金曉峰

(上海海事法院 洋山深水港派出法庭，上海 200135)

海上保險代位求償糾紛訴訟時效的起算是一個早已明確但又始終未徹底解決的實踐問題。說其早已明確是基于最高人民法院曾在2001年［2000］交他字第8號個案復(fù)函(簡稱《復(fù)函》)中就確立了保險人代位求償權(quán)適用被保險人向有責(zé)任第三人行使權(quán)利的訴訟時效的基本原則①最高人民法院在《關(guān)于中國上海抽紗進出口公司與中國太平洋保險公司上海分公司海上貨物運輸保險合同糾紛請示的復(fù)函》(2001年1月3日［2000］交他字第8號)中認(rèn)為:保險人取得的代位求償權(quán)是被保險人轉(zhuǎn)移的債權(quán)，保險人取代被保險人的法律地位后，對承運人享有的權(quán)利范圍不得超過被保險人;凡承運人得以對抗被保險人而享有的抗辯權(quán)同樣可以對抗保險人，該抗辯權(quán)包括因訴訟時效超過而拒絕賠付的抗辯權(quán)。保險人只能在被保險人有權(quán)享有的時效期間提起訴訟，即保險人取得被保險人向承運人代位求償?shù)脑V訟時效亦為1年，應(yīng)自承運人交付或應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計算。。說其未徹底解決是因為上述《復(fù)函》的適用僅及于個案，并不具有司法解釋的性質(zhì)和效力，給不同觀點留下了繼續(xù)探討的余地。因此，雖然在《復(fù)函》下達(dá)后的相當(dāng)一段時期中，《復(fù)函》的精神得到了海事司法實踐較為普遍的遵從，甚至在普通民商事領(lǐng)域的保險代位求償訴訟中也多引以為據(jù)，但2013年5月，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(簡稱《保險法解釋(二)》)出臺后，關(guān)于海上保險代位求償糾紛訴訟時效起算的爭議又被推到了臺前。

一、《保險法解釋(二)》與《復(fù)函》的觀點比較及理論評述

《保險法解釋(二)》第16條規(guī)定:“保險人應(yīng)以自己的名義行使保險代位求償權(quán)。根據(jù)保險法第六十條第一款的規(guī)定，保險人代位求償權(quán)的訴訟時效期間應(yīng)自其取得代位求償權(quán)之日起算?！薄稄?fù)函》則認(rèn)為，保險人代位求償權(quán)的訴訟時效期間為1年，應(yīng)自承運人交付或應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計算。鑒于《復(fù)函》針對的是海上貨物運輸保險這一具體合同類型，若將之一般化概括的話，即保險人代位求償權(quán)的訴訟時效期間及其起算同被保險人對有責(zé)任第三人之所享有。

(一)保險代位求償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

權(quán)利性質(zhì)關(guān)乎訴訟時效的討論基礎(chǔ)。保險代位求償權(quán)的性質(zhì)在理論界大致有三種主要觀點。

一是程序權(quán)利代位說。該理論認(rèn)為，保險人在向被保險人承擔(dān)保險理賠責(zé)任后，可以取得被保險人向第三人提起訴訟請求賠償?shù)某绦驒?quán)利。其基本特征是保險人必須以被保險人的名義提起訴訟，保險人對訴訟程序具有主導(dǎo)權(quán)，勝訴后的實體權(quán)利也歸屬于被保險人。這種學(xué)說盛行于英美法系國家特別是英國保險法中，因為英美法系理論對權(quán)利代位(subrogation)和權(quán)利讓與(assignment)有嚴(yán)格的區(qū)分，其認(rèn)為保險代位求償權(quán)的核心在于代位性而非讓與性。

二是法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說。該理論認(rèn)為，當(dāng)保險人履行了保險合同下的理賠責(zé)任后，被保險人對第三人享有的請求賠償?shù)膶嶓w權(quán)利及其所附著的訴訟權(quán)利，在保險人的理賠范圍內(nèi)全部轉(zhuǎn)移給了保險人，保險人得以以自己的名義對第三人提起損害賠償之訴，并且此種代位權(quán)是基于法律規(guī)定產(chǎn)生，無需被保險人具有權(quán)利轉(zhuǎn)移的主觀意思和外在表示。該學(xué)說系當(dāng)前大陸法系關(guān)于保險代位求償權(quán)性質(zhì)的通說。

