劉凱湘 張其鑒

(1.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871;2.新疆伊犁州黨委組織部，新疆伊犁835000)

一、公司資本制度基本范疇界定

“資本”(capital)一詞，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、會計(jì)學(xué)以及法學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域，具有不同的含義。即使從法學(xué)角度看，“公司資本”(corporate capital)亦有不同的釋義。從廣義上講，包括股權(quán)資本(equity capital)、債權(quán)資本(debt capital)以及自生資本(internal generated funds)①公司資本廣義上的界定，主要是從公司融資工具和公司資本運(yùn)作角度考慮的。從國內(nèi)外理論和實(shí)踐看，公司融資主要采取股權(quán)融資和債權(quán)融資兩種方式，公司運(yùn)作的資本則主要來源于股份發(fā)行、債權(quán)融資、自生資本(主要指收益留存)。相關(guān)內(nèi)容參見施天濤:《公司法論》(第二版)，法律出版社2006年版;李建偉:《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版;［英］艾麗斯·費(fèi)倫著:《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2012年版等。。從狹義上講，僅包括股權(quán)資本(簡稱股本)，是指公司設(shè)立時(shí)由公司章程所確定的由股東出資所構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)的總和②國內(nèi)一般作此定義，有關(guān)內(nèi)容參見徐學(xué)鹿主編:《商法學(xué)》(修訂版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版;范健、王建文:《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社2007年版;趙旭東:《公司法學(xué)》(第三版)，高等教育出版社2013年版等。。于此意義上，結(jié)合中國《公司法》有關(guān)規(guī)定，資本即為注冊資本(registered capital)。然而，這種定義以公司設(shè)立為時(shí)間準(zhǔn)據(jù)，沒有考慮到增加或者減少注冊資本問題。為與中國法律規(guī)定保持一致，同時(shí)限定本文的研究范圍，筆者在狹義資本概念的基礎(chǔ)上，將公司資本界定為:公司章程規(guī)定的由股東出資構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)總和，具體表現(xiàn)為公司設(shè)立時(shí)的資本或者公司設(shè)立后通過增資減資程序變更后的資本。

公司資本制度，作為公司法的一項(xiàng)核心制度，其與公司治理制度共同構(gòu)成公司法的兩大支柱，貫穿于整個(gè)公司法的始終。關(guān)于資本制度的基本范疇，筆者認(rèn)為，從宏觀上應(yīng)涉及資本制度立法的基礎(chǔ)理論，從微觀上應(yīng)涉及資本制度各項(xiàng)具體規(guī)則。從國內(nèi)外研究情況看，前者包括:資本制度的債權(quán)人保護(hù)理念、傳統(tǒng)意義上的資本三原則、資本功能理論、公司信用基礎(chǔ)理論;后者則按照資本制度構(gòu)成體系，分為資本形成制度、資本運(yùn)行制度和資本終結(jié)制度這三項(xiàng)制度①這種構(gòu)成體系，是從資本的運(yùn)動過程角度進(jìn)行劃分的。形成制度指向公司設(shè)立之時(shí)的出資問題，運(yùn)行制度指向公司成立后的資本變動問題，終結(jié)制度指向公司清算時(shí)的資本退出問題。相同或相似觀點(diǎn)參見傅穹:《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版;仇京榮:《公司資本制度中股東與債權(quán)人利益平衡問題研究》，中信出版社2008年版;顧功耘:《公司法》，北京大學(xué)出版社2008年版等。，形成制度項(xiàng)下包括最低資本額、資本繳納、出資形式、股份發(fā)行、驗(yàn)資、出資義務(wù)責(zé)任等規(guī)則，運(yùn)行制度項(xiàng)下包括增減資本、股利分配、股份回購、轉(zhuǎn)投資、對外擔(dān)保等規(guī)則，終結(jié)制度項(xiàng)下包括公司解散清算和破產(chǎn)清算等規(guī)則。

以上對資本概念以及資本制度基本范疇的界定，構(gòu)成本文討論和研究的基礎(chǔ)。同時(shí)，需要說明的是，由于本文以中國資本制度的立法變遷為主題，所以文章內(nèi)容并不遍及基本范疇項(xiàng)下全部內(nèi)容，主要集中討論和研究立法變遷中涉及的資本形成制度和資本運(yùn)行制度部分規(guī)則。

二、中國公司資本制度立法變遷概述

1993年，新中國第一部《公司法》頒布。此后20年里，《公司法》經(jīng)歷了1999年、2004年、2005年以及2013年共4次修改，其中與公司資本制度改革相關(guān)的主要是2005年、2013年修法，內(nèi)容涉及出資財(cái)產(chǎn)權(quán)屬、最低資本額、資本繳納方式、出資形式、股份發(fā)行、驗(yàn)資程序、股份回購、對外投資等多個(gè)方面。從總體上看，在資本制度的立法理念上，由偏重于保護(hù)債權(quán)人與維護(hù)交易安全，逐步發(fā)展到更加關(guān)注投資人的投資自由以及公司對資本的經(jīng)營利用;在資本制度的法律規(guī)定上，強(qiáng)制性的限制或禁止規(guī)定逐步放寬甚至取消;在資本制度的實(shí)務(wù)操作上，公司注冊登記或變更的條件、流程和時(shí)間得到了進(jìn)一步優(yōu)化。這些反映了中國政府尊重市場規(guī)律的意識得到了提高，深化經(jīng)濟(jì)體制改革的決心很大，在投資領(lǐng)域轉(zhuǎn)變政府職能減少行政干預(yù)問題上有了實(shí)質(zhì)性的舉動。

任何法律制度，都是特定歷史條件的產(chǎn)物。對于中國而言，資本制度的立法與改革，則具有鮮明的本國特色，總是與特定時(shí)期的意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、法律實(shí)踐以及公司理論研究等因素緊密關(guān)聯(lián)。因此，回溯和分析各個(gè)時(shí)期資本制度立法修法的相關(guān)背景，對于正確理解中國資本制度實(shí)為必要。

(一)1993年《公司法》相關(guān)背景

1993年《公司法》采取了嚴(yán)格的法定資本制，對設(shè)立公司有最低資本額、注冊資本實(shí)繳制、出資形式特定、驗(yàn)資程序等多方面限制，這是與特定的時(shí)代背景有關(guān)的。其制定的大背景是:中國正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的轉(zhuǎn)型時(shí)期。具體而言:

一是從意識形態(tài)看，仍然是濃厚的國家所有權(quán)思想，這就直接決定了在出資財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題上，法律不考慮公司法的基本理論，而是明確規(guī)定國家作為出資人對公司中的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。在上世紀(jì)80年代，中國大多數(shù)的企業(yè)仍然是國有企業(yè)。立法者認(rèn)為:國有企業(yè)“股份制”②當(dāng)時(shí)多使用“股份制企業(yè)”、“股份制組建”、“企業(yè)股份制”等詞，這與《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》的提法有關(guān)。這里的“股份制”，實(shí)際上包括了把企業(yè)改組成有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種情況。改革后，作為投資人的國家喪失財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，則是違反憲法和涉及國有資產(chǎn)流失的重大問題［1］，是不能接受的。作為妥協(xié)的結(jié)果，在出資權(quán)屬問題上，立法上出現(xiàn)了“出資人所有權(quán)”與“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”③這一模糊的、不符合民法理論傳統(tǒng)的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念在立法上一直延用至今?！胺ㄈ素?cái)產(chǎn)權(quán)”從物權(quán)理論上講，已經(jīng)是一個(gè)完全物權(quán)，可以為占有、使用、收益以及更為根本的處分，其實(shí)質(zhì)就是“法人所有權(quán)”。關(guān)于這一點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的理論和實(shí)務(wù)界基本認(rèn)同，后來在《物權(quán)法》上得到進(jìn)一步確認(rèn)?！段餀?quán)法》第68條第1款規(guī)定:“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！绷?，在中國，由于涉及意識形態(tài)問題，國家、國有企業(yè)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系，是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，本文不作介紹。的概念。

二是從經(jīng)濟(jì)政策看，1979年中國實(shí)行改革開放后，中共先后提出社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、經(jīng)濟(jì)體制改革以及建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制等重大決策，特別是黨的十四屆三中全會提出的“轉(zhuǎn)換國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度”直接促成了1993年《公司法》的通過。這種以國有企業(yè)改制為主導(dǎo)的公司立法，在資本制度設(shè)計(jì)上則更多地考慮了國有資產(chǎn)的評估核算和安全問題。

三是從立法理念看，態(tài)度保守、理念落后。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代留下的慣性思維仍很嚴(yán)重，公司立法體現(xiàn)了把投資組建公司與政府對經(jīng)濟(jì)資源的嚴(yán)格控制和許可利用結(jié)合起來［2］。同時(shí)，立法者喜歡為公司、股東和債權(quán)人“做主”，干預(yù)色彩很濃。例如在最低資本額和資本實(shí)繳制問題上，立法者認(rèn)為公司資本數(shù)額與其信用直接相聯(lián)系，應(yīng)具備一定資本并且必須是實(shí)有和自有的。這樣，才有承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)保障①《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國公司法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》(1993年12月20日)。。再如在公司對外投資問題上，立法限制對外投資數(shù)額的目的主要是考慮投資不能影響公司的穩(wěn)定和發(fā)展，要確保公司真正持有經(jīng)營所必需的資金［3］。

