張銳+吳晨璐

摘要：《刑法修正案（八）》將“多次盜竊”單獨構(gòu)罪，體現(xiàn)出對于慣竊的打擊力度。但是對于已經(jīng)受過刑事處理或者行政處罰的盜竊行為是否應(yīng)當(dāng)計入“多次盜竊”之中，司法實踐及理論界都存在不同聲音。本文認(rèn)為，受過行政處罰的盜竊行為可以計入到“多次盜竊”之中，而已經(jīng)因盜竊被判過刑的盜竊行為原則上不可再次計入“多次盜竊”當(dāng)中，否則有重復(fù)評價之嫌。

關(guān)鍵詞：《刑修（八）》；多次盜竊；行政處罰；刑事處理

《刑法修正案（八）》規(guī)定，“秘密竊取公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，構(gòu)成盜竊罪”，《刑修（八）》將 “多次盜竊”提高到單獨構(gòu)罪的一個地位。隨后在2013年4月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)認(rèn)定為 ‘多次盜竊”。《解釋》將多次盜竊時間間隔設(shè)定為二年，體現(xiàn)出對盜竊慣犯加大打擊力度的政策傾向。但是，在目前的司法實踐及理論界，對于已經(jīng)受過處理的盜竊行為是否還需要再次計入到“多次盜竊”之中，則存在較大的爭議。長期以來，已經(jīng)受到處理的盜竊行為無外乎三種，即因盜竊被判處刑罰、因盜竊被行政處罰和因盜竊被勞動教養(yǎng)。如今，我國的勞教制度已經(jīng)取消，并無再討論的現(xiàn)實意義，故本文要探討的就是受到行政處罰或刑事處罰的盜竊行為能否再次計入“多次盜竊”。

一、爭論的由來

對于二年內(nèi)受過處罰的盜竊行為，能否再次計入多次盜竊中的次數(shù)，一直存在爭議。一種觀點認(rèn)為“三次盜竊行為并不要求均為未經(jīng)處理，受過刑事處罰或者行政處罰的，也應(yīng)該算在三次內(nèi)?！雹倭硗庖环N觀點認(rèn)為“對于兩年內(nèi)受到刑事處理的盜竊行為，不能計入盜竊次數(shù)，但僅受到行政處理的盜竊違法行為，不受此限”②。筆者以為，上述第一種觀點比較激進(jìn)，在理論上違反刑法基本原則，在司法實踐中，也會遇到諸如盜竊數(shù)額重復(fù)認(rèn)定、累犯認(rèn)定等問題而難以操作。第二種觀點在理論上能站住腳，且在法律適用、實際操作中均具有可行性，筆者也傾向于這種觀點。

二、行政處罰與多次盜竊

一般來說，對于兩年內(nèi)僅受到行政處罰的盜竊違法犯罪行為，計入多次盜竊的次數(shù)之中，多數(shù)人持肯定觀點。將受到行政處理的盜竊違法行為計入盜竊次數(shù)，一方面能夠反映出行為人的盜竊習(xí)性，有利于打擊慣竊犯罪行為，也符合司法實踐需要。

第一，從立法層面視角，“多次盜竊”包含已被行政處罰的盜竊行為應(yīng)該是符合立法本意。部分刑法條文和有關(guān)司法解釋也表明了類似觀點。例如：《刑修八》第一百五十三條第一項規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”可構(gòu)成走私普通貨物、物品罪；《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第二條第四項規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。當(dāng)然，上述兩個法條所表達(dá)的意思與多次盜竊中的行政處罰有所不同，前面受到過兩次行政處罰是構(gòu)罪的必要條件，上述兩例主要表明立法者懲處了多次被行政處罰后仍屢教不改的行為人，將其第三次觸犯同一禁令的行為上升到刑事處理的高度，其表明我國刑法并不拒絕刑事處罰中包含部分行政處罰的要義，多次行政處罰構(gòu)成刑事犯罪有跡可循。當(dāng)然，多次盜竊并不需要前兩次盜竊均受到行政處罰后，第三次再次因盜竊可能被處以行政處罰時，才構(gòu)成《刑修八》的“多次盜竊”，反過來，構(gòu)成 “多次盜竊”也必然不否定其中包含部分已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為。刑事處罰與行政處理有著不同的評價體系和標(biāo)準(zhǔn)，刑事處罰中包含部分已經(jīng)被行政處理的行為不涉及重復(fù)評價的問題。

第二，從實踐操作中看，把受過行政處罰的盜竊行為計入多次盜竊的總數(shù)之中，具有可操作性。受到行政處罰的盜竊違法行為肯定不能為“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊”這三種特殊的盜竊，因為一旦觸犯上述三條，則直接入刑。那么，受到行政處罰的盜竊行為必然只能是盜竊數(shù)額較小的普通盜竊行為。盜竊罪是侵財型犯罪，那么認(rèn)定的盜竊數(shù)額將會是定罪量刑的重要考量標(biāo)準(zhǔn)，多次盜竊被認(rèn)定后，每次犯罪的金額也會被累加而形成最終的一個犯罪金額，作為調(diào)整量刑幅度的依據(jù)。那么，將前次受到行政處罰時數(shù)額較小的犯罪金額再次計入到犯罪總和金額中去，不會導(dǎo)致犯罪金額陡增，從而致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情形出現(xiàn)。在多次盜竊總額中計入已被行政處罰過盜竊行為的犯罪金額，并且在量刑時對于已受行政處罰的盜竊行為予以部分刑期折抵，酌情減輕處罰，也是一種可行的處理方式。《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條規(guī)定刑罰的折抵也體現(xiàn)了這一精神。

