵權(quán)糾紛，為廣大受害者提供充分的民事救濟(jì)，有效防止食品安全問(wèn)題的再次發(fā)生，《食品安全法》并沒(méi)給予人們期待的答案，而《民事訴訟法》關(guān)于公益訴訟制度的規(guī)定，則提供了新的思路。

公益訴訟—制度下的必然選擇

（一）行政手段保護(hù)公共利益的弊端

傳統(tǒng)的訴訟理論堅(jiān)信，民事訴訟法調(diào)整的對(duì)象僅限于私人利益的民事糾紛，而保護(hù)公共利益的任務(wù)應(yīng)當(dāng)由國(guó)家機(jī)關(guān)依靠行政手段完成，但是面對(duì)日益復(fù)雜的食品安全問(wèn)題，受制于有限的監(jiān)管資源，單純依靠政府監(jiān)管顯得漏洞百出。在地方保護(hù)和權(quán)力“尋租”的影響下，甚至出現(xiàn)政府部門與違法人員形成利益共同體，怠于履行職責(zé)的現(xiàn)象。例如三鹿集團(tuán)作為地方上的納稅大戶，地方政府的知情不舉就是消極不作為。面對(duì)多樣化的損害情況，用單一的標(biāo)準(zhǔn)賠償，既不符合實(shí)事求是的原則，也有濫用權(quán)力之嫌。因此，在公共利益受到侵害的情況下，為其提供司法保護(hù)和救濟(jì)途徑，既是法治現(xiàn)代化的基本要求，更是社會(huì)發(fā)展的必然要求。

（二）現(xiàn)有訴訟制度下的救濟(jì)缺失

由于市場(chǎng)信息不對(duì)稱，相對(duì)于食品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者，尤其是大型食品企業(yè)，消費(fèi)者屬于弱勢(shì)群體，他們無(wú)論在法律還是公共政策的制定與執(zhí)行過(guò)程中，都呈現(xiàn)出一種制度化的失語(yǔ)狀態(tài)。當(dāng)廣大消費(fèi)者權(quán)益受到侵害，尋求司法途徑獲得民事賠償時(shí)，現(xiàn)有的訴訟制度顯得救濟(jì)乏力。一方面，食品消費(fèi)者人數(shù)眾多，行為分散，訴訟多為“小額多數(shù)”，當(dāng)事人面對(duì)高昂的成本、繁瑣的程序以及被告的強(qiáng)勢(shì)地位，往往得不償失，索性放棄，成為一種“易腐”的權(quán)利（張衛(wèi)平，2000）；另一方面，即便受害者求助行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織代為訴訟，受制于原告必須“與本案有直接的利害關(guān)系”，法院會(huì)以原告不適格為由不予受理。司法實(shí)踐中，法院迫于各方壓力往往不愿受理群體性訴訟。此外，現(xiàn)有的民事訴訟制度受理侵權(quán)案件，以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，偏重事后救濟(jì)而缺乏預(yù)防功能，食品侵權(quán)事件一旦發(fā)生，會(huì)對(duì)眾多消費(fèi)者造成難以挽回的損失，事后救濟(jì)更像是一種“遲來(lái)的正義”。尤其是面對(duì)存在未知風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)基因食品，以及濫用食品添加劑這類存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，但無(wú)法證明實(shí)際損害的情況，消費(fèi)者無(wú)法表達(dá)其對(duì)食品安全的訴求。

（三）公益訴訟制度的價(jià)值優(yōu)勢(shì)