三是權(quán)利消滅發(fā)生說。該理論認(rèn)為，被保險人一旦從保險人處獲得賠償，其實際損失就得到了彌補，從第三人侵權(quán)的角度觀察，因缺乏損害結(jié)果而使得被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)難以成立或歸于消滅，保險人對第三人的請求權(quán)得以發(fā)生。該理論與法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說有相似之處，區(qū)別在于前者通過原權(quán)利消滅、新權(quán)利發(fā)生來實現(xiàn)權(quán)利主體由被保險人變?yōu)楸ｋU人的過程，后者自始至終只是一個權(quán)利。這種觀點目前在理論界并不流行，除因長期以來程序權(quán)利代位說和法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說已占據(jù)主導(dǎo)地位外，該理論本身也確實還存在不夠完善之處，但該理論無意中又恰好暗合了現(xiàn)行保險代位法律制度中某些規(guī)定的表征，故有此一說。

(二)不同理論支撐下的保險代位法律特征

在程序權(quán)利代位說的場合下，因?qū)Φ谌说膶嶓w權(quán)利的享有者仍為被保險人，保險人僅是能夠參與到對第三人的索賠程序之中，故其只能以被保險人的名義提起或參加訴訟。即便實踐中通常系由保險人委托律師、支付訴訟費用，但法律意義上法院和第三人所面對的依舊是被保險人，因此在裁決過程中可以無視保險人之存在，那么也就無所謂保險代位求償權(quán)的訴訟時效期間和起算問題了。

在法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說的場合下，原被保險人對第三人享有的權(quán)利在權(quán)利主體上變?yōu)榱吮ｋU人，但從債權(quán)轉(zhuǎn)移的角度上看，權(quán)利的內(nèi)容并沒有改變，其結(jié)果是保險人以自己的名義而非被保險人的名義提起訴訟并承受裁判利益與風(fēng)險。除此之外，與被保險人起訴第三人并無實際區(qū)別，即被保險人對第三人可以主張的權(quán)利，保險人在理賠范圍內(nèi)一概得以主張，第三人對被保險人的所有抗辯事由也同樣可以對抗保險人，包括訴訟時效的抗辯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋［2006］10號)第14條規(guī)定，“受理保險人行使代位請求賠償權(quán)利糾紛案件的人民法院應(yīng)當(dāng)僅就造成保險事故的第三人與被保險人之間的法律關(guān)系進行審理”，就是法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說的一個現(xiàn)行典型“立法”例。

在權(quán)利消滅發(fā)生說的場合下，因其與法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說的根本區(qū)別是產(chǎn)生了一項保險人所享有的新的權(quán)利，而非保險人對被保險人原權(quán)利的繼受，故該權(quán)利具有自己獨立的訴訟時效期間和起算點。

通過上述比較，不同理論支撐下的保險代位法律特征可以簡要歸總為表1所列。

表1 不同理論支撐下的保險代位法律特征

(三)《保險法解釋(二)》第16條的理論周延

《保險法解釋(二)》第16條主要明確了兩個問題。一是保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)，二是代位求償權(quán)的訴訟時效期間從其取得代位求償權(quán)之日起算。

“保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)”意味著司法解釋未采用程序權(quán)利代位說的理論;“訴訟時效期間從其取得代位求償權(quán)之日起算”則隱含了代位求償權(quán)的訴訟時效具有獨立性的意思，對照前表格所列，似乎司法解釋條文的字面規(guī)定更符合權(quán)利消滅發(fā)生說的特征。然而，事實并非如此。司法解釋的起草者在目前《保險法解釋(二)》的最權(quán)威注解《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)理解與適用》(簡稱《理解與適用》)一書中指出，司法解釋采納了“保險代位求償權(quán)是一種法定債權(quán)轉(zhuǎn)移”的觀點，理由是:代位一詞包含了以自己名義行使的含義、程序代位理論運用于中國將出現(xiàn)體系上的矛盾、法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論與中國現(xiàn)有民法體系能相互配合、延續(xù)海上保險所采的法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論有利于司法統(tǒng)一。［1］371-374由此可見，不僅是現(xiàn)今，自2000 年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)頒布到《復(fù)函》，再到其后的《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》，立法機關(guān)和最高人民法院一貫采取的是法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說，并在《保險法解釋(二)》中得到沿用。既然是法定債權(quán)轉(zhuǎn)移說，那么保險代位求償權(quán)的訴訟時效就應(yīng)該是非獨立性的，即保險人的代位索賠訴訟時效期間及起算點，應(yīng)與被保險人保持一致。就在《保險法解釋(二)》出臺前不久，最高人民法院民二庭副庭長劉竹梅法官就曾撰文表達(dá)這種觀點。［2］有趣的是，司法解釋最終卻作出了與之相去甚遠(yuǎn)的規(guī)定。

