馮發(fā)金

(黔南民族師范學院體育系，貴州 都勻 558000)

有學者認為，體育權是一項國際性人權［1］。也有學者認為，體育權是體育法的核心和宗旨［2-3］。然而，學術界對體育權的多年探索，在諸多問題上仍未達成共識。馬克思認為，任何事物都是一個具有許多規(guī)定和關系的總體，是許多規(guī)定的綜合，因而是多樣性的統(tǒng)一［4］。因此，本文在剖析體育權各種學說的基礎上，構建了體育權蝴蝶譜系，希望能打通各家之間的隔膜，消除之間的分歧，形成較為系統(tǒng)的體育權譜系理論，為完善體育法和保障公民的體育權利提供參考。

1 體育權學說的梳理與分析

1.1 體育權的定義

有學者提出公民體育權是一項基本人權、屬于憲法權利［5］，有學者提出體育權是憲法保護的一項基本權利［6］，也有學者提出體育權是我國公民的基本權利［7］，體育權利詮釋著尊嚴的民權含義［8］。與此同時，也有人認為體育權是生來就有的，不是法律賦予的權利［9］，有的人認為體育權是經(jīng)濟社會文化權利［10］，也有的人認為體育權總體歸屬社會文化權利［11］，還有的人認為體育權是生命健康權的下位概念［12］等等。

1.2 體育權的分類

公民體育權包括運動權利，又包括有與運動相關的權利［13］;一些學者將體育權利劃分為普通公民體育權利和體育勞動者的體育權利［14］;一些學者依據(jù)主體的社會屬性，將體育權利分為公性質體育權利和私性質的體育權利［15］［16］;也有一些學者從體育法律關系的內容將其劃分為權利、義務、職權，并指出職權是一種權利［17］;還有一些學者依據(jù)體育權的不同表現(xiàn)形式，將其分為明示的體育權利和推定的體育權利［18］等等。由體育權定義和分類可知，當前對體育權的稱謂比較多，研究內容不斷加深，范圍不斷拓展［19］，概念外延界定失控［20］，各種學說自成一家。筆者認為，從體育、經(jīng)濟、文化、法理等任何一個視角給體育權下定義和分類都不為過。然而，對任何一項權利的分析不能僅僅滿足于概念法學的自足性邏輯論證，應該從體育學、哲學、倫理學、政治學、經(jīng)濟學、社會學、法學等多種視角進行考證，這樣才能對其有更全面、更準確的界定［21］。同時，筆者還認為，體育權是一個體系概念，“體育權”包括“體育”和“權”兩個關鍵詞，體育權的主體是人，客體是體育，核心是權利。因此，要對體育權進行深入地解讀，還得從“人”“體育”“權利”三個維度展開研究，并進一步構建其譜系。

2 體育權蝴蝶譜系的構建

譜系就是依據(jù)一定的理論邏輯，將零散的、無規(guī)律的個體加以整合與分類。是縱向掌握歷史知識和推演新知識的重要方法，也是橫向梳理各元素之間內部關系的重要手段，更是法律體系不可少或缺的重要組成部分。譜系側重于對圖景的解釋和對新的可能性的探索［22］。因此，體育權也非常有必要從“人”“體育”、“權利”三個維度構建其譜系。

2.1 體育權蝴蝶譜系構建的三維度

2.1.1 人的維度

體育權作為一項權利是屬于人的，是人權的應有之義，沒有人的存在就不存在所謂的體育權。人的存在和發(fā)展，在法學的意義上，是權利的存在和發(fā)展。由于人的身份不同，由此就引出了體育權的不同學說。

