霍俊閣

摘 要：罪刑均衡原則作為刑法的基本原則之一，對(duì)犯罪和刑罰的研究具有重要意義。但是，在刑法學(xué)中，關(guān)于罪刑均衡的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭(zhēng)議。為了完善和發(fā)展罪刑均衡原則，必須明確罪刑均衡的內(nèi)涵和罪刑均衡的具體標(biāo)準(zhǔn)。首先分析罪刑均衡的內(nèi)涵，其次梳理罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)，最后闡述罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：罪刑均衡；積極標(biāo)準(zhǔn)；消極標(biāo)準(zhǔn)；具體化

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）27-0318-04

罪刑均衡原則自產(chǎn)生以來(lái)，經(jīng)過(guò)不同刑法學(xué)派的發(fā)展和完善，逐步成為刑法學(xué)中一個(gè)完整的理論體系。隨著時(shí)代的發(fā)展和刑法學(xué)研究的深入，關(guān)于罪刑均衡原則的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)的研究也更加豐富，不同的學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)，可謂百家爭(zhēng)鳴。因此，梳理罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的不同理論，探索罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的歷史流變，對(duì)于提出符合中國(guó)法治建設(shè)要求的罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。

一、罪刑均衡的內(nèi)涵

概念是事物本質(zhì)屬性的反映，是我們認(rèn)識(shí)事物的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)。為了研究罪刑均衡原則，我們首先必須明確罪刑均衡在刑法學(xué)中的內(nèi)涵。語(yǔ)義具有模糊性和不確定性，詞語(yǔ)在不同的領(lǐng)域和語(yǔ)境中具有不同含義。因此，必須明確罪刑均衡原則中的“罪”與“刑”的本質(zhì)，必須闡明“均衡”在罪刑均衡原則中的內(nèi)涵。

（一）“罪”與“刑”的本質(zhì)

犯罪與刑罰作為刑法學(xué)的兩大基本問(wèn)題，不同的學(xué)派對(duì)犯罪與刑罰有著不同的理解。在犯罪論方面，存在刑法客觀主義與刑法主觀主義的對(duì)立；在刑罰論方面，存在報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義的對(duì)立。

1.“罪”的本質(zhì)

關(guān)于犯罪本質(zhì)的理解，刑法客觀主義以啟蒙思想和理性主義為理論根基，堅(jiān)持行為刑法，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是行為的社會(huì)危害性，主張應(yīng)當(dāng)以行為所造成的實(shí)害為根據(jù)處罰犯罪。對(duì)犯罪的社會(huì)危害性本質(zhì)，刑法客觀主義者進(jìn)行了詳細(xì)的論述。例如，邊沁則進(jìn)一步闡述了社會(huì)危害性是犯罪本質(zhì)的這一論斷，他認(rèn)為犯罪就是被立法者基于無(wú)論何種理由所禁止的行為[1]。刑法主觀主義以決定論為根基，堅(jiān)持行為人刑法，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是行為人的人身危險(xiǎn)性，主張應(yīng)當(dāng)以行為人的人身危險(xiǎn)性作為處罰犯罪的根據(jù)。例如，李斯特提出，應(yīng)受懲罰的不是犯罪行為而是犯罪人[2]。

筆者認(rèn)為，罪刑均衡中“罪”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是行為之社會(huì)危害性與行為人之人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一。對(duì)于犯罪本質(zhì)的理解，客觀主義和主觀主義都具有片面性。其一，人的意志自由是相對(duì)的意志自由。無(wú)論是自由意志論還是決定論都不能單獨(dú)成為犯罪的根據(jù)，人生活在社會(huì)中只具有相對(duì)的自由意志。人的意識(shí)受到生活環(huán)境的制約，純粹理性是不存在的，人的行為和意識(shí)是對(duì)自然世界的反應(yīng)。其二，刑法價(jià)值是公正與功利的統(tǒng)一?？陀^主義的社會(huì)危害性本質(zhì)說(shuō)過(guò)于追求公正，而不追求預(yù)防犯罪，有失功利。主觀主義的人身危險(xiǎn)性本質(zhì)說(shuō)過(guò)于注重犯罪預(yù)防，而忽視了人權(quán)保障機(jī)能，有失公正。其三，犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任[3]。責(zé)任乃法律規(guī)范對(duì)犯罪行為人所加之非難，系一種價(jià)值判斷，而非難之由來(lái)，蓋出于行為人于行為時(shí)所具應(yīng)歸責(zé)的心理狀態(tài)[4]。違法是對(duì)行為具有的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，責(zé)任必然包含對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)。