第三，從司法實踐中必要性來看，將已經(jīng)受過行政處罰盜竊行為計算在“多次盜竊”中也是《解釋》應(yīng)有之義。有觀點認(rèn)為，《解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照一般規(guī)定的百分之五十確定。也就是說，對于一年內(nèi)因盜竊受過行政處罰的行為人來說，其因普通盜竊行為（盜竊數(shù)額較大）而入罪的門檻降低了一半，那么其在行政處罰后又有盜竊行為，且爾后的兩次盜竊數(shù)額都沒有能夠達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，這從一個側(cè)面說明，這些行為只是小偷小摸，沒有必要再和前次的行政處罰行為一并予以刑事評價；如果后兩次的盜竊行為已經(jīng)數(shù)額較大，或者單獨構(gòu)成盜竊罪（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊），那么沒有必要再把前次已經(jīng)受到處罰的行為再次評價為多次盜竊之中。筆者持不同的觀點。一方面，行為人因盜竊被行政處罰后，再兩次有盜竊行為，即使盜竊數(shù)額沒有達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但是行為人在受到行政處理后仍不思悔改，再次盜竊，達(dá)到三次，若僅因為盜竊數(shù)額較小就不顧多次盜竊這個犯罪情節(jié)，這有違《刑修八》將沒有數(shù)額要求的“多次盜竊”入刑、打擊慣竊行為的立法本意；另一方面，行為人因盜竊被行政處罰后，再兩次犯盜竊后因盜竊數(shù)額較大構(gòu)罪，其受行政處罰的行為與后兩次盜竊一起也應(yīng)該被評價為“多次盜竊”?！?014最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，“多次盜竊，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以盜竊數(shù)額確定量刑起點，盜竊次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)?！奔葱袨槿穗m然因為盜竊數(shù)額較大而構(gòu)成盜竊犯罪，但是有沒有“多次盜竊”這個情節(jié)，對于其最終的量刑是有較大影響的，并不是可有可無，沒有理由因為行為人已經(jīng)因數(shù)額較大構(gòu)罪，就對其多次盜竊不予評價。

上面討論的是在因盜竊被行政處罰后，再次作案的情形。還有一種可能是行為人因盜竊被行為處罰后，又發(fā)現(xiàn)其在處罰前還有兩次盜竊行為未被處罰，這時應(yīng)該撤銷行政處罰，將前兩次與后一次一起，以“多次盜竊”或者符合其他盜竊犯罪類型入刑。因為在此種情形下，行為人因盜竊受行政處罰那次之時，其已經(jīng)完成了三次盜竊，只是因為本身沒有交代，使行政機關(guān)做出“以罰代刑”的違法行政行為。如果這種情況下，不能把該行政處罰計入多次盜竊之中，那么“多次盜竊”可能就會形成這種局面：公安機關(guān)已經(jīng)掌握了行為人的兩起作案事實，但是對其不采取任何措施，待其第三次實施盜竊之后將這三次再一并處理；或者寄希望于行為人因單次不夠入刑的盜竊行為被抓獲之后，主動交代公安機關(guān)尚未掌握的其他兩次盜竊犯罪事實，從而構(gòu)成了多次盜竊。很顯然，上述兩種情形在實踐中都是不多見的。值得注意的一點是，2013年4月出臺的《解釋》將多次盜竊時間間隔設(shè)定為二年，將多次盜竊之間時間間隔拉長，相較于以前實踐中多次盜竊的時間間隔為一年的規(guī)定，加大了行為人因多次盜竊入刑的可能性。比如，行為人在2012年3月間盜竊2次，數(shù)額均達(dá)不到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，2013年5月份因盜竊被行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)了前2次盜竊行為，這種情況下，適用《解釋》關(guān)于多次盜竊的規(guī)定明顯是加重了行為人的罪責(zé)，能否構(gòu)成多次盜竊就需要慎重考量。

三、刑事處理與多次盜竊

對于已經(jīng)受過刑事處理的盜竊行為，是否還需要計入多次盜竊之中，大部分觀點比較一致，即認(rèn)為已經(jīng)受過刑事處罰的盜竊違法犯罪行為是絕對不可以計算在多次盜竊之中的，無論是在刑事處罰之前還有盜竊行為，或是在刑罰執(zhí)行完畢后再次盜竊的。否則，這有違我國刑事法律中的“一事不再理”或者“禁止重復(fù)評價”原則，使刑法對于普通百姓來說具有不可預(yù)測性，也有悖于刑法的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性。刑事處罰與刑事處罰之間處于同一評價體系之間，二者在一定程度上來說具有不可兼容性。已經(jīng)受到刑事判處的犯罪行為，在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，又成為其他相同犯罪行為中組成部分，再次被刑法予以評價并苛處刑罰，在法理上與實踐中都是難以站住腳的。