四是從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序看，突出交易安全在公司立法上的地位。上世紀(jì)80年代，各地出現(xiàn)了大量各種形態(tài)的以“公司”命名的市場主體。特別是1985年和1988年，先后兩次出現(xiàn)“公司熱”現(xiàn)象［4］，不少“皮包公司”、“冒牌公司”或者“幽靈公司”采取欺詐手段賺取利潤，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)秩序。立法者認(rèn)為需要設(shè)定較高的準(zhǔn)入門檻對公司進(jìn)行規(guī)范和清理，“考慮到過去一再發(fā)生設(shè)立公司過濫的情況，草案對公司注冊資本作了較為嚴(yán)格的規(guī)定”［5］。

(二)2005年《公司法》相關(guān)背景

2005年，《公司法》經(jīng)歷了一次最大范圍的修改。在法律條文上，新增41條，刪除46條，修改137條，沒有任何改動的條文不到10%;總條文由原來的230條變?yōu)?19條。從修法的內(nèi)容看，資本制度是一塊主要內(nèi)容。立法者對原來嚴(yán)格的法定資本制進(jìn)行了松綁，放松了對公司的過度管制，降低了公司設(shè)立的門檻，賦予投資者和公司在融資上更大的靈活性，具體放寬了在最低資本額、資本繳納、出資形式、股份發(fā)行、股份回購、對外投資等多方面的限制。其修改的大背景，包括國內(nèi)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)與完善以及世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)全球化運(yùn)動。具體而言:

一是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、企業(yè)形態(tài)、經(jīng)營模式乃至市場制度都發(fā)生了巨大的變化。原來嚴(yán)格的資本制度已經(jīng)嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步:公司設(shè)立門檻過高阻礙了投資人投資，注冊資本一次性繳足造成資本積壓和浪費(fèi)，出資種類過于狹小不能反映知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代市場資源的多元化特征，限制轉(zhuǎn)投資的數(shù)額和對象不利于公司自主經(jīng)營等等。因此，公司法已經(jīng)不能完全適應(yīng)新形勢的需要，不能滿足社會資金的投資需要，不能適應(yīng)公司投融資活動的需要［6］。

二是經(jīng)濟(jì)全球化背景下，中國于2001年加入WTO。這就意味著中國《公司法》不僅要保證在本國的適應(yīng)性，而且要考慮中國公司乃至中國《公司法》在世界范圍內(nèi)的競爭力［7］。如何降低經(jīng)營成本、提高資本效率、減輕公司負(fù)擔(dān)，使本國公司在國際市場上占得優(yōu)勢，如何在資本全球化流動條件下吸引更多的外資流向中國，成為立法者在資本制度設(shè)計(jì)上的重要考量。

三是國內(nèi)資本制度理論研究取得一定成果，并為立法者所采納。特別是在資本制度保護(hù)債權(quán)人利益問題上，以“公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)”(含義是:公司以其全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任)為基礎(chǔ)，對公司的資本與資產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，糾正了多年來認(rèn)為“擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的是公司資本”的錯誤認(rèn)識，提出了公司的信用基礎(chǔ)是公司資產(chǎn)的理論。這一理論，實(shí)際上為立法者制定較為寬松的資本制度消除了顧忌。2004年，國務(wù)院法制辦在部署公司法修改工作時(shí)，聘請了江平、王家福、王寶樹等10位民商法專家組成專家顧問組，參與研究和論證工作，最終形成了《公司法》(修訂草案)。

四是國外公司法的改革熱潮，推動了中國《公司法》的修改，并為我國修法提供了大量先進(jìn)的立法理念、法律制度和具體規(guī)則?？傮w而言，從美國、加拿大、歐盟各國到日本、韓國等傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)，資本制度改革都表現(xiàn)出以提高本國公司在國際上競爭力的導(dǎo)向，形成了鼓勵投資、追求效率、放松管制、相信市場的發(fā)展趨勢，從立法上逐步實(shí)現(xiàn)了向以賦權(quán)規(guī)則為主的授權(quán)資本制模式過渡。這里，以英國為例加以說明。英國于1998年啟動了大規(guī)模的公司法修改，直到2006年才得以完成。從負(fù)責(zé)公司法全面修改的公司法審議指導(dǎo)小組(Company Law Review Steering Group)的報(bào)告看，公司法修法的指導(dǎo)思想和主要任務(wù)就是要形成更利于公司設(shè)立和經(jīng)營的制度，以提高經(jīng)濟(jì)全球化背景下英國公司的競爭力②The Secretary of State for Trade and Industry(2005)，Company Law Reform—White Paper，p.12.。

(三)2013年《公司法》相關(guān)背景

2013年年底，中國對《公司法》又進(jìn)行了一次修改，涉及條文共12條，都是與資本制度相關(guān)的。這次資本制度的改革，應(yīng)該說，對中國公司法以及公司法律實(shí)踐都具有里程碑式的意義。中國政府一反以往在立法上穩(wěn)中求變的態(tài)度，一次性取消了最低資本額、資本實(shí)繳制和驗(yàn)資程序等設(shè)立公司的門檻。這次改革的大背景，主要是:全球金融危機(jī)后中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到困難以及中共十八大以來深化經(jīng)濟(jì)體制改革的重大決策。具體而言:

一是2008年全球金融危機(jī)以來，全球經(jīng)濟(jì)總體上復(fù)蘇緩慢，下行風(fēng)險(xiǎn)不斷增大。雖然不排除主觀調(diào)控因素，但是金融危機(jī)對中國虛擬經(jīng)濟(jì)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)的影響、中國自身經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展存在的矛盾和問題造成中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展諸多困難。從GDP年均增長率看，平均下來連續(xù)多年10個(gè)百分點(diǎn)以上的增長率不復(fù)存在，特別是2012年、2013年增長率出現(xiàn)大幅度下滑。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)①參見國家統(tǒng)計(jì)局2008—2013年國內(nèi)生產(chǎn)總值(GDP)初步核實(shí)公告。，2008年、2009年、2010 年、2011 年、2012 年、2013 年年均 GDP 增長率分別為 9%、9.2%、10.4%、9.3%、7.7%、7.7%。經(jīng)濟(jì)增長放緩又直接影響到中國的就業(yè)形勢，2012年保守估計(jì)城鎮(zhèn)失業(yè)率接近20%［8］，以大學(xué)生就業(yè)為例，2013年高校畢業(yè)生699萬人，被稱為“史上最難就業(yè)年”，而2014年則達(dá)到727萬人［9］。此外，發(fā)達(dá)國家抽回資金、企業(yè)融資困難、人民幣持續(xù)貶值等因素都推動了這次資本制度改革。政府希望通過取消設(shè)立公司的門檻，達(dá)到創(chuàng)造和吸收就業(yè)崗位，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的增長點(diǎn)的作用。

二是中共十八大以后，“深化經(jīng)濟(jì)體制改革，正確處理政府與市場關(guān)系，減少行政干預(yù)，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，這些決策被放在了特別突出的位置。近段時(shí)間以來，《公司法》修改前，中國政府減少和下放了許多行政審批事項(xiàng)，特別是2013年10月，國務(wù)院常務(wù)會議部署工商行政登記制度改革，取消了最低資本額和注冊資本實(shí)繳制等要求，倒逼《公司法》在資本制度上的修改。值得注意的是，2009年起北京中關(guān)村、上海浦東、福建平潭等地就開展的工商登記制度改革試點(diǎn)工作，也為修法提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。

三是原《公司法》規(guī)定的資本制度在法律實(shí)踐中遇到諸多問題。例如最低注冊資本和驗(yàn)資程序問題，在實(shí)踐中存在大量的中介機(jī)構(gòu)以墊資的方式出具不真實(shí)的驗(yàn)資證明，而工商部門僅僅作形式上的審查;同時(shí)虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃出資等現(xiàn)象非常多。這就造成法律規(guī)定的資本制度流于形式，在保護(hù)債權(quán)人、保障交易安全上起不到太大作用。

四是許多國家或地區(qū)新一輪大幅度的資本制度修改對中國的影響。2006年，英國公司法修改完成，除基于《歐共體第2號公司法指令》規(guī)定，要求公眾公司設(shè)立需符合最低資本額外，對私人公司進(jìn)行了松綁，不僅取消最低資本額，而且取消了授權(quán)資本概念，讓公司在需要時(shí)，可以依照預(yù)先設(shè)定的程序發(fā)行相應(yīng)的股份［10］。2005年，日本將原來規(guī)定在商法典中的有關(guān)公司的規(guī)定和有限公司法合到一處，制定了日本公司法典。同時(shí)，廢除了最低注冊資本、實(shí)繳資本限制;在公積金問題上，立法不再區(qū)分資本公積金與利潤公積金，取消了對法定公積金最低數(shù)額比例的限制［11］。2011年到2013年，我國臺灣地區(qū)繼2009年取消最低資本額和實(shí)收資本比例限制的基礎(chǔ)上，將驗(yàn)資要求放在了公司設(shè)立之后，取消了股款收回的財(cái)源限制、采用了減資程序中可以用非現(xiàn)金進(jìn)行減資的做法等等②參見:2013年11月18日，臺灣地區(qū)金融消費(fèi)者評議中心董事長、臺灣政治大學(xué)法律系教授林國全先生在中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院所作的以“臺灣公司法2011—2013修正條文解析”為主題講座的發(fā)言記錄稿。中國金融服務(wù)法治網(wǎng):http://www.financialservicelaw.com.cn/article/default.asp?id=2332，最后訪問時(shí)間:2014年4月12 日。。