公益訴訟是指有關(guān)組織和個(gè)人依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)違反法律而給國(guó)家、社會(huì)公共利益造成了事實(shí)上損害或潛在損害的行為，向法院起訴，由法院追究違法者的法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)（徐卉，2009）。公益訴訟中的“公共利益”并非是一種整體上、泛化的公益，而是依據(jù)“木桶原理”，在利益和價(jià)值多元化且相互沖突的社會(huì)轉(zhuǎn)型期中逐漸形成的弱勢(shì)群體——作為“木桶”的短板——在社會(huì)中的利益狀況所決定的整個(gè)社會(huì)的公共利益水平。因此，公益訴訟是以保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，通過(guò)司法途徑追求社會(huì)公平作為立足點(diǎn)的，食品消費(fèi)者群體的利益正是公益訴訟所要保護(hù)的對(duì)象。

從公益訴訟的功能價(jià)值來(lái)看，首先，公益訴訟為解決食品安全問(wèn)題提供制度保障。行政救濟(jì)并不能阻卻受害者的訴訟維權(quán)，公益律師也不會(huì)因?yàn)橹贫鹊娜笔Ф艞壴V訟，公益訴訟恰好為法院提供了解決糾紛的正當(dāng)程序，將眾多分散的由于同一或者類似的原因造成的損害賠償集中解決，避免了司法資源的浪費(fèi)和司法不公等問(wèn)題。其次，公益訴訟有利于實(shí)現(xiàn)憲法賦予公民對(duì)公共事務(wù)的訴訟權(quán)利。公益訴訟不僅能夠彌補(bǔ)政府監(jiān)管的漏洞和偏差，也使法院成為一個(gè)公民表達(dá)意愿，讓糾紛被公眾感知并得到協(xié)商或者和解的場(chǎng)所。對(duì)于存在未知風(fēng)險(xiǎn)的食品安全問(wèn)題，例如轉(zhuǎn)基因食品的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者如果認(rèn)為轉(zhuǎn)基因食品充斥市場(chǎng)，侵犯了自己的知情權(quán)和選擇權(quán)甚至生命健康權(quán)，就可以通過(guò)公益訴訟激發(fā)公共辯論，乃至形成公共政策，甚至上升為法律。最后，公益訴訟對(duì)食品安全問(wèn)題具有預(yù)防作用。公益訴訟的提起不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，任何組織和個(gè)人發(fā)現(xiàn)侵害公共利益的行為，均可依法提起訴訟。面對(duì)“塑化劑”、“瘦肉精”這類存在危害但未造成實(shí)際損害結(jié)果的行為，公益訴訟可以預(yù)防危害行為的擴(kuò)大化。

食品安全公益訴訟制度的構(gòu)建

（一）原告資格的確定

1.法律規(guī)定的機(jī)關(guān)。“機(jī)關(guān)”概念比較寬泛，類型很多，包括立法機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院、行政機(jī)關(guān)等，因此，需要作目的性限縮解釋，將“機(jī)關(guān)”解釋為人民檢察院、行政機(jī)關(guān)（肖建國(guó)，2012）。如果“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”僅指法律明確規(guī)定可以就某一領(lǐng)域提起公益訴訟的機(jī)關(guān)或組織，那么公益訴訟在維護(hù)食品安全方面作用有限。無(wú)論在英美法國(guó)家還是在大陸法國(guó)家，作為行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，都具有提起公益訴訟的權(quán)利（湯維建，2010）。

行政機(jī)關(guān)本身就是公共利益的維護(hù)者，在監(jiān)管中具有信息和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，由其舉證更為便捷、可靠，勝訴幾率更大。盡管反對(duì)行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟的理由不絕于耳，但在受益人“缺位”的情況下，由行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)公益訴訟十分必要。司法實(shí)踐中，民政局在流浪漢被撞身亡案中對(duì)肇事方提起訴訟的例子可以充分說(shuō)明這點(diǎn)。隨著機(jī)構(gòu)改革的完成，《食品安全法》勢(shì)必修改，可以明確衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)和食藥監(jiān)部門承擔(dān)公益訴訟的職責(zé)。當(dāng)然，為避免行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中的角色錯(cuò)位，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)只有在窮盡一切行政管理手段仍無(wú)法制止危害公共利益行為的情形下，才能提起公益訴訟。

而檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，通過(guò)公益訴訟維護(hù)公共利益乃是職責(zé)所在。近年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)在保護(hù)環(huán)境和國(guó)有資產(chǎn)方面積累了大量公益訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其在收集證據(jù)、取證權(quán)限以及專業(yè)素養(yǎng)方面的優(yōu)勢(shì)明顯，在懲處危害食品安全犯罪的同時(shí)可以運(yùn)用附帶民事訴訟的公訴權(quán)提起公益訴訟?？紤]到檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督者，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在行政機(jī)關(guān)怠于行使公益訴訟職能時(shí)，檢察機(jī)關(guān)方可提起公益訴訟。

2.有關(guān)組織。民事訴訟法中“有關(guān)組織”的提法似乎意味著各種民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)都被納入公益訴訟主體的范疇，若對(duì)此不加限制，會(huì)存在“濫訴”的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，基于組織宗旨，也并非所有組織都適宜充當(dāng)公益訴訟的原告。然而，如果將“有關(guān)組織”嚴(yán)格限定為“法律規(guī)定的”，那么，依照國(guó)務(wù)院頒布的條例所成立的數(shù)量龐大的社會(huì)組織無(wú)一適格，更勿論食品安全領(lǐng)域。因此，有關(guān)組織應(yīng)當(dāng)界定為與起訴事項(xiàng)有一定關(guān)聯(lián)的組織。隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修改，可以明確消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起公益訴訟的主體資格。當(dāng)然，還應(yīng)擴(kuò)大“有關(guān)組織”的范圍，通過(guò)修改《食品安全法》或者司法解釋，將那些依法設(shè)立或登記備案的，以維護(hù)食品安全、促進(jìn)食品行業(yè)發(fā)展為宗旨，成立時(shí)間2年以上，并具備一定數(shù)量會(huì)員、專業(yè)人員以及經(jīng)費(fèi)保障的組織納入公益訴訟主體范圍。

3.公民。民事訴訟法應(yīng)將公民作為公益訴訟的主體。食品安全是一種公共安全，任何公民都是食品公共安全利益的享有者和保護(hù)者?！八揭嬖V訟是為保護(hù)個(gè)人私有權(quán)利的訴訟，僅特定的人可以提起，公益訴訟是為了保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可以提起”（周楠，1996）。公益訴訟制度的重要意義在于鼓勵(lì)公民參與到食品安全監(jiān)管中來(lái)，這是法治和憲政的應(yīng)有之義。有人擔(dān)心，允許公民個(gè)人提起公益訴訟可能會(huì)引發(fā)“濫訴”的問(wèn)題，激化當(dāng)前法院“案多人少”的矛盾。筆者認(rèn)為，限制起訴資格并非治本之策，訴訟模式以及審理程序的科學(xué)設(shè)計(jì)才是化解矛盾之道。況且，面對(duì)“道德滑坡”和“法律紙面化”，給予憂慮的不應(yīng)是“濫訴”，而是在這個(gè)具有“輕訟”傳統(tǒng)的國(guó)度，受制于法律水平和專業(yè)技能，會(huì)有多少人執(zhí)著于維護(hù)公共利益。現(xiàn)有的公益訴訟很多都是律師提起的，他們會(huì)選取一些有社會(huì)價(jià)值、勝訴率高的案件進(jìn)行公益訴訟。況且，可以通過(guò)設(shè)置前置程序，限定公民只有在相關(guān)行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都不作為時(shí)，方可提起公益訴訟，以防止“濫訴”的發(fā)生。

