謝嚴(yán)興

前不久，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）發(fā)布，并同時公布了四起工傷保險行政糾紛典型案例?！兑?guī)定》細(xì)化了工傷認(rèn)定中的“工作原因、工作時間和工作場所”、“因工外出期間”以及“上下班途中”等問題，還對雙重勞動關(guān)系、派遣、指派、轉(zhuǎn)包和掛靠關(guān)系等五類特殊的工傷保險責(zé)任主體做了規(guī)定。

盡管《規(guī)定》彌補了《工傷保險條例》中部分闡述不清的漏洞，對原本簡略寬泛的條文進(jìn)行了進(jìn)一步說明，但在實踐操作中，面對千差萬別的個案情節(jié)與狀況，《規(guī)定》中仍然存在不少界定模糊之處，在《規(guī)定》實施的過程中，用人單位可能還將面臨諸多難題。

“下班順道買菜受傷算工傷”

的說法理解片面

《規(guī)定》對工傷認(rèn)定中的“上下班途中”等問題做了進(jìn)一步細(xì)化。但某些媒體在報道中解讀為“下班順道買菜受傷算工傷”，這種片面的理解，極易引起人們對條文的曲解。

《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定，“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”才屬于工傷。由于《工傷保險條例》是由全國人大制定的法律，其效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于最高法院的司法解釋，且目前沒有得到要對《工傷保險條例》該條款進(jìn)行修改的消息。同時，從《條例》第十八條提出，工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)遞交若干材料的要求可以推導(dǎo)出，認(rèn)定為工傷的必備要素有四個：

1.雙方建立的是勞動關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系等其他關(guān)系；

2.發(fā)生傷害事故是在合理的上下班途中；

3.責(zé)任事故認(rèn)定為本人無責(zé)、負(fù)次要責(zé)任或同等責(zé)任，抑或責(zé)任難以認(rèn)定；

4.傷害是由于交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故引起。

因此可見，“上下班途中順道買菜”只是符合了其中第二個要素，能否認(rèn)定為工傷還要取決于是否同時滿足其他三個要素。因此“下班順道買菜所受傷害”并不能一概算作工傷。

“合理時間”和“合理線路”

存在諸多不確定性

《規(guī)定》明確：職工在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的，屬于上下班途中。實踐操作中，個案的情節(jié)千差萬別，“合理”二字該如何理解？模糊的解釋反而容易給司法實踐帶來過大的自由裁量空間。

相對而言，“上班途中”因為時間較短易于界定，但“下班途中”就較難界定了。比如五點半下班，按常理六點應(yīng)該到家，但實際上七點半甚至八點才到家，這又該如何認(rèn)定呢？再比如“合理路線”，順路買菜一般可認(rèn)定為合理，繞路則不合理。但由于特殊原因，如突發(fā)事件、交通堵塞、天氣惡劣等原因而繞道，是否也應(yīng)理解為“合理”呢？

由于我國是成文法國家，在審判中，法官只能忠實地執(zhí)行法律條文。最高法院的司法解釋權(quán)，只能就審判過程中的法律適用問題進(jìn)行“解釋”，若要使法律執(zhí)行和適用更有操作性，就需要司法解釋盡量將“合理時間”和“合理路線”一一列出，最大限度列舉所有可能性，否則再好的規(guī)范也無法完美落地?？梢詳喽?，本次《規(guī)定》不是終點，最高人民法院的司法解釋同樣需要再“解釋”。

“奇葩工傷案件”或?qū)⒃?/p>

如果說在2009年發(fā)生在南寧的“出差睡覺時死亡”個案，能否認(rèn)定為工傷尚存爭議的話，那么今后再發(fā)生此類案件認(rèn)定為工傷將不存在疑問。因為《規(guī)定》第五條第一項規(guī)定：因工外出期間，含職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責(zé)有關(guān)的活動期間。死者盡管是在“晚上、床上、睡覺”，但是按照最高法院發(fā)布的第二個案例“孫立興訴天津新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)勞動局工傷認(rèn)定行政案”為參照，很可能被認(rèn)定為：晚上睡覺是正常的生理需要，是與工作密不可分的，因此，因工外出之“臥榻”亦屬延伸的工作場所。在最高法院沒有對《規(guī)定》做出更詳細(xì)的“解釋”之前，這類案件被認(rèn)定為屬于工傷將會因為“有法可依”而十分普遍。

《規(guī)定》條款仍“看上去很美”

《規(guī)定》第三條規(guī)定：社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持（摘錄）：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

……

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

本條主要解決發(fā)生工傷事故后由誰承擔(dān)工傷保險責(zé)任，以及在代為承擔(dān)工傷保險后向誰進(jìn)行“追償”的問題。但從《規(guī)定》所列舉的五種承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體看，第一、四、五種情形要具備本條規(guī)定的條件，必須要有前提條件，而當(dāng)前這些前提條件通常不存在。