三、中國公司資本制度立法變遷的主要內(nèi)容

中國公司資本制度立法變遷，主要涉及資本形成制度和資本運(yùn)行制度，具體內(nèi)容可以概括為以下十個(gè)方面:

(一)最低資本額的降低與取消

1993年《公司法》，要求設(shè)立公司時(shí)，股東所共同投入的財(cái)產(chǎn)必須達(dá)到法定的注冊資本最低限額，否則不能成立公司。根據(jù)該法，除法律、行政法規(guī)對最低限額另有更高要求外，有限責(zé)任公司，依行業(yè)不同，分別規(guī)定了50萬元、30萬元、10萬元等不同的最低注冊資本;股份有限公司的最低注冊資本為1000萬元。

2005年《公司法》，較大幅度地降低了最低注冊資本。有限責(zé)任公司，不再區(qū)分行業(yè)，一律降低為3萬元，同時(shí)首次規(guī)定了一人有限責(zé)任公司，其最低注冊資本為10萬元;股份有限公司，降低為500萬元。

2013年《公司法》，取消最低注冊資本要求。新法刪除了原法第26條、第59條、第81條涉及最低注冊資本的相關(guān)條文，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消了有限責(zé)任公司3萬元、一人有限責(zé)任公司10萬元、股份有限公司500萬元的最低注冊資本限制。

(二)資本實(shí)繳制的放寬與取消

1993年《公司法》，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，無論是貨幣出資還是其他方式出資，注冊資本必須為實(shí)繳資本，不得分期發(fā)行，亦不得分期繳納，股東須將認(rèn)繳的資本在公司設(shè)立時(shí)繳足，否則不能設(shè)立公司。因此，在此制度下，“注冊資本=發(fā)行資本=認(rèn)繳資本=實(shí)繳資本”。

2005年《公司法》，不再要求設(shè)立公司時(shí)必須一次性繳足認(rèn)購的出資(股份)，而是允許在認(rèn)足出資(股份)的基礎(chǔ)上分期繳付，但是對全體股東或發(fā)起人首次出資比例、待繳出資繳納期限進(jìn)行了限定。有限責(zé)任公司，首次出資不僅要求不得低于登記注冊資本的20%，而且要求不得低于最低注冊資本3萬元，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司可在5年內(nèi)繳足;一人有限責(zé)任公司，不得采取分期繳付，股東應(yīng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額(10萬元及以上)。采發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人首次出資不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司可在5年內(nèi)繳足。另，采募集方式設(shè)立的股份公司仍采實(shí)繳制。

2013年《公司法》，刪除了原法第26、59、81條對首次出資比例、分期繳納期限的規(guī)定。根據(jù)新法第29、83條的有關(guān)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本實(shí)繳另有規(guī)定的外，股東或發(fā)起人認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后即可設(shè)立公司;約定分期繳納的，繳納期限法律亦不加限制。這實(shí)質(zhì)是對注冊資本實(shí)繳制的廢除。另，采募集方式設(shè)立的股份有限公司仍采實(shí)繳制。

(三)出資形式的放寬

1993年《公司法》，出資種類限定為貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)這五種，諸如股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)、信用等其他經(jīng)營要素和條件不得出資;比例限制上，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過注冊資本的20%;同時(shí)規(guī)定，非貨幣出資，必須進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。

2005年《公司法》，在出資種類上，規(guī)定可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，改五種限定的出資種類為列舉加概括式的規(guī)定，使得符合“可以用貨幣評價(jià)”并“可以依法轉(zhuǎn)讓”的其他非貨幣財(cái)產(chǎn)也可能成為出資類型;在比例限制上，改工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資不得超過注冊資本的20%為貨幣出資不得低于注冊資本的30%，實(shí)際上放寬了非貨幣出資比例。

2013年《公司法》，刪除原法第27條第3款的規(guī)定，取消了貨幣出資比例不低于注冊資本30%的限制。

(四)股份發(fā)行的放寬

1993年《公司法》，股份公司可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立，采募集設(shè)立的，禁止私募①關(guān)于禁止私募問題，1993年《公司法》廢除了原國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》可以“定向募集”的做法，主要是采納了這樣的意見:“從企業(yè)股份制試點(diǎn)情況來看，定向募集股份的做法存在許多不規(guī)范情況，行政干預(yù)因素比較多，缺乏應(yīng)有的公開性和透明性，特別是已批準(zhǔn)預(yù)定上市的公司，在事先定向募股時(shí)，有的企業(yè)負(fù)責(zé)人配售的股份數(shù)額較大，有的企業(yè)向有關(guān)部門主管人員送股這些不正?，F(xiàn)象帶來不少問題和矛盾。因此，雖然定向募集可以作為試點(diǎn)初期的一種過渡性辦法，但在草案中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定定向募集的做法，而應(yīng)統(tǒng)一采取具有公開性、公正性的社會公開募股做法，這樣既在法理上符合股份有限公司公開性的要求，又有利于在實(shí)踐上防止用股票走后門、拉關(guān)系等弊端?！眳⒁姳逡?《關(guān)于對〈中華人民共和國公司法(草案)〉的意見的匯報(bào)〉》(1993年6月22日)。，只能采取公募方式向社會不特定的主體發(fā)行股份。同時(shí)，在發(fā)行價(jià)格上，禁止折價(jià)發(fā)行，可以平價(jià)或溢價(jià)發(fā)行，溢價(jià)發(fā)行須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。2004年《公司法》修改時(shí)，刪除了溢價(jià)發(fā)行須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)的規(guī)定。

2005年《公司法》第78條第3款規(guī)定:“募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。”據(jù)此，采募集設(shè)立的股份有限公司亦可以向特定對象募集，不限于公募形式。

(五)驗(yàn)資程序的取消

1993年《公司法》，股東繳納的出資必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，并將提交驗(yàn)資證明作為申請?jiān)O(shè)立公司的一項(xiàng)必要文件。

2013年《公司法》，刪除原法第29條、第30條、第84條對公司設(shè)立驗(yàn)資的有關(guān)要求，設(shè)立公司不再要求依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資并提交驗(yàn)資證明文件。另，采募集方式設(shè)立的股份公司除外。

(六)減資程序的放寬

1993年《公司法》，規(guī)定了嚴(yán)格的減資程序。該法第186條規(guī)定:“公司需要減少注冊資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減少資本后的注冊資本不得低于法定的最低限額?！睋?jù)此，公司減資時(shí)必須履行編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單、通知債權(quán)人、發(fā)出公告等程序，并應(yīng)債權(quán)人之請求提前清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保。同時(shí)，要確保減資后的注冊資本不低于法定的最低資本額要求。

2005年《公司法》，進(jìn)行了兩個(gè)方面的修改。根據(jù)該法第178條，在公告次數(shù)上，由原來的至少公告3次改為不再對公告的次數(shù)作要求;同時(shí)，縮短以公告日為起始的債權(quán)人向公司為請求的時(shí)間，由原來的第一次公告之日起90日內(nèi)改為公告之日起45日內(nèi)。

2013年《公司法》，由于取消最低注冊資本，所以刪除了減資后不得低于最低注冊資本的規(guī)定。

(七)股份回購的放寬與細(xì)化

1993年《公司法》，除了為減少公司資本而注銷股份以及與持有本公司股票的其他公司合并這兩種情況外，法律禁止公司回購股份。

2005年《公司法》，在第143條中放寬并細(xì)化了股份回購問題。公司回購股份的情形得到了擴(kuò)大，除原來兩種情況外，又規(guī)定了獎勵職工、異議股東回購請求這兩種情況。同時(shí)，根據(jù)情形之不同，規(guī)定了所回購股份在不同期限內(nèi)的轉(zhuǎn)讓、注銷要求，特別是針對獎勵職工股份回購問題，規(guī)定了回購“不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五，用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支持;所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工”。

(八)對外投資的放寬

1993年《公司法》，公司對外投資存在兩個(gè)方面的限制:投資對象上，僅能向有限責(zé)任公司或者股份有限公司這兩種股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司實(shí)體投資;投資比例上，除有特別規(guī)定外，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，但投資后接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。