2.“刑”的本質(zhì)

刑法客觀主義以抽象性理論和社會(huì)正義觀念為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是基于正義的要求，對(duì)過(guò)去所犯罪行予以報(bào)應(yīng)[5]。即刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)刑。刑法客觀主義主張，刑罰的量與犯罪人的個(gè)人因素?zé)o關(guān)，而只是與犯罪行為所造成的客觀事實(shí)有關(guān)。例如，黑格爾認(rèn)為，刑罰既被包含著犯罪人自己的法，之所以處罰犯罪人，正是尊重他的理性的存在[6]。刑法主觀主義以危險(xiǎn)個(gè)體理論和社會(huì)功利觀念為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是基于功利的考慮，而對(duì)未來(lái)之罪予以預(yù)防。即刑罰的本質(zhì)是預(yù)防刑。刑法主觀主義認(rèn)為對(duì)已然之罪如何定罪量刑的研究是毫無(wú)意義的，只有對(duì)未然之罪如何定罪量刑的研究才具有意義。例如，貝卡利亞認(rèn)為，刑罰的目的僅僅在于，阻止罪犯再侵害公民并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍[7]。

筆者認(rèn)為，罪刑均衡中“刑”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。對(duì)于刑罰本質(zhì)的理解，刑法客觀主義和主觀主義都存在片面性。其一，刑罰目的是正義與功利的統(tǒng)一。社會(huì)正義觀念和社會(huì)功利觀念是人類社會(huì)的基本價(jià)值觀念，實(shí)現(xiàn)正義是科處刑罰的重要原因。同時(shí)，任何制度的建立都具有功利目的，刑罰制度的建立也是為了預(yù)防犯罪的功利目的。其二，犯罪人是抽象人與危險(xiǎn)個(gè)體的統(tǒng)一。生活與法律是互動(dòng)的整體，犯罪人不僅具有刑法上的抽象意義，而且具有社會(huì)生活中的個(gè)體意義，不能人為割裂犯罪人所具有的類型化特征與具體現(xiàn)實(shí)屬性的統(tǒng)一。

（二）“均衡”的內(nèi)涵

罪刑均衡原則由來(lái)已久，已經(jīng)成為世界公認(rèn)的刑罰準(zhǔn)則。然而，關(guān)于“均衡”的內(nèi)涵卻存在不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“均衡”只是指相對(duì)均衡，即罪序與刑序的均衡；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“均衡”是指相對(duì)均衡和絕對(duì)均衡，即罪序與刑序、罪量與刑量的均衡。

相對(duì)均衡論可以追溯到貝卡利亞時(shí)期，貝卡利亞在其罪刑階梯理論中強(qiáng)調(diào)犯罪與刑罰的階梯對(duì)應(yīng)，將犯罪與刑罰按著從高到低的順序予以排列。貝卡利亞認(rèn)為，對(duì)于明智的立法者來(lái)說(shuō)，只要標(biāo)出這一尺度的基本點(diǎn)，不打亂其次序，不使最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰，就足夠了。與上述罪刑相對(duì)均衡論不同，美國(guó)的赫希等學(xué)者主張，罪刑均衡不僅是相對(duì)均衡而且是絕對(duì)均衡，即罪刑均衡包括序的相對(duì)均衡和量的絕對(duì)均衡。赫希認(rèn)為，罪刑均衡既是一條限制性的原則，即在確定某一種罪的刑罰幅度時(shí)，均衡要求確定刑罰幅度的上下限；也是一條決定性的原則，即犯罪行為的嚴(yán)重性的比較對(duì)于刑罰的相對(duì)嚴(yán)厲應(yīng)該是決定性的。