2.1.1.1 從自然人的角度看

從自然人的角度最主要是天賦人權說，這種學說源于康德“人是目的”的啟發(fā)［23］，把體育權作為人與生俱來的原始權利，即作為人權的基本權利?！扼w育運動國際憲章》第一條規(guī)定:從事體育運動和體育訓練是一項基本的人權。這是最早明確體育權是人的權利的法規(guī)。之后，有學者更進一步論證了體育權是人的原始權利，是一項人權，從而獲得了人權的理論說明［24］。盡管人權的形態(tài)演變由“自然權”發(fā)展到“社會權”，再到“發(fā)展權”，但體育權可能是惟一的一種同時歸屬三代人權的權利。正如體育運動一直把追求健康、和平、發(fā)展作為主要目標和宗旨，并宣稱所有個人和全體人類應該享有的自主促進其經(jīng)濟、社會、文化和政治全面發(fā)展并享受這一發(fā)展成果的人權?！秺W林匹克憲章》規(guī)定:通過體育運動在增進相互了解和促進友誼的精神方面教育青年，從而有助于建立一個美好的、更加和平的世界［25］。因此，體育權是所有的人都擁有的，普遍的、平等的人權，這些權利是不能剝奪的［26］。從這個意義上說，體育權也是民事主體獨立享有的、可支配的一種人格權。

2.1.1.2 從社會人的角度看

主要有公民權說，也稱為政治性權利說。什么是公民?指的是具有一國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權利和承擔義務的人。由此可見，公民是國家產生以后賦予人的身份概念。公民基本權利語義上的體育權形成于1941年“南泥灣”的革命體育。當時，共產黨人提出，國民體質狀況惡化主要的原因在于工農大眾喪失了體育權，并進一步指責，當時的社會沒有給普通大眾賦予體育的權利［27］。體育權與近代社會經(jīng)濟、政治、文化、教育發(fā)展息息相關，是人類歷史進步的結果。體育權的公民權學說盛行于18-19世紀，1948年12月10號通過的《世界人權宣言》第27條規(guī)定:人人有權自由參加社會之文化生活，欣賞藝術并分享科學技術的進步及其利益。如果將體育從文化的視角定義，或許這就是體育文化權利的最初法律淵源。

2.1.1.3 從體育人的角度看

通過對CNKI中661篇體育權文獻資料進行梳理與分析，發(fā)現(xiàn)從體育人的角度，一些學者提出弱勢群體體育權［28］，一些學者提出公民體育權［29］，也有學者提出運動員權利［30］，還有學者提出農民工體育權利［31］，更有學者提出婦女體育權利［32］，另外，有的學者還提出學生體育權［33］，還有的提出殘疾人體育權［34］等等。由此可以推定，從體育人角度提出的體育權主要是依據(jù)人的身份而劃分，因而體育權具有多樣性和階層性。然而，從運動競賽理論上講，體育權強調了體育運動者在運動過程中的主體地位;從法學理論上，體育權強調了體育運動主體在享受體育權時的主動性和自由性。

2.1.2 體育的維度

2.1.2.1 從體育目的看

眾所周知，從事體育運動有三個目的，一是生存，二是促進身心健康，三是發(fā)展體育運動。由此推演出生存權說、健康權說、發(fā)展權說。生存權說是指人類為了生存和延續(xù)，學會了走、跑、跳、投、攀爬等技能和生產勞動知識，并作為一種社會文化現(xiàn)象代代相傳，隨著時間的推移，逐漸形成了今天如此燦爛奪目的體育文化?！吨腥A人民共和國體育法》第一章第二條規(guī)定:“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，提高全民族身體素質”，第五條“國家對青年、少年、兒童的體育活動給予特別保障，增進青年、少年、兒童的身心健康”。這些規(guī)定更進一步催生出第二和第三種體育權利學說，即健康權說和發(fā)展權說。

2.1.2.2 從體育運動過程看

體育運動的過程是精神成長和體驗文化生活的過程。于是，體育運動過程作為一種個體的精神活動過程，是一種精神生活的權利。在此過程中，心智得以成長，理性得以發(fā)展，文化得以內化，靈魂得到凈化。從這個意義上講，體育權就是一種文化生活權、精神生長權?！秺W林匹克憲章》指出，奧林匹克運動就是通過體育活動，把世界上不同國度、不同種族、不同語言、不同宗教信仰的人凝聚在一起，使大家相互交往，增進了解和友誼，進而達到世界的團結、和平、進步的目的。因此，從體育運動過程看，體育權利包括平等權、自由權、交往權、教育權、文化生活權、精神生長權。