2005年《公司法》，廢除原法第12條之規(guī)定，新法第15條規(guī)定:“公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！睋?jù)此，只要不承擔(dān)連帶責(zé)任①筆者認(rèn)為，這種以連帶責(zé)任進(jìn)行界分的做法是存在問題的，特別是在公司能不能成為普通合伙人問題上，中國學(xué)者爭議很大。從法釋義學(xué)的角度，有的學(xué)者認(rèn)為可以成為普通合伙人，參見劉俊海:《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第99—100頁;有的學(xué)者認(rèn)為不能成為普通合伙人，參見李東方:《公司法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第106—107頁。，投資對象不再限于公司，也包括其他市場主體，如特殊普通合伙企業(yè)或者有限合伙企業(yè)中的有限合伙人。同時(shí)，取消了累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)50%的規(guī)定，由公司章程自行約定。

(九)對外擔(dān)保的放寬與細(xì)化

1993年《公司法》，在公司對外擔(dān)保問題上規(guī)定得比較粗糙，存在很多漏洞。該法第60條第3款規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”但是，股東會(大會)是否可以決定為上述主體提供擔(dān)保?股東會(大會)授權(quán)董事、經(jīng)理為上述主體提供擔(dān)保是否有效?如果可以，接受擔(dān)保的股東是否可以參與表決?對此，法律沒有規(guī)定，在理論和實(shí)務(wù)上存在爭議。

2005年《公司法》，取消了公司對外擔(dān)保對象上的限制，同時(shí)制定了具體規(guī)則。刪除了原法之規(guī)定，在《公司法》第1章總則部分對公司擔(dān)保規(guī)則進(jìn)行了具體規(guī)定，根據(jù)新法第16條，從擔(dān)保對象看，沒有特別限制，可以是股東、實(shí)際控制人或其他主體，亦可以為個(gè)人、法人或其他組織;從擔(dān)保需要履行的程序和擔(dān)保額度看，由公司章程規(guī)定作決議的主體是董事會、股東會或者股東大會，擔(dān)保額度亦由章程規(guī)定。但是，如果為公司的股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，則必須由股東會(大會)表決，表決由出席會議的其他股東(排除作為擔(dān)保對象的股東和實(shí)際控制人支配的股東)所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

(十)登記記載事項(xiàng)的簡化

由于2013年《公司法》廢除了注冊資本實(shí)繳制而采用認(rèn)繳制，《公司法》相應(yīng)地刪除了一些登記記載事項(xiàng)。根據(jù)新法，工商登記不再登記股東的出資額，公司營業(yè)執(zhí)照不再記載公司的實(shí)收資本。

以上，對我國《公司法》資本制度立法變遷情況進(jìn)行了梳理和概括。為了使變化情況更加直觀，方便在研究時(shí)進(jìn)行比較，筆者列表以示:

表1 1993年、2005年《公司法》比較

表2 2005年、2013年《公司法》比較

四、2013年公司資本制度改革后的問題應(yīng)對

2013年中國公司資本制度的大變革，具有重大意義。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展上講，它放開了設(shè)立公司的門檻，對于鼓勵投資、活躍市場主體、優(yōu)化公司資本運(yùn)營、促進(jìn)就業(yè)具有積極意義。從市場主體上講，它破除了市場主體長期以來的資本迷信，有利于引導(dǎo)投資人摒棄在注冊資本上的“好大喜功”，樹立正確的投資理念，根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行投資，同時(shí)減少投資資金的積壓、浪費(fèi)問題;有利于引導(dǎo)公司交易相對人，不再將目光僅僅盯在公司的注冊資本上，更加注重公司資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)、流動和現(xiàn)狀，來判斷交易的安全性。從市場機(jī)制上講，有利于構(gòu)建開放、動態(tài)、全面、準(zhǔn)確、便捷的市場信用信息體系。新的《公司法》實(shí)施后，為了配合做好市場監(jiān)管和服務(wù)工作，全國以及各省的企業(yè)信用信息系統(tǒng)均已上線運(yùn)行，任何人只要輸入企業(yè)名稱、注冊號或其他重要信息即可查詢企業(yè)的注冊資本、法定代表人、經(jīng)營范圍、經(jīng)營狀態(tài)以及變更信息等，以后企業(yè)的登記備案、年度報(bào)告、資產(chǎn)負(fù)債等信息也要通過該網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行公示。同時(shí)，各地也在逐步推行工商登記數(shù)字證書管理系統(tǒng)以及全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的電子營業(yè)執(zhí)照，執(zhí)行網(wǎng)上申請、網(wǎng)上受理、網(wǎng)上審核、網(wǎng)上公示、網(wǎng)上發(fā)照。

為了說明新《公司法》實(shí)施一個(gè)月(3月1—31日)以來，公司資本制改革對公司設(shè)立所產(chǎn)生的影響，筆者對全國所有省區(qū)市提供的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行了調(diào)研。由于很多地方?jīng)]有使用或者完全使用以“公司”為指標(biāo)的數(shù)據(jù)，而是使用了“企業(yè)”(如上海市、湖北省)、“內(nèi)資企業(yè)”(如安徽省、寧夏自治區(qū))、“私營企業(yè)”(如吉林省、甘肅省)、“私營公司”(如天津市、浙江省)等概念，或者采用了2014年第一季度數(shù)據(jù)(如遼寧省、湖南省，其皆于1月即實(shí)施工商登記改革)，所以沒有被筆者納入統(tǒng)計(jì)范圍?，F(xiàn)將符合條件的部分省區(qū)市數(shù)據(jù)列表如下①需要注意的是:(1)早在《公司法》修訂前，我國部分地區(qū)即試點(diǎn)開展工商登記改革，所以在對本表數(shù)據(jù)進(jìn)行研究時(shí)，應(yīng)考慮到此情況;(2)本表數(shù)據(jù)很大程度上反映了公司資本制改革對公司設(shè)立的影響，但工商登記改革的其他方面(如“先照后證”、“一址多照”)亦是不可忽視的因素;(3)筆者沒有采用柱狀圖形式對各地區(qū)相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，主要是考慮到各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況迥異，所以比較對于本文需要說明的問題并無意義。:

表3 新《公司法》資本制度改革對公司設(shè)立的影響(3月1—31日)

但是，2013年資本形成制度的改革，必然也會引發(fā)法律協(xié)調(diào)性、法律適用性和實(shí)踐適應(yīng)性等問題。從法律法規(guī)上講，除對《公司登記管理?xiàng)l例》(2014年2月)、《公司注冊資本登記規(guī)定》(2014年2月)等進(jìn)行修訂外，仍有大量與注冊資本有關(guān)規(guī)定修改之可能②取消注冊資本實(shí)繳制后，有16個(gè)需要更改的配套法規(guī)，包括《典當(dāng)管理辦法》、《擔(dān)保法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》、《動漫企業(yè)認(rèn)定管理辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》、《關(guān)于做好規(guī)范型中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)認(rèn)定與管理工作的意見》、《基金會管理?xiàng)l例》、《建設(shè)部關(guān)于納入國務(wù)院決定的十五項(xiàng)行政許可的條件的規(guī)定》、《民辦教育促進(jìn)條例》、《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》、《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理實(shí)施辦法》、《民辦非企業(yè)單位管理暫行辦法》、《民辦中小學(xué)設(shè)置暫行規(guī)定》、《自費(fèi)出國留學(xué)中介服務(wù)管理實(shí)施辦法》、《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》等文件。參見《專家:新〈公司法〉配套法規(guī)應(yīng)盡快修訂》，載《財(cái)會信報(bào)》(第A5版視點(diǎn))，2014年3月17日。，如刑法上資本犯罪是否需要修改亦生疑問。從法律適用上講，取消最低資本額并采用認(rèn)繳資本制對股東出資義務(wù)的影響、廢除驗(yàn)資程序與資本真實(shí)性要求、如何形成有效的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制等成為新的亟須研究的課題。從實(shí)踐上講，公司的工商登記、取消年檢制度、年度報(bào)告公示制度、企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的采用等亦有一個(gè)適應(yīng)的過程。這些問題，都需要加以梳理、調(diào)研和分析。由于文章篇幅所限，筆者擇選部分問題進(jìn)行研究并提出相應(yīng)的意見。

(一)如何看待資本制度改革后注冊資本的意義

關(guān)于注冊資本的意義，國內(nèi)討論主要是圍繞債權(quán)人保護(hù)進(jìn)行的，經(jīng)歷了一個(gè)被過度依賴到批判否定的發(fā)展過程，由原來認(rèn)為“注冊資本表現(xiàn)為該公司成立時(shí)它所擁有的原始資本的信用。當(dāng)然注冊資本越大，其信用越高”［17］到后來的“資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號或數(shù)字。資本信用及其對債權(quán)的保障其實(shí)不過是一個(gè)理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)”［18］?，F(xiàn)在《公司法》又取消了注冊資本的最低限額、實(shí)繳要求以及驗(yàn)資程序，甚至有的地區(qū)在新版營業(yè)執(zhí)照上不再記載注冊資本①例如深圳、珠海兩地，根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》、《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例》，從2013年3月1日起，新版營業(yè)執(zhí)照不再登記注冊資本和經(jīng)營范圍。。那么，這是否意味著注冊資本沒有任何意義或者說可以廢除注冊資本概念了呢?筆者持否定態(tài)度，認(rèn)為在注冊資本問題上，立法者取消法定門檻，并非否定其作用，而是將其交由投資人根據(jù)自己的資金實(shí)力和擬設(shè)立公司的實(shí)際需要自主決定，由法定門檻回歸到市場門檻。同時(shí)，筆者認(rèn)為注冊資本具有這樣幾個(gè)方面的價(jià)值:

對于公司而言，注冊資本構(gòu)成公司成立時(shí)的原始資產(chǎn)，是其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，也是判斷其盈虧的界限，凈資產(chǎn)高于注冊資本為盈余，低于則是虧損。同時(shí)，《公司法》規(guī)定的法定公積金提取以及轉(zhuǎn)為資本的限定，也都是以注冊資本為依據(jù)的。《公司法》第166條規(guī)定，公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。第168條規(guī)定，法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的25%。此外，注冊資本在公司會計(jì)報(bào)表上也有相應(yīng)的意義。

對于股東而言，注冊資本記載的是股東認(rèn)繳的出資總額，是股東以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。每個(gè)股東投入的資本，又構(gòu)成股東會(大會)表決權(quán)行使、股利分配、增資時(shí)優(yōu)先認(rèn)購出資的主要依據(jù)。

對于債權(quán)人而言，注冊資本并非毫無意義。債權(quán)人可以依據(jù)注冊資本之有無，以及注冊資本數(shù)額與公司經(jīng)營規(guī)模是否相稱，來判斷公司的誠信度。同時(shí)，法律、司法解釋圍繞資本充實(shí)、資本維持而設(shè)定的具體規(guī)則，也是以注冊資本為依據(jù)的，主要目的是確保公司經(jīng)營以及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如《公司法》第142條股份回購規(guī)則、第167條股利分配規(guī)則，再如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋三》)第13、14、15、20條賦予債權(quán)人在公司不能清償債務(wù)時(shí)對出資人的補(bǔ)充賠償請求權(quán)。

(二)如何規(guī)制認(rèn)繳資本制下股東認(rèn)繳但不實(shí)繳的行為

現(xiàn)行《公司法》廢除注冊資本實(shí)繳制，采用了認(rèn)繳制的做法，股東認(rèn)足出資即可設(shè)立公司，實(shí)際繳納期限亦由公司章程自行規(guī)定。這里就會因股東認(rèn)繳但不實(shí)繳出資而在民法上產(chǎn)生諸多問題。需要交代的是，由于出資瑕疵(含非貨幣出資過高評估)、出資后抽逃出資等問題非為認(rèn)繳資本制所特有，實(shí)繳資本制中也同樣存在，同時(shí)，由于現(xiàn)行認(rèn)繳資本制取消了首次出資比例的要求，股東不實(shí)繳出資并不影響公司設(shè)立②以公司設(shè)立前后為節(jié)點(diǎn)討論股東違反出資義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任對象的，參見朱慈蘊(yùn):《股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。筆者認(rèn)為，這種討論沒有實(shí)際意義，因?yàn)楣竞推渌蓶|是不同的民事主體，股東違反出資義務(wù)，依相關(guān)約定，分別向兩者承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任并無不可。，所以本文討論的是公司成立后股東認(rèn)繳但不實(shí)繳問題。

一是如何形成有效的出資催繳機(jī)制。從現(xiàn)行《公司法》條文看，沒有相關(guān)內(nèi)容。2010年制定的《公司法司法解釋三》對催繳出資問題有所涉及，但并不系統(tǒng)、詳細(xì)?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?條提到“股份有限公司發(fā)起人催繳出資”，第13條規(guī)定了“增資時(shí)，公司董事、高級管理人員未盡公司法第一百四十八條第一款義務(wù)③2013年《公司法》修改后，條文內(nèi)容沒有修改，但順序改為第147條第1款，該款規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！笔钩鲑Y未繳足的相應(yīng)責(zé)任”，第18條使用了“公司催告繳納”的提法，似乎表明了最高法院建立出資催繳機(jī)制的意圖，但是內(nèi)容確實(shí)過于草草。筆者認(rèn)為:首先，在催繳主體及責(zé)任上，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，都應(yīng)借鑒美④例如，《美國特拉華州公司法》第163條規(guī)定，股東應(yīng)按照董事會要求的數(shù)額與時(shí)間向公司繳納股本。董事可以隨時(shí)根據(jù)董事會的決議，在公司營業(yè)所需時(shí)，就未全額繳納股份對價(jià)的股份，要求股東支付不超過未繳納股份對價(jià)的余額。該數(shù)額應(yīng)按董事所指示的時(shí)間與方式繳納給公司。、德⑤例如，《德國有限責(zé)任公司法》第19—25條對出資收繳作了細(xì)致的規(guī)定，未繳納出資的股東是公司的債務(wù)人，公司經(jīng)理有權(quán)進(jìn)行催繳，在必要時(shí)可訴諸法院。、日⑥《日本公司法》第46條規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)的董事在其產(chǎn)生后須毫不遲延地調(diào)查發(fā)起人和股東出資義務(wù)履行是否完畢等事項(xiàng)。等國建立的以董事會為中心的出資催繳機(jī)制，強(qiáng)化董事會職責(zé)，在立法上正式賦予董事會催繳出資的職權(quán)，并明確規(guī)定董事、高級管理人員在催繳問題上違反忠信義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。具體而言，由董事會選任董事、高級管理人員負(fù)責(zé)調(diào)查股東出資繳納情況并有權(quán)催繳，且應(yīng)及時(shí)將相關(guān)情況向公司匯報(bào)。同時(shí)，規(guī)定董事、高級管理人員違反忠信義務(wù)致使出資未繳足的，就未繳足部分與未實(shí)繳股東對公司承擔(dān)連帶責(zé)任，對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶的補(bǔ)充賠償責(zé)任①《公司法司法解釋三》第13條第4款規(guī)定的董事、高級管理人員違反忠信義務(wù)而使出資未繳足所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，由于限于“公司增資時(shí)”、“相應(yīng)責(zé)任”不夠明確、違反忠信義務(wù)缺乏操作依據(jù)等受到詬病，參見趙樹文:《股東違反出資義務(wù)的補(bǔ)充清償責(zé)任立法思考》，載《理論探索》2013年第1期。。此外，公司其他股東、公司債權(quán)人對未實(shí)繳出資股東享有的履行出資義務(wù)請求權(quán)應(yīng)受到順位上的限制②從《公司法司法解釋三》第13條看，其他股東的履行出資義務(wù)請求權(quán)并沒有受到限制，以后立法應(yīng)規(guī)定只有董事怠于或不能催繳，其他股東才能行使權(quán)利;對公司債權(quán)人規(guī)定了“請求對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”，所以其行使權(quán)利只能發(fā)生在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償之時(shí)。國內(nèi)有采用法人人格否定、債的保全制度中的代位權(quán)這兩種理論處理此處債權(quán)人請求權(quán)問題的，筆者認(rèn)為是欠妥的，不符合兩種理論的基本含義(這里不作分析)，公司債權(quán)人請求未實(shí)繳出資人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的理由有兩個(gè):一個(gè)是法人的獨(dú)立主體資格，一個(gè)是股東“以認(rèn)繳的出資額承擔(dān)責(zé)任”。，畢竟公司成立后繳納出資是股東與公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其次，在催繳程序上，法律應(yīng)規(guī)定董事會應(yīng)提前一定日期書面通知股東繳納出資的期限、地點(diǎn)或者貨幣匯入的賬戶，并告知不按期繳納出資的不利后果等等，同時(shí)規(guī)定董事、高級管理人員不履行上述程序的法律后果。再次，法律應(yīng)認(rèn)可公司就未實(shí)繳出資設(shè)定的權(quán)利限制和失權(quán)規(guī)則③《公司法司法解釋三》對此持肯定態(tài)度，并且有一些零散的規(guī)定，第17條規(guī)定:“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持?！钡?8條第1款規(guī)定:“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持?！?，同時(shí)允許公司就未實(shí)繳出資部分采取減資或者另行發(fā)行的措施④《公司法司法解釋三》第6條規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人可以對未繳納股份另行募集，顯然這是針對公司設(shè)立過程中而言的;第18條第2款規(guī)定了法院在有限責(zé)任公司解除未繳出資股東的股東資格時(shí)的釋明權(quán)，即釋明公司應(yīng)辦理減資程序或由其他股東或第三人繳納相應(yīng)出資。，其中減資的應(yīng)履行法定的減資程序。