那么《保險法解釋(二)》認(rèn)為代位求償權(quán)的訴訟時效期間從保險人取得代位求償權(quán)之日起算的“立法”考慮又是什么呢?同是最高人民法院民二庭法官的郁琳在早些時候曾撰文主張“保險人的訴訟時效起算必須自其權(quán)利產(chǎn)生之日起算”。［3］支撐該主張的一個重要理由是，代位求償權(quán)訴訟時效起算點的確定直接涉及加害第三人與保險人的利益之爭，不存在共贏的可能，只能依據(jù)立法目的、保護價值的大小、制度邏輯來確定權(quán)益的享有者。從保護價值上分析，保險人作為風(fēng)險共同體繳納的基金的管理者，維護保險人利益的價值更大于維護加害人利益的價值。對此比較，筆者持保留態(tài)度。一則在保險法語境下以保險人、被保險人、第三人的稱謂來規(guī)定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將第三人替換為“加害人”，首先已經(jīng)灌注了較強的主觀色彩，結(jié)果自然會得出不利于第三人的結(jié)論。二則并非所有的賠償責(zé)任都是基于加害行為所產(chǎn)生，相當(dāng)部分的賠償責(zé)任來源于法律規(guī)定的無過錯責(zé)任，第三人并不具有可責(zé)難性。法律在規(guī)定無過錯責(zé)任時已經(jīng)考慮保護價值因素，代位求償時再以此作為平衡的砝碼，無疑對第三人過于苛刻。更為關(guān)鍵的是，即便認(rèn)為第三人的利益相對于保險人而言不值得特別保護，也不應(yīng)該使之因保險人行使代位求償權(quán)而遭受額外的不利益。時效利益也是一種利益。第三人依法所享受之時效利益，不因保險人代位行使而剝奪。如果保險人代位求償權(quán)的訴訟時效自取得代位求償權(quán)之日起計算，就意味著被保險人對第三人的損害請求權(quán)因有保險合同的存在，并因保險人行使代位請求權(quán)而發(fā)生了性質(zhì)上的改變，訴訟時效突破了原請求權(quán)的范圍被延展，這不符合債權(quán)轉(zhuǎn)移理論，對第三人實不公平。

所以，最高人民法院對《保險法解釋(二)》第16條比較正式的釋意并未引用“維護保險人利益的價值更大于維護加害人利益的價值”為由，而是認(rèn)為:第一，保險理賠可能因鑒定、訴訟等事由拖延很長時間，特別是在責(zé)任保險中，保險人不掌控事故責(zé)任認(rèn)定的過程，若在保險人賠付前時效期間就已屆滿，保險人并不具有可歸責(zé)性;第二，保險代位屬于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(簡稱《訴訟時效司法解釋》)第19條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的訴訟時效應(yīng)從轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷，而中斷的實際效果就是重新起算。［1］375筆者以為，這兩點理由同樣值得推敲商榷。如果說保險理賠時間過長，賠付之前被保險人對第三人的訴訟時效可能已經(jīng)屆滿，保險人可以通過提高自身理賠效率來解決。事實上，社會上對“投保容易理賠難”歷來多有詬病，倘代位求償訴訟時效能單獨另行起算，恐更不利于促進保險人理賠效率的改進。即使在責(zé)任保險場合下，保險人對定責(zé)時間長短不具有可歸責(zé)性，然第三人同樣也不具有可歸責(zé)性，何以要令第三人來承擔(dān)不利后果。至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知可以起到訴訟時效中斷之效果的說法，其前提是原債權(quán)請求權(quán)的訴訟時效尚未屆滿，若已經(jīng)屆滿，《訴訟時效司法解釋》第19條并不適用。

如果細(xì)加揣摩可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院《理解與適用》一書關(guān)于《保險法解釋(二)》第16條的釋義，用了23頁的篇幅詳細(xì)闡述了各種觀點并著重強調(diào)了代位求償權(quán)系法定債權(quán)轉(zhuǎn)移的觀點，但在解釋為何規(guī)定“代位求償權(quán)的訴訟時效期間從保險人取得代位求償權(quán)之日起算”的理由時，僅花費了約半頁的筆墨，理論上難以充分自圓其說的尷尬從中或也可見一斑。其“從我國保險業(yè)經(jīng)營的實際狀況看，與域外保險業(yè)存在巨大差異”、“鼓勵保險人積極行使法定保險代位求償權(quán)”的表述，透露出在《保險法解釋(二)》第16條最終成形的過程中，起決定性作用的并非法理依據(jù)，而是對保險這一行業(yè)給予特殊保護的政策傾向。