2.1.2.3 從體育條件看

1978 年聯(lián)合國教科文組織通過的《體育運動國際憲章》，明確了“任何人參加體育運動應保證機會平等，從事體育運動是一項基本人權”。國際奧委會制定的《奧林匹克憲章》明確規(guī)定:“從事體育運動是基本人權，每個人都應有依據(jù)個人需要進行體育活動的權利”?！吨腥A人民共和國體育法》第46條第一款:公共體育設施應當向社會開放，方便群眾開展體育活動，對學生、老年人、殘疾人實施優(yōu)惠辦法，提高體育設施利用率?！吨腥A人民共和國體育法》第三章第二十二條:學校應當按照國務院教育行政部門規(guī)定的標準配置體育場地、設施和器材。學校體育場地必須用于體育活動，不得挪作他用。進而，有學者根據(jù)以上條文推定出體育參與權、體育安全權、體育人身權、體育資源利用權等權利［35］。

2.1.2.4 從體育法篇章、體育法性質和體育形態(tài)看

按照《體育法》的篇章結構，將體育分為競技體育、學校體育、社會體育三類，由此有學者將體育權劃分成競技體育權利、學校體育權利、社會體育權利［36］。同時，也有學者從體育法的性質視角，按照是否可以獲得直接司法救濟分為可訴的體育權和不可訴的體育權［37］。還有學者從按照體育權利客體的形態(tài)將其分為物質性的體育權利和非物質定的體育權利［38］，更有學者提出體育無形資產權、體育知識產權、體育無形財產權［39］等等。

2.1.3 權利的維度

2.1.3.1 從權利來源看

習俗、道德、法律是權利來源的三大途徑。據(jù)此，體育權從權利的來源上講，可以劃分為習俗上的體育權、道德上的體育權和法律上的體育權。

2.1.3.2 從權利要素看

威斯利·霍菲爾德認為權利包括要求、特權、權力以及豁免等四種情形，由此將權利分為要求權、自由權、權力權和豁免權。也有學者認為，權利主要包含五個要素:利益、主張、資格、權能、自由［40］。權利所包含的要素具體到體育權利領域，就形成了體育自由權、要求權、福利權。

2.1.3.3 從權利價值看

凡是談論價值，從根本上說是相對人而言的，價值為人而產生，為人而存在，人是一切價值的主體［41］。體育權的主體是人，其價值毫無疑問具有屬人性。進而，有學者認為，公正是體育權的核心價值，人的全面發(fā)展是體育權的終極價值，自由、正義、秩序、效率、和諧是體育權的其他價值。由此引出體育公正、平等、秩序、全面發(fā)展等權利。

2.1.3.4 從權利性質看

權利有多層次、多維度的性質，從不同角度可以得出權利的不同性質。體育權同樣如此。有學者認為:體育權是憲法權利，優(yōu)先于其他的一般權利;既是絕對權利，也是相對權利;是專屬權，是不可轉移權;是行動權，也是接受權;是權利，也是義務，即權利與義務的復合體。

2.1.3.5 從權利層次看

依據(jù)我國《立法》的規(guī)定，法律層次可分為:一法律;二行政法規(guī)、三部門規(guī)章;四地方性法規(guī);五自治條例和單行條例。為此，筆者根據(jù)法律效力的高低，認為體育權存在多個層次的含義，包括憲法層次的體育權，行政法層次的體育權，刑法層次的體育權和民法層次的體育權，不同層次體育權被侵害應當采用不同的保護形式。

2.1.3.6 從權利能力看

從權利能力看，體育權在憲法關系當中體現(xiàn)為自由權能，在行政法關系中體現(xiàn)為請求權能，在體育法中體現(xiàn)為防御權能。按照其權能的主要特征，可以作如下分類表述:第一，憲法范疇，體現(xiàn)體育自由權能的子權利，包括體育鍛煉自由權、體育選擇權;第二，行政法范疇，體現(xiàn)體育權請求權能的子權利，包括體育條件請求權、提請行政保護權;第三，體育法范疇，體現(xiàn)體育權與體育管理權(規(guī)制權)相對應的防御權能的子權利，包括體育運動者的身份權、體育參與權、體育收益權、體育救濟權等。