例如“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”情形。在非全日制條件下，必須兩個單位都單獨繳納工傷保險的情況下，才能按照誰受益、誰負(fù)責(zé)原則進(jìn)行處理，否則一旦受益單位沒有繳納工傷保險，勞動者究竟是為哪家單位工作的問題就會被提出來。圍繞誰是“勞動者為之工作的單位”的問題，將進(jìn)行曠日持久的訴訟仍然是當(dāng)前十分普遍且久拖不決的難題。

要說明的是，目前非全日制用工在全國單獨繳納工傷保險的城市比較少，不僅非全日制用工是這樣，全日制用工也同樣存在這一問題，在同一繳納社會保險統(tǒng)籌區(qū)域，職工同時為兩個單位服務(wù)不可能在另一單位單獨繳納工傷保險。

又如“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”情形。這種情形主要發(fā)生在建筑單位，目前由于建筑行業(yè)一直是工傷事故頻繁發(fā)生的領(lǐng)域，不少地方對建筑單位單獨繳納工傷保險有專門規(guī)定，因此發(fā)生工傷事故后，更多的是實際繳納工傷保險的單位承擔(dān)責(zé)任。

再如“個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”情形。該情形是日常發(fā)生工傷糾紛最常見的，在個人掛靠中由于被掛靠單位不可能認(rèn)定個人掛靠者聘用的人員為本單位職工，也不可能為其繳納社會保險。在工傷保險不能承擔(dān)工傷保險責(zé)任的情況下，一般由被掛靠單位先支付工傷保險相關(guān)費用，后在個人掛靠者經(jīng)營費用中扣除或者另行追討。

筆者認(rèn)為，本條規(guī)定最大的爭議應(yīng)該是第二款規(guī)定。即使本款規(guī)定將社會保險經(jīng)辦機構(gòu)追償從工傷保險基金支付工傷保險待遇限定在第一款第（四）、（五）項，但由于《社會保險法》第四十一條規(guī)定的先行支付規(guī)定（包括第三人侵權(quán)）到目前沒有實施，在發(fā)包單位、被掛靠單位沒有繳納工傷保險的情況下，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)由于沒有先行支付工傷保險待遇，因而不存在追償?shù)膯栴}。

在本條第一款第四項社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向相關(guān)組織、單位和個人追償在實際中也存在一定的障礙，即使勞動者與發(fā)包單位、實際承包人之間發(fā)生工傷糾紛，其涉及范圍主要是非工傷保險基金支付部分（如主要是一次性就業(yè)補助金）。除非發(fā)包單位（實際承包人）沒有將工傷保險待遇費用支付給勞動者，導(dǎo)致勞動者向勞動社保監(jiān)察部門舉報，或者向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請工傷保險費用復(fù)查，否則很難進(jìn)行追償。

“認(rèn)定工傷”可能性大增

《規(guī)定》第四條提出，社會保險行政部門認(rèn)定下列情形為工傷的，人民法院應(yīng)予支持（摘錄）：

（一）職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因?qū)е碌摹?/p>

本規(guī)定對工傷認(rèn)定而言是一項重大改革。對職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害不能認(rèn)定工傷的舉證責(zé)任倒置給用人單位或者社會保險行政部門。如果用人單位或者社會保險行政部門不能證明職工受到的傷害是非工作原因造成的，均應(yīng)認(rèn)定為工傷。換句話說，依目前的國情和用人單位普遍的調(diào)查舉證能力而言，只要是發(fā)生在工作場所和時間內(nèi)（包括延伸的工作場所和工作時間）的傷害事故，基本可以推測能夠認(rèn)定為工傷了。

假設(shè)在實際中職工患有心臟疾病，如果他在工作時間玩游戲?qū)е滦呐K病突發(fā)而不幸身亡，在這種情況下用人單位或者社會保險行政部門可通過查閱他的上網(wǎng)記錄、醫(yī)保中心的日常用藥報銷記錄以及當(dāng)天診斷報告等材料確認(rèn)他的病情是基于非工作原因?qū)е碌?，不?yīng)認(rèn)定為工傷。但是這種調(diào)查取證的難度較大，有時由于受傷職工或家屬的故意隱瞞而導(dǎo)致用人單位和社會保險行政部門不得不為其“工傷”埋單。

在實際工作中，有的用人單位對于職工的現(xiàn)場管理能力不強，或者出于客觀困難（例如對外地工作的員工等），往往是在發(fā)生傷害事故以后，最后一個才被通知的對象，錯失了自行調(diào)查取證的最佳時機。那么，如何應(yīng)對這種“舉證責(zé)任倒置”的重大改革，用人單位和社會保險行政部門做好準(zhǔn)備了嗎？ 責(zé)編/寇斌