二、《保險法解釋(二)》第16條在司法實踐中的影響評估

(一)波瀾不驚vs根本顛覆——民商與海商之分別

《保險法解釋(二)》出臺后，理論界和司法實務(wù)部門對第16條的規(guī)定一度曾展開熱烈的評述，多數(shù)觀點認(rèn)為該規(guī)定改變了長期以來司法實踐中的已經(jīng)基本形成的裁判共識，對保險業(yè)的保護有過度之嫌，理論上也加重了第三人的時效負(fù)擔(dān)，實踐中恐會引起較大爭議，尤其是對跨越司法解釋出臺前后的糾紛案件，可能產(chǎn)生截然相反的裁決結(jié)果。然而，《保險法解釋(二)》實施至今行將一年，從普通民商領(lǐng)域司法實務(wù)的反映來看，并沒有出現(xiàn)先前擔(dān)憂的那種巨大反差，盡管理論探討上存在保留，在操作層面上卻并非完全不可接受。因為在普通民商領(lǐng)域，保險人提起代位求償之訴時，被保險人對第三人的訴訟時效已經(jīng)屆滿的情況并不經(jīng)常發(fā)生(具體原因在下文中另行闡述)，代位求償訴訟時效不論按被保險人的角度計算還是從代位求償權(quán)取得之日起算，都不影響保險人的勝訴權(quán)。是以最高人民法院在制定司法解釋時把“實際效果差異不大”也作為了決策的一個考量因素。

當(dāng)《保險法解釋(二)》第16條在民商領(lǐng)域波瀾不驚地被逐漸接受之際，海商領(lǐng)域卻正面臨著代位求償訴訟時效規(guī)則的根本性顛覆。以往的海事審判實踐顯示，相當(dāng)多的情況下，保險人取得代位求償權(quán)時，被保險人對第三人的訴訟時效已經(jīng)屆滿或即將屆滿。所以，保險代位求償權(quán)訴訟時效是按被保險人對第三人的訴訟時效計算還是按保險人取得代位求償權(quán)之日起算，結(jié)果上會有很大差異。為解決這個問題，《海訴法》就海上保險及其代位求償專門作出了詳盡的制度安排，以實現(xiàn)保險人代位求償?shù)脑V訟時效與被保險人對第三人訴訟時效的無縫銜接①參見《海訴法》第八章第三節(jié)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第65條至第67條。。也就是說，海上保險中保險人的追償權(quán)益已經(jīng)得到了比較充分的程序保障，即使沒有訴訟時效起算點的延后也不至于導(dǎo)致其權(quán)利受到難以彌補的損害。相反，若將《保險法解釋(二)》第16條適用于海上保險，則可能打破原先在保險人和第三人之間均可接受的制度平衡。因此，有來自于《保險法解釋(二)》起草小組成員的意見表示，《保險法解釋(二)》第16條對海上保險不適用②上海市高級人民法院民二庭董庶法官，《保險法解釋(二)》起草小組成員、《理解與適用》一書中關(guān)于第16條的理解適用的執(zhí)筆人，曾在一次內(nèi)部授課中指出《保險法解釋(二)》第16條不適用于海上保險。。但該意見畢竟沒有見諸于官方正式文本，也未被寫入《理解與適用》一書，故海事審判中對此觀望氣氛濃厚。據(jù)悉，最高人民法院關(guān)于海上保險的新司法解釋正在起草過程中，或?qū)Υ俗鞒鎏貏e規(guī)定。

(二)海商法時效制度的特殊性使然

為什么保險人取得代位求償權(quán)時，被保險人對第三人的訴訟時效已經(jīng)屆滿或即將屆滿的情況在海商領(lǐng)域較為多見，而在普通民商領(lǐng)域矛盾并不突出呢?這個問題還需要回到海商法時效制度的特殊性上去分析。

1.海商法與普通民商法在訴訟時效長短上有明顯差別

普通民商法下，除身體受到傷害要求賠償?shù)壬贁?shù)幾種請求權(quán)訴訟時效為1年外，包括保險索賠在內(nèi)的多數(shù)請求權(quán)訴訟時效均為2年。正常情況下，保險理賠在2年內(nèi)大多能夠得到解決，此時向第三人行使代位求償權(quán)，訴訟時效本就沒有爭議。海商法下則不同。海商法規(guī)定的海上貨物運輸訴訟時效為1年，只有保險訴訟時效的一半。