（二）案件的受理與管轄

人民法院受理公益訴訟，不應(yīng)當(dāng)以“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的規(guī)定為限制，只要存在危害公眾食品安全的行為即應(yīng)受理。對(duì)于存在潛在風(fēng)險(xiǎn)或者未知風(fēng)險(xiǎn)，有可能危害食品安全的行為，公益訴訟應(yīng)當(dāng)將其納入受案范圍，發(fā)揮公益訴訟的預(yù)防功能。法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的訴訟費(fèi)用；如果公民提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)免收訴訟費(fèi)用，甚至可以給予法律援助或者引入“勝訴酬金制”。

考慮到食品侵權(quán)案件影響范圍大、涉及人數(shù)多、社會(huì)關(guān)注度高且案情較為復(fù)雜，原則上一審由被告住所地中級(jí)人民法院管轄，這樣既符合“兩便”原則，也利于案件的執(zhí)行，而對(duì)于類似“三鹿奶粉”事件受害人涉及面較廣、標(biāo)的額巨大，而且影響重大的案件，一審可以由被告住所地高級(jí)人民法院管轄。

（三）舉證責(zé)任的分配

一般民事訴訟奉行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，對(duì)法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以遵循此原則。但對(duì)于公民提起的公益訴訟，考慮其在信息、資金和技術(shù)方面的劣勢(shì)，舉證難度頗大，可以適用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則，原告只需要提出食品安全遭受侵害或者可能遭受侵害的初步證據(jù)，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）配套機(jī)制的設(shè)置

1.限制原告處分權(quán)。公益訴訟的起訴權(quán)是國(guó)家和公民賦予的，原告是社會(huì)公益的代表，而非權(quán)利人，故應(yīng)當(dāng)限制其處分權(quán)。除非原告因客觀因素不能舉證被告的確侵害了公共利益，或者被告承諾停止侵害并采取補(bǔ)救措施，否則原告不得撤訴或和解。如果原告在一審中敗訴，即便原告放棄上訴，其他適格主體不服一審判決的，有權(quán)上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

2.行為保全措施。針對(duì)持續(xù)危害食品安全的行為，應(yīng)采取必要的行為保全措施，防止損害的擴(kuò)大。但對(duì)于存在未知風(fēng)險(xiǎn)，有可能危害食品安全的行為，則不適用。

3.食品安全責(zé)任保險(xiǎn)。食品企業(yè)在市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制繳納食品安全責(zé)任保險(xiǎn)，一旦食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者因疏忽或過(guò)失，造成受害者人身或者財(cái)產(chǎn)損失的，原告提起公益訴訟后，由保險(xiǎn)公司在約定的限額內(nèi)先行賠償。還可以通過(guò)各類食品行業(yè)協(xié)會(huì)設(shè)立醫(yī)療賠償基金，委托保險(xiǎn)公司代管，用于補(bǔ)充食品安全責(zé)任險(xiǎn)賠償不足的部分。

4.激勵(lì)機(jī)制。激勵(lì)機(jī)制是公益訴訟制度的精髓，提起公益訴訟的公民一旦勝訴，應(yīng)當(dāng)給予獎(jiǎng)勵(lì)，或者分配一定比例的賠償金，提高其積極性。此外，可以引入誤判責(zé)任豁免機(jī)制，只要原告不存在故意或重大過(guò)失，不以惡意貶低食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的信譽(yù)為目的，而僅因監(jiān)控信息缺陷、監(jiān)控技術(shù)落后以及對(duì)食品安全合理性懷疑而導(dǎo)致對(duì)食品安全的誤判，就應(yīng)當(dāng)豁免責(zé)任，以鼓勵(lì)原告通過(guò)公益訴訟參與監(jiān)管。

1.張衛(wèi)平.訴訟的構(gòu)架與程式：民事訴訟法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000

2.徐卉.通向社會(huì)正義之路——公益訴訟理性研究[M].法律出版社，2009

3.肖建國(guó).民事公益訴訟制度的具體適用[N].人民法院報(bào)，2012-10-10

4.湯維建.論檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟[J].中國(guó)司法，2010（1）

5.周楠.羅馬法原理[M].商務(wù)印書館，1996