二是如何規(guī)定股東不實(shí)繳出資的民事責(zé)任。《公司法》第28、83、93條進(jìn)行了規(guī)定⑤1993年《公司法》就有所規(guī)定，針對有限責(zé)任公司，該法第25條第2款規(guī)定，股東不按規(guī)定繳納出資的，應(yīng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。，由于其語焉不詳，廣受批評⑥批評主要是圍繞有限責(zé)任公司股東違反出資義務(wù)沒有規(guī)定對外責(zé)任，規(guī)定的連帶責(zé)任由誰并向誰承擔(dān)，對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任發(fā)生在何時(shí)、有無約定基礎(chǔ)等等，相關(guān)論文參見:葉林:《公司股東出資義務(wù)研究》，載《河南社會科學(xué)》2008年第4期;張若楠:《論公司發(fā)起人的出資義務(wù)和違反出資義務(wù)的民事法律責(zé)任》，載《臨沂師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期;朱慈蘊(yùn):《股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2014年第1期;石冠彬、江海:《論公司發(fā)起人的出資補(bǔ)繳責(zé)任——兼評〈公司法解釋三〉第13條》，載《法商研究》2014年第2期等。?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?3條對責(zé)任主體、責(zé)任形態(tài)、請求權(quán)行使主體進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定，但仍存在問題，由于文章篇幅所限，不作評析。僅在此就股東不實(shí)繳出資的民事責(zé)任提出立法建議。筆者認(rèn)為，公司設(shè)立后，股東不實(shí)繳出資，首先，是對公司的補(bǔ)繳責(zé)任。這種責(zé)任產(chǎn)生于公司章程約定的股東出資義務(wù)，從性質(zhì)上講，屬于違約責(zé)任。至于不繳出資給公司造成損失的賠償責(zé)任，則應(yīng)依民法上違約金責(zé)任與損失賠償責(zé)任關(guān)系的一般規(guī)定進(jìn)行。代表公司行使訴權(quán)的主體亦由公司章程進(jìn)行規(guī)定(一般為董事會董事)，只有董事怠于或不能行使訴權(quán)時(shí)，公司其他股東才有可能行使訴權(quán)。其次，是對其他股東的違約責(zé)任。這種責(zé)任與公司是否成立并無實(shí)質(zhì)關(guān)系，不存在公司成立后就不得向其他股東承擔(dān)責(zé)任之說，亦不存在只向“已按期足額繳納出資的股東”⑦《公司法》第28條規(guī)定，股東不按規(guī)定繳納出資，應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任之說。問題的關(guān)鍵，是股東協(xié)議就未實(shí)繳出資股東對其他股東的違約責(zé)任有無約定、如何約定。同時(shí)，如果約定了違約責(zé)任，除特別約定外，也不存在連帶責(zé)任問題。至于未出資給公司造成損失，間接損害到其他股東利益的，一般法律不予調(diào)整。再次，是對外責(zé)任，主要是對債權(quán)人的責(zé)任。從債權(quán)人行使權(quán)利的順位上講，必須是公司全部財(cái)產(chǎn)不足以償還到期債務(wù)時(shí)，才能請求股東向公司繳納出資以償還債務(wù);從承擔(dān)責(zé)任的主體上講，包括未實(shí)繳出資的股東、公司設(shè)立時(shí)的其他股東(含股份有限公司的發(fā)起人)以及在催繳出資上違反忠信義務(wù)的董事、高級管理人員，他們對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任(內(nèi)部之間存在追償問題);從責(zé)任的范圍上講，是指未繳出資的本與息，利息的計(jì)算方法依約定繳納期限時(shí)同期銀行利率進(jìn)行。最后，除債權(quán)人對公司的債權(quán)適用訴訟時(shí)效外，股東對公司的出資義務(wù)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

三是如何處理未實(shí)繳出資股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓(買賣)問題⑧其實(shí)，除股權(quán)買賣轉(zhuǎn)讓外，還存在股權(quán)質(zhì)押、贈與、繼承等其他股權(quán)流轉(zhuǎn)問題，限于文章篇幅，本處僅討論股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。。于此情況下，首先，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力問題。股東認(rèn)繳出資后，即取得股東資格，其有權(quán)對自己享有的股權(quán)進(jìn)行處分，一般而言，這種轉(zhuǎn)讓行為有效，亦無善意取得適用之可能，《公司法司法解釋三》第19條確認(rèn)了轉(zhuǎn)讓行為的有效性①《公司法司法解釋三》第19條規(guī)定:“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外?！?。但是，如果公司章程禁止未實(shí)繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但實(shí)際轉(zhuǎn)讓了，效力如何呢?筆者認(rèn)為，這種限制僅有內(nèi)部效力，除符合《合同法》第52條規(guī)定的法定無效情形外，無論受讓人是否知情，轉(zhuǎn)讓都發(fā)生效力②關(guān)于未實(shí)繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，國內(nèi)多有爭議。有的學(xué)者主張無效，參見羅培新:《瑕疵出資與公司司法解散之若干問題——2006年華東政法學(xué)院公司法律論壇綜述》，載《法學(xué)》2006年第12期，第153頁。有的學(xué)者主張即使存在欺詐，轉(zhuǎn)讓行為亦有效，參見褚紅軍:《公司訴訟原理與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2007年版，第427頁。筆者認(rèn)為，這里涉及公司與股東利益的平衡問題，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會給公司帶來損害，應(yīng)承認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性，《公司法司法解釋三》第19條認(rèn)同了筆者的觀點(diǎn)。。其次，是轉(zhuǎn)讓后承擔(dān)實(shí)繳出資的責(zé)任主體問題③關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人、受讓人如何對公司承擔(dān)出資責(zé)任，在理論上多有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，出資責(zé)任仍由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)，受讓人不承擔(dān)責(zé)任，參見劉俊海:《新公司法的制度創(chuàng)新:立法爭點(diǎn)和解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第117頁;有的學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓人仍承擔(dān)出資責(zé)任，受讓人依是否知情進(jìn)行確定，參見錢衛(wèi)清:《公司訴訟——公司司法救濟(jì)方式新論》，人民法院出版社2004年版，第35頁;還有學(xué)者認(rèn)為，如果受讓人知情，出資責(zé)任由受讓人承擔(dān)，轉(zhuǎn)讓人不再承擔(dān)，參見羅歡平:《論未足額出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的責(zé)任歸屬——兼評司法解釋的相關(guān)規(guī)定》，載《南京審計(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第10期，第76頁。從國外立法看，德、法等國規(guī)定了無條件的轉(zhuǎn)讓人與受讓人連帶責(zé)任。。根據(jù)現(xiàn)行法，股東實(shí)繳出資情況不再作為公司登記事項(xiàng)，這實(shí)際上就加大了股權(quán)受讓人對原股東是否實(shí)繳出資進(jìn)行判斷的難度。筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原股東并不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而解除出資義務(wù)，因?yàn)槠鋸奈磳?shí)繳的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中獲得利益;針對受讓人，如果其在受讓時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道未實(shí)繳出資事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)與原股東承擔(dān)連帶責(zé)任，但如果不知道且無重大過失的，不承擔(dān)出資責(zé)任，而且公司章程對股權(quán)的限制也不得適用。再次，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間，除轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定外，受讓人如果繳納了出資，可以向轉(zhuǎn)讓人追償;如果轉(zhuǎn)讓人隱瞞相關(guān)事實(shí)，受讓人得依《合同法》第54條主張欺詐而行使撤銷權(quán)，亦得依轉(zhuǎn)讓協(xié)議向轉(zhuǎn)讓人主張違約責(zé)任。

(三)如何處理資本制度改革后刑法上的資本犯罪問題

1993年《公司法》采取了嚴(yán)格的法定資本制，并在第206、208、209條分別對虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃資本行為可能構(gòu)成犯罪進(jìn)行了附帶規(guī)定。為了彌補(bǔ)當(dāng)時(shí)《刑法》并沒有相應(yīng)罪名的問題，1997年《刑法》在“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)中正式規(guī)定了虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資罪和抽逃資本罪，并且至今沒有再作修改，也就是現(xiàn)在《刑法》上的第158、159條④《刑法》第158條規(guī)定，虛報(bào)注冊資本罪，是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。第159條規(guī)定，虛假出資、抽逃資本罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。。關(guān)于修改或者廢除這三個(gè)罪名問題，早在2005年資本制度修改后就有爭論⑤比較有代表性的文章如:喬駿:《〈公司法〉修訂與相關(guān)刑事立法的完善》，載《學(xué)術(shù)交流》2006年第3期;劉偉:《資本功能轉(zhuǎn)變中的虛報(bào)注冊資本罪》，載《中國刑事法雜志》2008年第7期;肖中華、徐藩:《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。，現(xiàn)在再一次擺到了我們面前。筆者認(rèn)為，2013年《公司法》取消最低資本額、資本實(shí)繳制和驗(yàn)資程序后，從立法論的角度，《刑法》在這三個(gè)罪名上應(yīng)作何回應(yīng)，主要應(yīng)考慮三個(gè)因素，現(xiàn)作分析如下:

第一，資本犯罪的“法益”是否仍然存在?所謂“法益”，一般是指刑法上的法益，是受刑法規(guī)范保護(hù)的利益［19］，反映的是犯罪的本質(zhì)屬性［20］。結(jié)合《刑法》將三個(gè)罪名放在“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”之下以及2010年《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《追訴規(guī)定》)，三個(gè)罪名的法益都有兩個(gè):一個(gè)是國家對公司、企業(yè)的管理秩序利益;另一個(gè)是其他市場主體(包括其他投資人、債權(quán)人)的利益，也即交易安全。從歷史角度講，當(dāng)時(shí)立法者之所以規(guī)定嚴(yán)格的法定資本制，就是考慮了這兩種利益(可參照上文1993年《公司法》相關(guān)背景部分)，后來《刑法》對此加以確認(rèn)并規(guī)定了這三個(gè)罪名?，F(xiàn)在看，這三個(gè)罪名賴以成立的法益還存在嗎?立法者之所以取消最低資本額、資本實(shí)繳制和驗(yàn)資程序，就是要深化經(jīng)濟(jì)體制改革，減少政府對市場主體的強(qiáng)行干預(yù)，重視企業(yè)自律，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，也就是說，在資本制度上弱化國家管理;同時(shí)，經(jīng)過多年的法律實(shí)踐，立法者也清醒地認(rèn)識到，通過資本制度來保護(hù)其他市場主體(特別是債權(quán)人)的可行性不強(qiáng)，應(yīng)該建構(gòu)更加透明的信用信息系統(tǒng)，采用年度報(bào)告、電子營業(yè)執(zhí)照、電子化登記管理等辦法來保護(hù)其他市場主體的交易安全，也就是說，立法者對資本制度進(jìn)行修改，淡化了資本制度在保護(hù)其他市場主體交易安全上的意義。筆者雖不敢說資本制度的大變革，否定了資本犯罪賴以存在的法益基礎(chǔ)，但至少是一種較大程度沖淡。據(jù)此，從“資本制度——法益——資本犯罪”的聯(lián)動關(guān)系看，前兩者都發(fā)生了很大變化，那么資本犯罪也有所反應(yīng)。

第二，資本犯罪中的行為有必要由刑法進(jìn)行規(guī)制嗎?刑法是社會生活的最后保護(hù)盾，采取的是最嚴(yán)厲的懲罰手段。因此，什么樣的行為才能由刑法進(jìn)行規(guī)制，刑事立法應(yīng)采取保守態(tài)度，遵循刑法的謙抑性原則。所以，有的學(xué)者認(rèn)為:“運(yùn)用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件:危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性;作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性?！保?1］社會危害性是一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的范疇，并不是一成不變的，與法益的價(jià)值判斷直接相關(guān)［22］。經(jīng)濟(jì)犯罪更是如此，常常反映特定時(shí)期立法者對經(jīng)濟(jì)生活危害性的評價(jià)，如中國“投資倒把罪”從產(chǎn)生到廢除就是一個(gè)例證。筆者認(rèn)為，資本制度的改革，沖淡了資本犯罪的法益，也就意味著其社會危害性評價(jià)的降低，仍采用刑罰來規(guī)制虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃資本行為的必要性值得質(zhì)疑。

第三，資本犯罪所要求的犯罪構(gòu)成要件還成立嗎?關(guān)于虛報(bào)注冊資本罪，從根本上說，在取消注冊資本最低額和資本實(shí)繳制后，注冊資本的數(shù)額由股東自行決定，認(rèn)足出資后就可成立公司，法律不限制也不要求審查注冊資本，所以既不存在為符合公司設(shè)立門檻而騙取工商登記，也不存在夸大注冊資本數(shù)額而騙取工商登記問題。具體而言，《追訴規(guī)定》第3條中“超過法定出資期限”、“實(shí)繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額”、“虛報(bào)數(shù)額及占應(yīng)繳出資數(shù)額比例”等追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)失去其存在的《公司法》依據(jù);“造成投資者或者其他債權(quán)人直接經(jīng)濟(jì)損失”的追訴標(biāo)準(zhǔn)也因前文法益沖淡而失去刑法規(guī)制的必要，至于“向公司登記主管人員行賄”、“為進(jìn)行違法活動而注冊”的追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成其他犯罪的，依《刑法》定罪即可。至此，可以得出應(yīng)該廢除虛報(bào)注冊資本罪的結(jié)論。關(guān)于虛假出資、抽逃出資罪，應(yīng)該說，采取注冊資本認(rèn)繳性可以減少這些行為，但是仍然會存在，而且存在危害性。但是，由于國家對公司、企業(yè)的管理以及保護(hù)交易安全這兩個(gè)資本犯罪的法益基礎(chǔ)在資本制度中不再被看重，所以仍然進(jìn)行刑法約束的必要性就存在問題。具體而言，《追訴規(guī)定》第4條中“超過法定出資期限”、“造成公司、股東、債權(quán)人的直接經(jīng)濟(jì)損失”、“致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營”等追訴標(biāo)準(zhǔn)也無實(shí)際意義。同時(shí)，《公司法司法解釋三》第6—24條就出資方面(特別是抽逃出資)的民事義務(wù)責(zé)任，進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，已經(jīng)能夠做到對相關(guān)利益人的保護(hù)。所以，筆者建議虛假出資、抽逃出資罪亦應(yīng)廢除，相關(guān)行為主要由民法、行政法進(jìn)行規(guī)制。

(四)如何應(yīng)對取消資本實(shí)繳制對稅收征管的影響

取消資本實(shí)繳制，在稅的問題上會帶來多重連鎖反應(yīng)，影響的不僅是稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅收征管，而且會給公司帶來稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，如企業(yè)投資者投資未到位而發(fā)生的利息支出不得稅前扣除①《國稅函［2009］312號》規(guī)定，企業(yè)投資者在規(guī)定期限內(nèi)未繳足其應(yīng)繳資本額的，該企業(yè)對外借款所發(fā)生的利息，相當(dāng)于投資者實(shí)繳資本額與在規(guī)定期限內(nèi)應(yīng)繳資本額的差額應(yīng)計(jì)付的利息，其不屬于企業(yè)合理的支出，應(yīng)由企業(yè)投資者負(fù)擔(dān)，不得在計(jì)算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除。等。限于篇幅有限，本文僅分析稅收征管中的稅種問題，不涉及稅源監(jiān)管、稅務(wù)登記、納稅申報(bào)、發(fā)票管理等實(shí)務(wù)操作問題。主要有以下三個(gè)方面:

一是印花稅，主要是對“記載資金的賬簿”印花稅的影響②《國稅發(fā)［1994］第025號》提到，財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》和《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》自1993年7月1日起施行。按照“兩則”及有關(guān)規(guī)定，各類生產(chǎn)經(jīng)營單位執(zhí)行新會計(jì)制度，統(tǒng)一更換會計(jì)科目和賬簿后，不再設(shè)置《中華人民共和國印花稅暫行條例》稅目稅率表中“記載資金的賬簿”計(jì)稅依據(jù)的“固定資產(chǎn)原值”和“自有流動資金”科目，改為“實(shí)收資本”與“資本公積”兩項(xiàng)的合計(jì)金額，按萬分之五貼花納稅。?！坝涊d資金的賬簿”印花稅計(jì)稅依據(jù)為“實(shí)收資本”與“資本公積”兩項(xiàng)的合計(jì)金額?，F(xiàn)在取消了資本實(shí)繳的要求，那么“實(shí)收資本”部分就會出現(xiàn)大幅度減少，該稅目的印花稅也必然會減少。同時(shí)，資本實(shí)繳的期限由章程規(guī)定，會存在不定期繳納資本的情況，這樣給印花稅管理帶來麻煩，也增加了管理成本。此外，工商營業(yè)執(zhí)照不再登記實(shí)收資本，稅務(wù)部門還存在一個(gè)實(shí)收資本的認(rèn)定和銜接問題。筆者的建議是:修改相關(guān)規(guī)定，直接按認(rèn)繳資本征收相應(yīng)的印花稅。

二是股東企業(yè)所得稅，除與個(gè)人所得稅相同的兩個(gè)問題依相同辦法處理外，還存在企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除問題①《財(cái)稅［2008］121號》規(guī)定，在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)，企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，不超過以下規(guī)定比例和稅法及其實(shí)施條例有關(guān)規(guī)定計(jì)算的部分，準(zhǔn)予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當(dāng)期和以后年度扣除。企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，除符合本通知第二條規(guī)定外，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例為:金融企業(yè)，為5∶1;其他企業(yè)，為2∶1。。這涉及資本弱化理論［23］，簡單講，就是由于貸款(債權(quán)性投資)支付的利息，作為財(cái)務(wù)費(fèi)用一般可以稅前扣除，而為股份資本(權(quán)益性投資)支付的股息一般不得稅前扣除，納稅人為達(dá)到減少納稅目的，用貸款方式替代募股方式進(jìn)行投融資。如果債權(quán)性投資大于權(quán)益性投資時(shí)，即為資本弱化，比例大于一定程度時(shí)，法律就不會將超出部分的貸款利息進(jìn)行稅前扣除。權(quán)益性投資主要由資本構(gòu)成，現(xiàn)在取消了資本實(shí)繳制，企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)中權(quán)益性投資的參照價(jià)值就會大打折扣。筆者建議取消這種固定比率的征稅方法，采用美國使用的正常交易法，即如果非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在相同或相似情況下不可能提供的貸款，而關(guān)聯(lián)企業(yè)之間(要求股權(quán)控制在50%以上)發(fā)生了這樣的貸款，稅務(wù)當(dāng)局應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該貸款為“非正常交易”，關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的貸款就應(yīng)當(dāng)視為股權(quán)，貸款利息不允許稅前扣除［24］。