2.海上貨物運輸時效起算較普通民商法律關(guān)系更為提前

普通民商法下，訴訟時效的起算一般是權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起算。海商法則規(guī)定海上貨物運輸?shù)乃髻r時效期間自承運人交付或應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計算，即不以權(quán)利人主觀上知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害為條件。這種起算點的相對提前進一步拉大了海上貨物運輸1年訴訟時效與海上保險2年訴訟時效之間的距離。

3.海商法關(guān)于時效中斷的規(guī)定更為嚴(yán)格

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)規(guī)定:“時效因請求人提起訴訟、提交仲裁或者被請求人同意履行義務(wù)而中斷。但是，請求人撤回起訴、撤回仲裁或者起訴被裁定駁回的，時效不中斷?！倍吨腥A人民共和國民法通則》的規(guī)定只要求權(quán)利人提出主張或義務(wù)人同意履行即可發(fā)生時效中斷的效果，并從中斷時起重新計算。所以，在普通民商領(lǐng)域，被保險人對第三人的訴訟時效可能因為持續(xù)主張而不斷中斷，從而遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于2年。反觀海商領(lǐng)域，除非義務(wù)人明確同意履行，否則在不提起訴訟或仲裁的情況下，海上貨物運輸1年訴訟時效幾乎是絕對的。特別需要指出的是，在這樣的嚴(yán)格中斷制下，前述《訴訟時效司法解釋》第19條關(guān)于“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的訴訟時效應(yīng)從轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷”的效果在海上保險代位求償中發(fā)揮不了作用，故所謂的“實際效果差異不大”在海上保險領(lǐng)域缺乏成立基礎(chǔ)。

海商法之所以在時效上給予船方如此優(yōu)厚的待遇，蓋因海上航運之高投入、高風(fēng)險。若非立法給予船方特殊保護，航運業(yè)將無以發(fā)展，國際貿(mào)易也將難以實現(xiàn)。較短的、穩(wěn)定的時效期間，一方面可以使?fàn)幾h的航運法律關(guān)系盡早得到明晰，另一方面可以使船方對可能面臨的訴訟形成準(zhǔn)確預(yù)判從而趨利避害地安排自身的經(jīng)營活動(包括航路、目的地、交易對象的選擇等)，否則其船舶將有隨時遭遇司法扣押之虞。基于上述緣由，以海上貨物運輸為例，承運人(通常是保險代位中的第三人)對自身的時效利益具有極高的穩(wěn)定預(yù)期。

(三)海上保險代位求償適用《保險法解釋(二)》第16條的后果分析

海上保險代位求償若適用《保險法解釋(二)》第16條，最直接的后果就是打破了長期以來承運人對時效利益的穩(wěn)定預(yù)期。具體來說，當(dāng)貨物在運輸過程中出險后，貨方(被保險人)可以選擇向承運人索賠，也可以選擇向保險人索賠。向承運人索賠的訴訟時效是1年，向保險人索賠的訴訟時效是2年。若貨方未向承運人索賠，經(jīng)過1年，除非承運人自愿，否則就可以不再對貨方負(fù)有賠償責(zé)任;但1年之后2年之內(nèi)這段時間內(nèi)，貨方向保險人索賠依法尚在保險合同的訴訟時效期間內(nèi)，保險人進行了理賠并取得代位求償權(quán)，如果從此時起計算代位求償權(quán)的訴訟時效，將導(dǎo)致承運人從無責(zé)狀態(tài)又回到了有責(zé)狀態(tài)。更何況在保險理賠問題存在爭議須通過一審、二審訴訟程序方能得以解決的情況下，保險人取得代為求償權(quán)時已是承運人交貨或應(yīng)當(dāng)交貨之日的三四年之后也屬常有。承運人一旦被訴，無論在程序意義上的舉證責(zé)任還是實體意義上的賠償責(zé)任都將處于不利境地。