筆者認(rèn)為，罪刑均衡之“均衡”應(yīng)當(dāng)是相對(duì)均衡和絕對(duì)均衡的統(tǒng)一，即罪刑序的均衡和量的均衡的統(tǒng)一。其一，罪刑均衡既限制刑罰的分配，又決定刑罰的分配。罪刑均衡原則作為刑罰分配的基本原則，不僅限制犯罪的刑罰幅度而且決定刑罰幅度的上下限。對(duì)于類罪而言，罪刑均衡限定著刑罰的排列順序和可能適用的幅度；對(duì)于個(gè)罪而言，罪刑均衡以犯罪之“惡”為依據(jù)決定著個(gè)罪刑罰之“惡”的量。其二，法定刑的相當(dāng)性與宣告刑的絕對(duì)性。罪刑均衡原則適用于整個(gè)刑罰領(lǐng)域，亦即罪刑均衡原則指導(dǎo)法定刑的分配和宣告刑的分配。中國(guó)立法上法定刑的相對(duì)確定性和司法上宣告刑的絕對(duì)確定性，必然要求相對(duì)“均衡”和絕對(duì)“均衡”的統(tǒng)一。

綜上所述，筆者認(rèn)為，罪刑均衡中“罪”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，“刑”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一，“均衡”應(yīng)當(dāng)是序的均衡與基的均衡的統(tǒng)一。

二、罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論梳理

由于受不同刑罰目的觀的影響，罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論也存在不同的學(xué)說(shuō)。筆者在此，對(duì)不同刑罰目的論中關(guān)于罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論進(jìn)行梳理，以求為罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的確立尋找一個(gè)更加合理的理論依據(jù)。

（一）報(bào)應(yīng)論中罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論

1.等價(jià)報(bào)應(yīng)論中的罪刑均衡

黑格爾的等價(jià)報(bào)應(yīng)論在報(bào)應(yīng)論的歷史中具有里程碑意義，其對(duì)罪刑均衡理論的發(fā)展所作出的貢獻(xiàn)也是不可磨滅的。黑格爾以否定之否定規(guī)律為理論根基，在繼承康德的刑因罪生的報(bào)應(yīng)思想的基礎(chǔ)上，以罪刑等價(jià)的觀念代替了罪刑等害的觀念。黑格爾認(rèn)為，犯罪具有在質(zhì)與量上的一定范圍，刑罰作為犯罪的否定，也應(yīng)當(dāng)具有質(zhì)與量上的一定范圍；但是，這種基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為自在地存在的等同，即罪與刑價(jià)值的等同。因此，等價(jià)報(bào)應(yīng)論中的罪刑均衡是指，犯罪的嚴(yán)重性即社會(huì)危害性與刑罰的嚴(yán)厲性在價(jià)值上的均衡。

筆者認(rèn)為，雖然等價(jià)報(bào)應(yīng)論中的罪刑均衡理論具有高度的合理性和巨大的價(jià)值，但是等價(jià)報(bào)應(yīng)論中的罪刑均衡理論仍然存在不足。第一，等價(jià)報(bào)應(yīng)論中的罪刑均衡理論缺乏功利價(jià)值。因?yàn)轭A(yù)防犯罪是刑罰的重要目的，刑罰的輕重只有與預(yù)防犯罪的需要相適應(yīng)才具有最大效益，而與犯罪的輕重相適應(yīng)的刑罰未必便是與預(yù)防需要相適應(yīng)的刑罰[8]。黑格爾的罪刑的價(jià)值均衡并非完全合理，在刑罰僅與犯罪的嚴(yán)重性相均衡而不能滿足預(yù)防的需要時(shí)，刑罰的預(yù)防目的就不能實(shí)現(xiàn)；在刑罰與犯罪的嚴(yán)重性相均衡而超過(guò)刑罰的預(yù)防目的時(shí)，刑罰就會(huì)過(guò)重。第二，價(jià)值的均衡缺乏可操作性。一方面，價(jià)值隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，不同的人對(duì)同一事物的價(jià)值具有不同的理解，價(jià)值呈現(xiàn)不穩(wěn)定性和異質(zhì)性。另一方面，犯罪的嚴(yán)重性和刑罰的嚴(yán)厲性具有高度抽象性，在具體案件中并非總保持著價(jià)值的均衡。犯罪的嚴(yán)重性必然受到犯罪者主觀因素的影響，一概以某種刑的價(jià)值評(píng)價(jià)不同案件中罪的價(jià)值，缺乏合理性和可操作性。例如，對(duì)報(bào)復(fù)社會(huì)的殺人行為的評(píng)價(jià)與對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)臍⑷诵袨榈脑u(píng)價(jià)。