2.1.3.7 從權利監(jiān)控看

由聯(lián)合國前特別報告員托馬舍夫斯基(Katarina Tomasevski)首次提出，經(jīng)社文權利委員會通過的“權利的4A框架”，試圖建立起權利監(jiān)控指標體系。這“4A框架”包括四項指標:可獲得性(Availability)、可準入性(Accessibility)、可接受性(Acceptability)以及可適應性(Adaptability)，也就說根據(jù)權利的4A框架，只要是權利，它就具有以上四種權利的性質，那么，體育權也就同樣如此。從以上分析可見:體育權是一種多維度、多層面、多類型、多變化的體系權利，是道德和法律的結合體，與之相關聯(lián)的要素至少包括主張、利益、資格、自由、職能、權力、權利、義務、責任和體育等。在此基礎之上，結合有關學者給體育權概念下定義的范式上，我們把體育權定義為:體育權是人們在從事體育運動或與體育運動相關的活動中，所享受的，符合習俗、道德規(guī)范、法律規(guī)定或認可的正當?shù)臋嗔蜋嘁妗?/p>

2.2 體育權蝴蝶譜系的構建及剖析

2.2.1 體育權蝴蝶譜系構建

根據(jù)體育權的概念可以知道，單從體育或者權利角度來認識都不可避免帶有片面性，都會“不識廬山真面目”，唯有從人、體育、權利三個視角建立起體育權的權利譜系，才能整體把握其實質。因此，筆者在對“人”“體育”“權利”三個維度較深入地剖析的基礎之上，結合前人的研究理論，構建出如下體育權的權利譜系圖(見圖1)。這個形似蝴蝶結構的圖簡稱“蝴蝶譜系”，其蘊藏著體育權的諸多奧秘，縱向是蝴蝶的身子，橫向是蝴蝶的兩翼。身子展示了體育權的主體邏輯，左翼展示了體育權的特性邏輯，右翼展示了體育權的歸屬邏輯。具體講，蝴蝶譜系包含著體育權的特性、歷史脈絡、縱橫關系。

圖1 體育權蝴蝶譜系

2.2.2 體育權蝴蝶譜系剖析

2.2.2.1 蝴蝶身子

蝴蝶身子是從人的維度來分析體育權的權利譜系。體育的存在是以人為前提和基礎，體現(xiàn)出體育權的歷史發(fā)展脈絡，首先有“人權”，其次有公民權，最后是體育權。即人權-公民權-體育權。換一句話說，體育權是公民權、人權的一部分，與他們構成種屬關系。由此我們明白了體育權在人的權利譜系中的位置，為體育立法提供參考。

2.2.2.2 蝴蝶左翼

“蝴蝶左翼”是從“體育”特有的角度來分析體育權的權利譜系，由體育權的目的、過程、條件、立法、形態(tài)、領域等細分出來的若干體育權，都是體育權的“分支”，是體育領域獨有的權利，它們與體育權形成一種分屬關系。由此我們明白了體育權在“體育家族”中的具體方位。

2.2.2.3 蝴蝶右翼

蝴蝶右翼是從“權利”維度來分析體育權的權利譜系，從權利的來源、要素、層次、性質、價值、能力和監(jiān)控指標等多個視角明確了體育權的權利歸屬，體育權與這些權利之間形成一種隸屬關系。由此讓我們明白了體育權“居住的家”。這里通過權利主體、特性和歸宿三個維度定位體育權，使其方位被準確的確定，其權利譜系也清晰可辨。

2.2.3 體育權蝴蝶譜系的意義

蝴蝶譜系暗示體育權是一個包孕豐富的“多棱鏡”概念，對其進行譜系研究不僅有立論的基礎，而且具有重要的意義。

2.2.3.1 學理意義

仔細分析學術界關于體育權的各種學說，不難發(fā)現(xiàn)，由于立論基礎、角度視野、論證方法等的多元化，造成了對體育權認識的千差萬別，站在每一個學說的立場上看，似乎都能自圓其說，導致缺乏總攬性和系統(tǒng)性。對體育權作譜系分析與構建，將有利于在學理上整體把握它的精神實質，判斷相關學說的合理性及其相互關系，減少“各吹各的號，各唱各的調”的現(xiàn)象，由此夯實體育法學的概念基石。