說到底，《保險法解釋(二)》第16條對海上保險領(lǐng)域的影響，核心問題在于司法政策在保險業(yè)和航運業(yè)之間更傾向于何者?筆者認(rèn)為，在對保險和航運均有鼓勵、支持和保護的特殊需求的情況下，需要考慮的是傾向了其中一方后是否會觸及另一方的根本利益，或者另一方是否可以從現(xiàn)行法律框架內(nèi)找到避免這種不利影響的救濟渠道。如前所述，海上保險代位求償若適用《保險法解釋(二)》第16條將從根本上顛覆海商法所建立的時效制度，進而影響航運業(yè)發(fā)展的規(guī)則環(huán)境。反之，若《保險法解釋(二)》第16條不適用于海上保險，卻不至于讓保險人的代位求償權(quán)有難以實現(xiàn)之憂。其一，理論界對此早有對策，建議在保險單中增加類似于英國貨物保險單的“紅線條款”或類似于英國船舶保險單的“周密保全條款”，在保險合同中提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權(quán)，或者為保全請求權(quán)，可要求被保險人及時向第三者責(zé)任人提起索賠請求或損害賠償訴訟(訴訟費可由保險人墊付)，當(dāng)保險人賠付保險賠償金之后，再由保險人取代被保險人的訴訟主體資格，使代位求償權(quán)獲得保護和實現(xiàn)。［4］其二，現(xiàn)行保險法上可以找到法律依據(jù)。如果保險人在保險合同中或時效期間內(nèi)曾要求被保險人保留對第三人的訴訟時效，但因被保險人的故意或者重大過失未能保留的，保險人可以援引《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)第61條第3款、《海商法》第253條的規(guī)定扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。其三，海上保險實務(wù)操作中，若存在理賠爭議而難以在短期內(nèi)解決的，保險人要求被保險人起訴第三人以為其保時效的做法甚為普遍，市場主體對此早已接受并適應(yīng)，沒有不得不作出調(diào)整的內(nèi)在動因。

據(jù)此，從適用的效果上來比較，在海上保險代位求償中，適用《復(fù)函》比適用《保險法解釋(二)》第16條更為理想。

三、海上保險代位求償訴訟時效的出路選擇

海上保險是保險大類中的一個部分，一般情況下，海上保險也受保險法律及其司法解釋的規(guī)范和調(diào)整。雖然《復(fù)函》意見之于海上保險更為貼切，但若要在海上保險代位求償中排除《保險法解釋(二)》第16條，還需找到法律適用規(guī)則上的依據(jù)。

(一)對《復(fù)函》優(yōu)于《保險法解釋(二)》的論據(jù)糾正

目前支持適用《復(fù)函》的觀點，大多認(rèn)為《復(fù)函》針對的是海上保險(海上貨物運輸)這一特殊對象，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《復(fù)函》。筆者認(rèn)為，以此作為切入點的論據(jù)尚不夠準(zhǔn)確。

所謂特別法(特別規(guī)定)優(yōu)于一般法(一般規(guī)定)的前提是同一效力層級的規(guī)范性文件，若不是同一效力層級，應(yīng)以高效力層級者優(yōu)先。司法實踐中，最高人民法院對下級法院請示的案件所作出的答復(fù)有“復(fù)函”和“批復(fù)”之區(qū)別?！皬?fù)函”是最高人民法院相關(guān)審判庭針對個案處理作出的答復(fù)意見，僅對所請示的個案發(fā)生效力，對其他案件不具有約束力。“批復(fù)”雖也源自個案請示，但其意見的作出經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論決定，是司法解釋的形式之一，具有普遍適用性?！稄?fù)函》恰是前者。作為個案答復(fù)的《復(fù)函》顯然與《保險法解釋(二)》不在同一效力層級上，不足以發(fā)生以其特殊性來對抗司法解釋之效果。

筆者認(rèn)為，按照以下的論證步驟或許更符合邏輯。第一步:《保險法解釋(二)》第16條的措辭是“根據(jù)保險法第六十條第一款的規(guī)定”，即《保險法解釋(二)》第16條解釋的對象是《保險法》第60條第1款，對《海商法》或其他法律中涉及的保險規(guī)定不發(fā)生解釋效力。第二步:《保險法》和《海商法》同為全國人大常委會通過的法律，相對于《保險法》而言，《海商法》是特別法。《海商法》第252條第1款是海上保險代位求償權(quán)的法律依據(jù)，盡管內(nèi)容上與《保險法》第60條第1款無實質(zhì)差異，但終究是有規(guī)定而不是沒有規(guī)定。在特別法有規(guī)定的情況下，海上保險代位求償應(yīng)適用《海商法》第252條第1款。第三步:《保險法解釋(二)》第16條不能解釋《海商法》第252條第1款，因此在海上保險代位求償中繼續(xù)遵循《復(fù)函》所確定的司法原則與《保險法解釋(二)》第16條并不沖突。

(二)《復(fù)函》意見的適用性僅限于海商法框架之內(nèi)