2.該當(dāng)論中的罪刑均衡

報(bào)應(yīng)論發(fā)展到今天已經(jīng)突破了原有的傳統(tǒng)形態(tài)，新時(shí)期的報(bào)應(yīng)論以該當(dāng)論為主要代表，其代表人物是美國(guó)的赫希。該當(dāng)論中的罪刑均衡理論認(rèn)為，犯罪的嚴(yán)重性是刑罰的分配標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪的嚴(yán)重性是犯罪的危害和犯罪的應(yīng)受譴責(zé)性綜合評(píng)價(jià)；刑罰的嚴(yán)厲性是刑罰的分配內(nèi)容，而刑罰的嚴(yán)厲性是不同種類的刑罰的輕重的評(píng)價(jià)。該當(dāng)論認(rèn)為只要對(duì)最重的犯罪分配最嚴(yán)厲的刑罰，對(duì)最輕的犯罪分配最輕的刑罰，那么，罪刑在序與量上就是均衡的。例如，赫希認(rèn)為，罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)是基、序的相應(yīng)性與平等性的統(tǒng)一[9]。

筆者認(rèn)為，雖然該當(dāng)論的罪刑均衡理論較等價(jià)報(bào)應(yīng)論具有重大突破。但是，該當(dāng)論中的罪刑均衡理論存在不足。第一，對(duì)功利的追求不足。該當(dāng)論只是強(qiáng)調(diào)不能因預(yù)防犯罪的需要，對(duì)犯罪人適用超出與犯罪行為相均衡的刑罰。該當(dāng)論并沒有明確主張罪刑均衡應(yīng)當(dāng)追求功利目的，其罪刑均衡理論并不能完全突破報(bào)應(yīng)論的缺陷，此種均衡對(duì)公正的追求有余而對(duì)功利的追求不足。第二，將應(yīng)受譴責(zé)性作為罪刑均衡的影響因子缺乏合理性。該當(dāng)論在對(duì)罪刑均衡的論述中，將應(yīng)受譴責(zé)性作為影響刑罰分配的因素，并不具有合理性。法與道德的分離是刑法的進(jìn)步的一大標(biāo)志，應(yīng)受譴責(zé)性屬于道德的范疇，將道德因素作為罪刑均衡的影響因子，未免有失法律的穩(wěn)定性和公正性。

（二）預(yù)防論中關(guān)于罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論

雖然一般預(yù)防論和個(gè)別預(yù)防論的罪刑均衡理論都認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)與人身危險(xiǎn)性相均衡，但是在人身危險(xiǎn)性的具體層面卻存在分歧。筆者在此，對(duì)一般預(yù)防論和個(gè)別預(yù)防論的罪刑均衡理論分別進(jìn)行闡述。

1.一般預(yù)防論中的罪刑均衡

一般預(yù)防論認(rèn)為刑罰的目的是預(yù)防犯罪人以外的人犯罪，主張刑罰的分配應(yīng)以預(yù)防犯罪人以外的一般人犯罪的需要為根據(jù)，所分配的刑罰應(yīng)與防止一般人犯罪的需要相適應(yīng)。由此可見，一般預(yù)防論中的罪刑均衡主張刑罰應(yīng)與初犯可能性相均衡。例如，貝卡利亞認(rèn)為，刑罰也應(yīng)當(dāng)存在按由重到輕依次排列的階梯；并將實(shí)行重罪重刑，輕罪輕刑，以使刑序與罪序相均衡。邊沁認(rèn)為，罪刑越重，適用嚴(yán)厲之刑以減少其發(fā)生的理論越充分；不應(yīng)對(duì)一切相同的犯罪適用相同的刑罰，應(yīng)當(dāng)考慮那些可能影響感情的情節(jié)[10]。一般預(yù)防論關(guān)于罪刑均衡的論述將功利價(jià)值和人身危險(xiǎn)性引入罪刑均衡中，為以后的理論發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。但是，一般預(yù)防論中罪刑均衡理論的缺陷也是顯而易見的。