2.2.3.2 法制意義

目前，在有體育權的法律和制度中還存在一些爭議和問題，歸根結底都源于對體育權把握的偏差、片面和不一致上?；谶@種認識來考察體育權的具體內容，我們會發(fā)現(xiàn)，體育權作為一種基本的人權，盡管在改革開放以來有所保障，但是隨著我國社會的不斷發(fā)展，存在的問題日益增多。如青少年學生的體質指標20年來持續(xù)下降，超肥胖學生的比例迅速增加等［42］。針對此問題有關人士擔憂地表示，青少年的體育權再得不到很好地保障，也許在不久的將來，從校門走出來的將是一群手捧高學歷的身體廢人［43］，中國人或將再次淪為“東亞病夫”。體育權是一個具有體系意義的概念，理清了它的權利譜系，才能更好地保障公民的體育權利，完善體育法律法規(guī)，使體育立法、執(zhí)法、守法這三駕馬車在有效的、正確的法制軌道上“行駛”。

2.2.3.3 保障意義

保障公民的體育權在世界各國已形成共識。《世界人權宣言》《體育教育和體育運動國際憲章》《歐洲大眾體育憲章》《全民健身計劃綱要》《憲法》《兒童公約》等眾多國際法律文件和各國憲法、法律都作了相應的規(guī)定，但為什么要保障體育權，要保障什么樣的體育權，保障到什么程度，如何保障，在不同時期、不同社會、不同國家卻有不同的說法和做法，其側重點、處理方式甚至大相徑庭。2014年1月6日、7日、8日，《人民日報》連續(xù)三天刊文直指“體育改革”核心問題，筆者認為這些問題歸根結底都是公民的體育權問題，因此，弄清楚體育權的權利譜系，將有助于我們與時俱進，找到各自的差距，基于現(xiàn)實條件，盡力做到“應保盡?！?。

2.2.3.4 為分析體育權的歷史提供了框架

用這個“體育權利蝴蝶譜系”可以進行三個維度的歷史分析。一是分析體育權理論發(fā)展的歷史，以及不同歷史時期體育權理論關注的重點，還可以反映當時經(jīng)濟、政治、文化、社會的發(fā)展水平，也可以反映出人們對體育權的定義、本質、內容及相互關系等問題的認識水平。比如，從體育權生存說到健康說，再到經(jīng)濟、文化說，展現(xiàn)社會進步和體育自身發(fā)展的精髓。二是分析體育權歷史演進的過程，看看不同歷史時期，人們在現(xiàn)實中享受了什么樣的體育權，哪些沒有享受到，哪些在層級上發(fā)生了變化，其中發(fā)展的脈絡是什么，勾勒出體育權的歷史路線圖，探知體育、權利和社會發(fā)展的規(guī)律。三是分析體育權的國別、區(qū)域、人群等之間的差異和聯(lián)系，在比較中了解不同國別、區(qū)域、人群等體育權利保障情況，尋找和借鑒其中經(jīng)驗，為體育立法、執(zhí)法、守法提供借鑒，推動體育的法治化進程。

2.2.3.5 為體育權的發(fā)展提供導航

在現(xiàn)實中，體育權的狀況如何，朝哪個方向發(fā)展，按照怎樣的路徑來推進等等，都可以借助這個“蝴蝶譜系圖”。馬克思指出，權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構所制約的文化發(fā)展［44］。我們可以根據(jù)體育權的完整譜系，先標出某個地區(qū)或者人群已經(jīng)實現(xiàn)了的權利，再劃定權利發(fā)展的“最近區(qū)”，然后根據(jù)體育權發(fā)展的內在規(guī)律，勾勒出體育權發(fā)展的路徑圖。另外，在體育立法、執(zhí)法、守法中，借助蝴蝶譜系來分析，有助于全面和專業(yè)地了解體育權，開闊保障、救濟等思路，防止掛一漏萬，或不得要領，甚至自說自話，被細枝末節(jié)所糾纏。

3 結語

筆者從“人、體育、權利”三個維度給體育權下了定義，即體育權是人們在從事體育運動或與體育運動相關的活動中，所享受的，符合習俗、道德規(guī)范、法律規(guī)定或認可的正當?shù)臋嗔蜋嘁?。并以此為基礎構建了體育權蝴蝶譜系，據(jù)此可知，體育權是人的基本權利，是習俗、道德和法律的結合體，是一項綜合性權利。從而夯實了體育權的概念基石，理清了各種關系，為保障公民的體育權利和體育立法、執(zhí)法、守法提供較為完整的理論依據(jù)。

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