行文至此，有必要對一個容易進入認(rèn)識誤區(qū)的問題加以澄清。并非只要是海事法院審理的保險代位求償案件，就都適用《復(fù)函》意見而不適用《保險法解釋(二)》第16條的規(guī)定。海上保險代位求償在時效問題上的特殊性源于海商法的特殊性，因此只有當(dāng)保險代位求償所涉的被保險人與第三人的法律關(guān)系屬于《海商法》調(diào)整的對象時或者所涉事故系《海商法》第216條第2款所定義的海上事故(與海上航行有關(guān)的發(fā)生于內(nèi)河或者陸上的事故)時，方能參照《復(fù)函》精神。若非此范圍內(nèi)引發(fā)的保險代位求償糾紛，即便屬于海事法院專門管轄，也應(yīng)當(dāng)適用《保險法解釋(二)》的規(guī)定。比如，當(dāng)承保貨物在海上運輸過程中受損，保險人對被保險人理賠后向承運人代位求償，其基礎(chǔ)關(guān)系為海上貨物運輸合同，受《海商法》調(diào)整，故訴訟時效從承運人交貨或應(yīng)當(dāng)交貨之日起計算;若該貨損系因被保險人的貨運代理人的過失造成(如貨運代理人負(fù)責(zé)裝箱時未妥善綁扎、未如實申報或告知貨物特殊管理要求等)，保險人向貨運代理人代位求償，其基礎(chǔ)關(guān)系為貨運代理合同，受《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)調(diào)整，則還是應(yīng)當(dāng)適用《保險法解釋(二)》。

需要注意的是，盡管被保險人與第三人的法律關(guān)系不屬于《海商法》調(diào)整，但被保險人與第三人之間法律關(guān)系的訴訟時效受《海商法》調(diào)整的，其代位求償權(quán)訴訟時效仍可遵從《復(fù)函》意見。典型的特例就是沿海、內(nèi)河貨物運輸合同。根據(jù)《海商法》第2條第2款“本法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸”，沿海、內(nèi)河貨物運輸合同受《合同法》調(diào)整，但除了第四章外，《海商法》其他章節(jié)(含第十三章關(guān)于時效的規(guī)定)仍然應(yīng)當(dāng)適用，《最高人民法院關(guān)于如何確定沿海、內(nèi)河貨物運輸賠償請求權(quán)時效期間問題的批復(fù)》對此已有明確態(tài)度。

(三)海上保險代位求償訴訟時效法律適用特殊性的衍生問題

假定最高人民法院日后以專門的海上保險的司法解釋來重申、固定《復(fù)函》的意見，那么建議對司法實踐中一個長期糾結(jié)的程序問題一并納入考慮范疇。這就是關(guān)聯(lián)訴訟的協(xié)調(diào)問題(為論述方便，以下以海上貨物運輸為例)。由于保險人代位求償權(quán)的訴訟時效為1年，自承運人交付或應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計算，且通常只能以訴訟或仲裁方式才能中斷，所以當(dāng)海上貨物運輸過程中發(fā)生貨損貨差，被保險人提起保險理賠訴訟時，應(yīng)保險人的要求，還會同時起訴承運人，以保留保險人向承運人行使代位求償權(quán)的訴訟時效。

這兩起案件應(yīng)先審理哪一件，歷來觀點不一。一種意見認(rèn)為，運輸合同中的承運人相對于保險人是終極責(zé)任人，先審運輸合同，由承運人承擔(dān)賠償責(zé)任，保險案件就可以不用再審，也可以省卻代位求償，減少訟累。如果承運人不需要承擔(dān)責(zé)任，再審保險合同。反對意見認(rèn)為，雖然判決承運人向被保險人承擔(dān)責(zé)任，但還存在執(zhí)行風(fēng)險，而這個風(fēng)險本應(yīng)由保險人承擔(dān)的，因此，即使有針對承運人的勝訴判決，仍不影響被保險人向保險人主張權(quán)利，保險案件仍需審理。另一種意見認(rèn)為，考慮到保險公司將來行使代位求償權(quán)，應(yīng)先處理保險合同賠償糾紛，如果不屬于保險責(zé)任范圍的，被保險人再向承運人主張，屬于保險人保險責(zé)任范圍的，保險人理賠后以代位求償?shù)姆绞郊尤氲竭\輸案件中，再審理運輸案件。反對意見則認(rèn)為，運輸環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)事實有賴于運輸案件解決，有些涉及損害事實及原因的問題在基礎(chǔ)法律關(guān)系的主體未參與的情況下難以查清。不管哪種觀點，在運輸合同案件和保險合同案件中必有一件要中止審理，待另案生效后再行恢復(fù)，其結(jié)果勢必是訴訟程序冗長持久。這是海上保險代位求償權(quán)訴訟時效規(guī)定所附帶的一個不可避免現(xiàn)實問題。