三是股東個(gè)人所得稅，主要有兩個(gè)問題。第一，認(rèn)繳但未按約定實(shí)繳資本股東所給付的違約金問題。第二，認(rèn)繳未實(shí)繳時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。針對前者，其他股東取得的違約金，應(yīng)明確納入“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，征收個(gè)人所得稅。針對后者，涉及稅基問題，具體要對轉(zhuǎn)讓時(shí)的股權(quán)成本和轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行核算，筆者建議:股權(quán)成本計(jì)算應(yīng)規(guī)定為認(rèn)繳資本;股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格核定，應(yīng)把個(gè)人申報(bào)與參照市場上類似企業(yè)轉(zhuǎn)讓價(jià)格評估這兩種辦法結(jié)合起來。

五、中國資本制度改革之展望

從此次修法的實(shí)際情況看，基本是圍繞資本形成制度(注冊資本)進(jìn)行的，解決的是設(shè)立公司的門檻問題。但是，修法沒有抓住資本形成制度中的兩個(gè)核心問題:股份發(fā)行和增資程序問題(其實(shí)，這兩個(gè)問題也是緊密關(guān)聯(lián)的)。理論上的法定資本制、授權(quán)資本制以及折中資本制，正是以此兩項(xiàng)作為基本內(nèi)容和主要區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的。實(shí)而言之，修法后，我國仍為法定資本制:仍要求股份一次發(fā)行完畢②從現(xiàn)行法規(guī)定看，有限責(zé)任公司和股份有限公司都要求一次性認(rèn)足或發(fā)行完畢。針對有限責(zé)任公司，《公司法》第26條第1款規(guī)定:“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。”第29條規(guī)定:“股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請書、公司章程等文件，申請?jiān)O(shè)立登記。”針對股份有限公司，《公司法》第83條規(guī)定，認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資，才能申請?jiān)O(shè)立公司。，仍將增資作為股東會或股東大會的特別表決事項(xiàng)。從維護(hù)公司自治、用活資本制度、提高經(jīng)營效率來看，日后立法從允許股份分期發(fā)行角度為增資程序松綁實(shí)屬必然。

理論是立法改革的先導(dǎo)。從國內(nèi)資本制度研究現(xiàn)狀看，存在三個(gè)錯誤傾向在今后的立法中需要糾正:

一是過分地從債權(quán)人保護(hù)角度研究資本制度③相關(guān)論著，參見張民安:《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版;趙旭東等著:《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版;葛偉軍:《公司資本制度和債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律問題》，法律出版社2007年版;仇京榮:《公司資本制度中股東與債權(quán)人利益平衡問題研究》，中信出版社2008年版;洪學(xué)軍、張愛軍:《公司資本制度與公司債權(quán)人利益保護(hù)》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期;朱慈蘊(yùn):《公司資本理念與債權(quán)人利益保護(hù)》，載《政法論壇》2005年第3期等。。整個(gè)資本制度的討論，基本上是圍繞債權(quán)人保護(hù)進(jìn)行的，債權(quán)人保護(hù)似乎成了資本制度走不出的圍城、擺脫不了的魔咒。筆者認(rèn)為:無論從公司法權(quán)利本位主義、資本本質(zhì)、資本制度最初的立法目的、當(dāng)今主流國家的發(fā)展趨勢來看，還是立足于法定資本制在債權(quán)人保護(hù)問題上力不從心的實(shí)踐，都應(yīng)該將資本制度回歸到有利于公司經(jīng)營的思想中去。

二是在分析資產(chǎn)作為債權(quán)清償基礎(chǔ)的問題上①相關(guān)論著，參見趙旭東:《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期;傅穹:《公司資本信用悖論》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期;葉敏:《論公司信用基礎(chǔ)多元化》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期;李泫永:《公司信用制度之反思——以新公司法為中心》，載《新西部(下半月)》2007年第7期;孫乃瑋:《公司信用基礎(chǔ)的再探討》，載《河北法學(xué)》2009年第7期等。，沒有把動態(tài)的具體的資產(chǎn)作為研究對象。筆者認(rèn)為:公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是債權(quán)實(shí)現(xiàn)之時(shí)公司所有的全部可以變現(xiàn)的凈資產(chǎn)，甚至要考慮將來得以變現(xiàn)的資產(chǎn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在考慮出資形式、股利分配、股權(quán)退出、減資等問題上都有重要價(jià)值。例如:在出資形式問題上，清償以債務(wù)到期為時(shí)間準(zhǔn)據(jù)，所以在出資之時(shí)，勞務(wù)、信用、商譽(yù)出資就沒有什么不可(在它們“如何轉(zhuǎn)讓給公司的問題”上可以考慮規(guī)則設(shè)計(jì))，因?yàn)槠湓诠驹O(shè)立后可以轉(zhuǎn)化或者可能創(chuàng)造比其他股東出資更大的財(cái)富。

三是過多地研究資本形成制度，忽視了對資本運(yùn)行、資本終結(jié)制度的研究，有時(shí)運(yùn)行制度也是以債權(quán)人保護(hù)為中心②在資本運(yùn)行制度上，主要在研究資本維持、股利分配、股份回購等問題。參見仇京榮:《公司資本制度中股東與債權(quán)人利益平衡問題研究》，中信出版社2008年版，第212—309頁。。筆者認(rèn)為:從公司經(jīng)營的角度講，資本運(yùn)行、資本終結(jié)制度意義重大，特別要注重它們與公司治理結(jié)構(gòu)問題的結(jié)合。

展望公司資本制度未來的改革，從根本上來講，就是要糾正錯誤的傾向，重新樹立公司資本制度立法理念，必須把提高公司以及公司法在全球經(jīng)濟(jì)一體化條件下的競爭力作為重要考量因素，必須深刻認(rèn)識到資本制度的首要目的是有利于資產(chǎn)的自由流動，方便股東投資、公司設(shè)立和公司經(jīng)營，而不是保護(hù)債權(quán)人③與筆者持相同觀點(diǎn)的如葛偉軍，參見《公司資本制度和債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律問題》，法律出版社2007年版，第261頁。，實(shí)現(xiàn)“債權(quán)人導(dǎo)向”資本制度向“資本經(jīng)營導(dǎo)向”④所謂“資本”，是用來增加價(jià)值的價(jià)值;所謂“經(jīng)營”，就是讓資本增值。資本經(jīng)營是構(gòu)建在社會化大生產(chǎn)、集約化經(jīng)營、現(xiàn)代科技基礎(chǔ)上的，與營利性粗放經(jīng)營的具體區(qū)別是，它不僅包括資本營運(yùn)增值，還包括資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化增值。參見徐學(xué)鹿:《商法的范式變革——析資本經(jīng)營與營利》，載《商法研究》(2012年卷)，法律出版社2012年版，第6頁。筆者需要交代的是:“資本運(yùn)營導(dǎo)向”不是說資本制度不考慮債權(quán)人保護(hù)，而是要淡化債權(quán)人保護(hù)在資本制度中的地位。從國外理論上看，債權(quán)人保護(hù)包括內(nèi)部機(jī)制保護(hù)和外部機(jī)制保護(hù)。前者是通過公司法法內(nèi)對債權(quán)人保護(hù)，主要表現(xiàn)為資本制度，這一般為傳統(tǒng)的法定資本制國家所采用;后者則是注重公司法法外對債權(quán)人保護(hù)，這些保護(hù)方法包括:合同擔(dān)保、公司責(zé)任保險(xiǎn)、信用披露、股東董事責(zé)任等方式，主要為美國所采用。國外學(xué)者曾建議，歐盟應(yīng)該放棄現(xiàn)行的資本規(guī)則，而采用更加靈活的基于合同法的規(guī)則，以促進(jìn)企業(yè)和商業(yè)的發(fā)展。See Enriques and Macey，Creditors versus Capital Formation:The Case against the European Legal Capital Rules，Cornell Law Review 86(2001)，p.165.資本制度的轉(zhuǎn)變。具體而言，就是在“資本經(jīng)營導(dǎo)向”的資本制度下，把資本制度改革的重點(diǎn)由資本形成制度轉(zhuǎn)向資本運(yùn)行制度，以優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)和提高資本運(yùn)作活力對運(yùn)行制度進(jìn)行改造，同時(shí)對相關(guān)制度和規(guī)則進(jìn)行細(xì)化，回應(yīng)司法實(shí)踐上遇到的困難。在下一輪的改革中，對此次修法未涉及的出資形式、股票折價(jià)發(fā)行、轉(zhuǎn)投資、股利分配、股份回購、增減資本程序、股東退股等理論界和實(shí)務(wù)界熱議的需要修改的制度或規(guī)則進(jìn)行修訂和完善。

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［13］江蘇省工商行政管理局網(wǎng)站:http://www.jsgsj.gov.cn/baweb/show/sj/bawebFile/1013133.html，最后訪問時(shí)間:2014－04－19.另，相關(guān)數(shù)據(jù)參見《中國工商報(bào)》，2014－04－03(1).

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