一方面，對于已經(jīng)受過刑事處罰的盜竊行為計入“多次盜竊”缺少必要性?！督忉尅芬?guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照一般規(guī)定的百分之五十確定，也就是說只要是因為盜竊被判過刑的，其隨后都會綁著個緊箍咒，對于其來說，因為盜竊數(shù)額較大而入罪的門檻降低了一半。除了入罪門檻的降低，還有累犯制度對于那些屢教不改、服刑完畢再次盜竊的慣竊加大懲處力度。從上述兩個角度考慮，都沒有必要把已經(jīng)受到刑事處罰的行為再并入多次盜竊中去。累犯制度和構(gòu)罪數(shù)額減半已經(jīng)足夠起到對于慣竊行為的懲處。上面討論的是刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況。對于刑罰還處于執(zhí)行過程中的盜竊犯罪行為，如果發(fā)現(xiàn)還有盜竊漏罪的，如若漏罪單獨可以構(gòu)罪，那么將漏罪與該罪適用數(shù)罪并罰原則，能夠加大打擊犯罪力度，比將已判刑行為和漏罪適用“多次盜竊”更為適宜。如果刑罰執(zhí)行還沒有完畢，前面發(fā)現(xiàn)漏罪單獨不構(gòu)罪的情況下，可以將該次刑罰計入作為多次盜竊，但是在總和刑期中要將已服刑的刑期予以減除。該種情況只是理論上的一種探討可能性，就是在行為人因盜竊被判處刑罰，在執(zhí)行過程中，又發(fā)現(xiàn)其前的兩次普通盜竊犯罪行為，而且盜竊的數(shù)額達(dá)不到盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的一半。（如果該兩次盜竊行為達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的一半，可以等該次刑罰執(zhí)行完畢后，再以數(shù)額較大對前兩次盜竊行為進(jìn)行處理）實踐中，更為可能的處理方式是待刑罰執(zhí)行完畢后，再對上兩次未受到評價的盜竊行為處以行政處罰。

另一方面，對于已經(jīng)受過刑事處罰的盜竊行為計入“多次盜竊”在實踐操作中有諸多無法解決的障礙。以普通盜竊為例，構(gòu)成普通盜竊的犯罪行為必然達(dá)到了數(shù)額較大，而盜竊罪作為侵財類犯罪，犯罪數(shù)額是量刑的一個重要情節(jié)，如果把前次已經(jīng)判刑的盜竊行為再次計算的以后的多次盜竊行為中，那么不可避免的一個情況就是其犯罪數(shù)額也要再次計算到多次盜竊的犯罪金額當(dāng)中去。例如，行為人因普通盜竊人民幣一萬元被判處有期徒刑一年，刑滿釋放后在很短的時間內(nèi)又盜竊兩次，盜竊的數(shù)額分別為二千元、二千元，該三次犯罪行為的時間在兩年內(nèi)。如果將前次行為記入多次盜竊之中，那么其這次盜竊犯罪累計的盜竊數(shù)額將會達(dá)到一萬四千元，加之有多次盜竊的犯罪情節(jié)，則可能被判處一年四個月左右?？梢钥闯觯袨槿酥皇窃谛塘P執(zhí)行完畢后兩次盜竊四千元，就要因為前次犯罪的犯罪數(shù)額再次累計計算，并且比前次犯罪刑罰更重，這明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則，造成量刑畸重。必然會造成前次犯罪的犯罪數(shù)額要滾入下一次盜竊數(shù)額的總和計算中去，可能將后此較輕微的盜竊行為無限放大。此外，如果允許受到過刑事處理的盜竊犯罪計入多次盜竊的犯罪次數(shù)，則可能與累犯情節(jié)發(fā)生沖突。當(dāng)前罪與正在認(rèn)定的多次盜竊均為判處有期徒刑以上刑罰之罪時，是否認(rèn)定累犯，將會成為司法實踐中一個棘手的問題。還以上述為例，行為人前罪盜竊數(shù)額1萬被判處有期徒刑1年，后罪盜竊數(shù)額一萬四千元，在前后兩罪都是有期徒刑以上刑罰的情況下，必要要認(rèn)定為累犯，但問題是，前罪犯罪數(shù)額已經(jīng)計算入盜竊總額并且算入多次盜竊之中的一次，那么前罪既作為定罪的依據(jù)計入盜竊次數(shù)，又作為累犯的構(gòu)成要素作為加重量刑的一個情節(jié)，明顯違反刑法上禁止重復(fù)評價的原則。綜上所述情形，無論是從法理上還是司法實踐中，將已經(jīng)受到過刑事處罰的盜竊行為再次評價進(jìn)入“多次盜竊”之中，都是不合理的。

[注釋]

①陳國慶，韓耀元，宋丹.解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋[J].檢察日報，2013（6）.

②黃祥青.盜竊罪的認(rèn)定思路與要點[J].刑事審判參考，2013（4）.

（作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311100）