筆者認(rèn)為，一般預(yù)防論中的罪刑均衡理論存在以下幾點(diǎn)缺陷。第一，忽視罪刑均衡的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。一般預(yù)防論中的罪刑均衡理論主張，刑罰僅與初犯可能性相適應(yīng)，與無(wú)視犯罪的嚴(yán)重性，有違刑罰的正義價(jià)值。同時(shí)，預(yù)防一般人犯罪所需要的刑罰受到犯罪率的影響，使得刑罰可能重于或者輕于犯罪所造成的實(shí)害，甚至是無(wú)罪施罰。第二，初犯可能性標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性。刑罰與初犯可能性的均衡，實(shí)質(zhì)上是一種非均衡，以初犯可能性來(lái)決定犯罪的刑罰缺乏統(tǒng)一性。例如，對(duì)于盜竊罪而言，甲地是盜竊犯罪的高發(fā)地，則初犯可能性大，應(yīng)當(dāng)處以重刑；乙地幾乎很少出現(xiàn)盜竊犯罪，則初犯可能性小，應(yīng)當(dāng)處以輕刑。

2.個(gè)別預(yù)防論中的罪刑均衡

個(gè)別預(yù)防論認(rèn)為刑罰目的是預(yù)防犯罪人再次犯罪，刑罰的分配應(yīng)以個(gè)別預(yù)防的需要為根據(jù)，刑罰的輕重應(yīng)與防止犯罪人再犯罪的需要相均衡。個(gè)別預(yù)防論主張，罪刑均衡是指刑罰與再犯可能性相均衡。例如，龍勃羅梭認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)與剝奪已犯罪之人的再犯能力的需要相均衡；李斯特則認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)與矯正好犯罪人的需要相均衡。個(gè)別預(yù)防論的罪刑均衡理論對(duì)罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的研究具有重要意義，其不僅將再犯可能性引入刑罰的視野，而且提升了刑罰對(duì)犯罪人的關(guān)注。但是，個(gè)別預(yù)防論的罪刑均衡依舊存在缺陷。

筆者認(rèn)為，個(gè)別預(yù)防論中的罪刑均衡理論主要存在以下缺陷。第一，因忽視犯罪的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)而失之正義。個(gè)別預(yù)防論中的罪刑均衡將犯罪的社會(huì)危害性排除在均衡的標(biāo)準(zhǔn)之外，導(dǎo)致刑罰可能重于犯罪造成的危害而失之均衡和正義。第二，忽視初犯可能性標(biāo)準(zhǔn)。刑罰的預(yù)防目的包括個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防，僅依再犯可能性為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)忽視初犯可能性，導(dǎo)致刑罰預(yù)防目的的片面性。第三，再犯可能性標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確性。再犯可能性是對(duì)犯罪人主觀方面的判斷，理論上對(duì)再犯可能性的認(rèn)定存在不同觀點(diǎn)，實(shí)踐中缺乏完全準(zhǔn)確的測(cè)量方法。因此，僅以再犯危險(xiǎn)性為均衡之標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致刑罰的隨意性和盲目性。

綜上所述，筆者認(rèn)為，罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一。其中，社會(huì)危害性是罪刑均衡的積極標(biāo)準(zhǔn)，人身危險(xiǎn)性是罪刑均衡的消極標(biāo)準(zhǔn)，消極標(biāo)準(zhǔn)以積極標(biāo)準(zhǔn)為前提；即刑罰根據(jù)社會(huì)危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)積極地確定刑種和刑度，在此前提下，再根據(jù)人身危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)降低刑種和刑度。