筆者認(rèn)為，因同一事故引起的海上貨物運輸合同糾紛與海上保險合同糾紛可以同步審理，并根據(jù)審理情況同步或分別判決，無需中止其一。理由是:一方面，在海上貨物運輸合同下，若承運人應(yīng)當(dāng)向收貨人承擔(dān)賠償責(zé)任，即使收貨人已經(jīng)從保險人處獲得保險理賠，承運人在保險人行使代位求償權(quán)時，仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，無論貨方在保險合同下是否獲得理賠，承運人在海上貨物運輸合同下的責(zé)任始終存在，故運輸案件的審理和判決可不受保險案件是否提起、是否已經(jīng)審結(jié)的限制。另一方面，投保人購買保險的目的在于一旦發(fā)生保險事故導(dǎo)致保險標(biāo)的受損，若沒有其他責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的，可以要求保險人賠付，即使存在其他責(zé)任人的，也可以優(yōu)先選擇保險人進行賠付，這是保險制度存在的基本價值所在。從這個意義上說，保險案件的審理和判決也不受運輸案件是否提起、是否已經(jīng)審結(jié)的限制。更何況，并非所有貨損發(fā)生后都會同時產(chǎn)生運輸和保險兩起案件，在只有一起案件時，法官必須就該案進行審理和判決。也就是說，理論上不存在運輸案件和保險案件離開了對方就無法審理的障礙，只是要防止兩案在認(rèn)定事實和責(zé)任判定時發(fā)生矛盾沖突。至于如何防止矛盾沖突，筆者提出以下幾點建議。

第一，運輸案件一審判決宣判前，承運人能夠證明貨方已經(jīng)從保險人處實際獲得賠償?shù)?，?yīng)將所獲賠償金額從貨方所主張的損失中作相應(yīng)扣減;保險人可依據(jù)《海訴法》第95條的規(guī)定，申請變更原告或作為共同原告加入訴訟;保險案件一審判決宣判前，保險人能夠證明貨方已經(jīng)從承運人處實際獲得賠償?shù)?，可以依?jù)《保險法》第60條的規(guī)定，相應(yīng)扣減貨方從承運人處已取得的賠償金額;貨方已向保險人另行提起訴訟或仲裁，或已有法院、仲裁機關(guān)生效裁決但尚未實際履行、執(zhí)行的，應(yīng)對相關(guān)進展有所兼顧，最大限度避免重復(fù)受償。

第二，貨方提起的保險案件和運輸案件由同一海事法院受理的，原則上應(yīng)交由同一承辦法官進行審理;保險案件和運輸案件在不同海事法院分別提起的，在兩地法院對另案亦有管轄權(quán)且征得各方當(dāng)事人同意的情況下，可協(xié)商移送至其中一家海事法院統(tǒng)一審理。經(jīng)協(xié)調(diào)無法就移送管轄達(dá)成一致的，可以依職權(quán)追加相關(guān)當(dāng)事人為第三人，以查明各方當(dāng)事人的法律關(guān)系和相關(guān)事實，避免與他案在事實認(rèn)定或責(zé)任評判上出現(xiàn)重大分歧。

第三，當(dāng)需要對上述關(guān)聯(lián)案件作出一審判決時，應(yīng)將已知的另案信息(包括受理法院或仲裁機構(gòu)、審理進展、裁決結(jié)果、生效與否、執(zhí)行情況等)作為查明的事實在判決書中予以載明，并且在保險案件的“本院認(rèn)為”部分明確保險人賠付以后的代位求償權(quán)。

第四，保險人賠付以后，可持關(guān)聯(lián)案件的生效判決、支付憑證以及原權(quán)利人的權(quán)益轉(zhuǎn)讓證明，申請加入運輸案件的執(zhí)行程序。執(zhí)行部門依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第18條規(guī)定進行審查。

第五，在保險人向承運人行使代位求償權(quán)的案件中，承運人能夠證明已善意地向貨方實際履行了全部或部分賠償責(zé)任的，應(yīng)判決對保險人的相應(yīng)訴訟請求不予支持，并向保險人釋明，有權(quán)另行向貨方就重復(fù)獲賠部分主張返還。

藉由這些制度設(shè)計，基本上可以實現(xiàn)在解決保險人、被保險人、第三人之間時效利益的同時，兼顧到實體權(quán)利以及訴訟程序的協(xié)調(diào)銜接，使糾紛的處理結(jié)果更趨公平合理。

四、結(jié)語

通過論述，最終歸納的核心觀點是:《保險法解釋(二)》第16條僅適用于非海上保險，海上保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算應(yīng)遵循《復(fù)函》意見的基本精神，按照被保險人對第三人索賠的時效期間及起算點來計算。建議立法機關(guān)或最高人民法院對此進一步予以明確，并對相關(guān)訴訟程序作出相適應(yīng)的制度安排。

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