三、罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的具體化

筆者在此對(duì)罪刑均衡的積極標(biāo)準(zhǔn)和消極標(biāo)準(zhǔn)作具體論述，以明確社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的構(gòu)成及具體內(nèi)容，以使罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)更加清晰和可操作。

（一）積極標(biāo)準(zhǔn)——社會(huì)危害性

1.社會(huì)危害性的構(gòu)成

在中國(guó)刑法理論中，關(guān)于社會(huì)危害性的構(gòu)成一直存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)危害性由客觀危害與主觀惡性共同構(gòu)成。例如，有學(xué)者主張，社會(huì)危害性是一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的范疇，法益侵害僅僅是社會(huì)危害性的客觀方面，因此，法益侵害是社會(huì)危害性的下位概念，社會(huì)危害性并不是一個(gè)能夠被隨意擴(kuò)張的概念，與法益侵害概念一樣，它本身受到罪刑法定原則的約束，具有規(guī)范的性質(zhì)[11]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)危害性僅指客觀危害，亦即社會(huì)危害性僅指法益侵犯性。例如，有學(xué)者主張，刑法第13條所稱的社會(huì)危害性，就是指行為對(duì)法益的侵犯性，即刑法第13條所列舉的行為對(duì)國(guó)家法益、公共法益和公民個(gè)人法益的侵犯性。

筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性由法益侵犯性構(gòu)成，即社會(huì)危害性僅指對(duì)法益的侵害或者威脅。理由如下：第一，刑法的目的是保護(hù)法益，侵犯法益的行為均被刑法所禁止。對(duì)于行為人非出于故意或者過(guò)失而侵犯了法益的行為，同樣被刑法所禁止，同樣具有社會(huì)危害性，不能因其缺乏主觀責(zé)任就否定法益侵害事實(shí)的存在。第二，違法是客觀的。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，只有客觀的要素是違法性的要素[12]。社會(huì)危害性作為違法性的特征，也應(yīng)當(dāng)只是客觀的要素。第三，社會(huì)危害性的主客觀構(gòu)成說(shuō)，容易導(dǎo)致整體的判斷。社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)，而社會(huì)危害性是主客觀的綜合。即使行為的客觀危害沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，只要客觀危害和主觀惡性加一起導(dǎo)致行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得可處刑罰的程度，就構(gòu)成了犯罪。這種認(rèn)定思路容易導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大，違反罪刑法定原則。

2.社會(huì)危害性的具體化——法益侵犯性

法益侵犯性是社會(huì)危害性的具體表現(xiàn)，罪刑均衡應(yīng)當(dāng)是指刑罰剝奪的法益與犯罪人所侵犯的法益相均衡。根據(jù)上文的闡述，刑罰與法益侵犯性的均衡應(yīng)當(dāng)包括序的均衡與基的均衡兩個(gè)方面。

一方面，就序的均衡而言，筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。第一，侵害法益輕微的行為，不應(yīng)科處刑罰。刑法具有謙抑性，刑法只是將侵害法益嚴(yán)重的、值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪；對(duì)侵害法益輕微的行為，不認(rèn)為是犯罪，不予刑罰處罰。第二，侵害的法益重則刑罰重。法益侵害性是反映犯罪社會(huì)危險(xiǎn)性的重要指標(biāo)，法益的等級(jí)是劃分社會(huì)危害性等級(jí)的依據(jù)。犯罪侵害的法益重則社會(huì)危害性相對(duì)較大，相應(yīng)的刑罰較重；犯罪侵害的法益輕則社會(huì)危害性相對(duì)較小，相對(duì)應(yīng)的刑罰較輕。第三，侵害的法益相同或者相似，則刑罰相似。犯罪侵犯的法益相同或者相似，則犯罪的社會(huì)危害性相似，相應(yīng)的刑罰要相似。否則，將會(huì)出現(xiàn)同罪異罰、同罰異罪的不均衡局面。

另一方面，就基的均衡而言，筆者認(rèn)為，刑罰所剝奪的法益絕對(duì)不能超過(guò)犯罪所侵害的法益。理由如下：第一，刑法的目的是保護(hù)法益。刑法不僅保護(hù)未犯罪人的法益，而且保護(hù)犯罪人的法益。如果刑罰所剝奪的法益超過(guò)犯罪人所侵害的法益，則刑罰之惡超過(guò)了犯罪之惡，侵害了犯罪人法益。第二，過(guò)度剝奪犯罪的法益，違反刑罰正義。根據(jù)等價(jià)正義論和該當(dāng)論，對(duì)犯罪人適用超過(guò)犯罪嚴(yán)重性之刑罰，均為非正義。

（二）消極標(biāo)準(zhǔn)——人身危險(xiǎn)性

人身危險(xiǎn)性由初犯可能性和再犯可能性構(gòu)成，人身危險(xiǎn)性的具體化包括初犯可能性的具體化與再犯可能性的具體化。筆者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性作為罪刑均衡的消極標(biāo)準(zhǔn)，只能因?yàn)槌醴缚赡苄曰蛘咴俜缚赡苄孕《徍团c社會(huì)危害性相均衡的刑罰。

1.初犯可能性的具體化——教育的需要

初犯可能性是一般預(yù)防論中的核心概念，對(duì)初犯可能性的具體化離不開對(duì)一般預(yù)防論現(xiàn)在形態(tài)的考察。一般預(yù)防論分為威懾論和教育論，時(shí)至今日，威懾論因刑罰的殘酷而失去了生命力，教育論則因符合刑罰輕緩化的歷史趨勢(shì)而正在興起。教育論主張，國(guó)家通過(guò)制定、適用和執(zhí)行刑罰來(lái)喚醒和強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，從而預(yù)防犯罪。筆者認(rèn)為，當(dāng)前罪刑均衡在初犯可能性方面，具體表現(xiàn)為刑罰與教育的需要相均衡。具體而言，刑法的教育必要性小則刑罰應(yīng)當(dāng)緩和，教育的必要性大則刑罰應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲。

筆者認(rèn)為，對(duì)教育需要的考察，應(yīng)當(dāng)著重以下兩個(gè)方面。第一，犯罪地的刑事政策和社會(huì)治安狀況。如果刑事政策緩和，犯罪地的社會(huì)治安狀況良好，則說(shuō)明人們對(duì)法律的信仰較高、規(guī)范意識(shí)較強(qiáng)。相對(duì)而言，刑法的教育必要性就較低，刑罰應(yīng)當(dāng)相對(duì)緩和。第二，犯罪人的某種犯罪行為在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的概率。如果犯罪人所實(shí)施的犯罪行為具有罕見性，則刑罰對(duì)于此種行為的預(yù)防必要性和教育必要性小，刑罰應(yīng)當(dāng)相對(duì)緩和。例如，殺害自己家人的行為，即使對(duì)這種行為適用的刑罰相對(duì)緩和，也很少有人會(huì)因刑罰的緩和而喪盡天良。

2.再犯可能性的具體化——矯正的需要

再犯可能性是個(gè)別預(yù)防論的核心概念，對(duì)再犯可能性的具體化同樣離不開對(duì)個(gè)別預(yù)防現(xiàn)在形態(tài)的考察。個(gè)別預(yù)防論在其發(fā)展過(guò)程中，存在兩種形態(tài)：一是菲利所主張的矯正論；二是加洛法羅所主張的剝奪犯罪能力論。刑罰輕緩化已經(jīng)成為一種歷史趨勢(shì)，剝奪犯罪能力論因刑罰殘酷而淡出歷史舞臺(tái)，矯正論則因刑罰輕緩化而受到廣泛關(guān)注。矯正論主張，刑罰的目的在于矯正犯罪人使其重返社會(huì)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前罪刑均衡在再犯可能性方面，則表現(xiàn)為刑罰與矯正的需要相均衡。具體而言，犯罪人需要矯正的必要性大則刑罰重，犯罪人需要矯正的必要性小則刑罰輕。

筆者認(rèn)為，對(duì)矯正需要的考察，應(yīng)當(dāng)著重以下兩個(gè)方面。第一，犯罪中的表現(xiàn)。犯罪中的表現(xiàn)主要考察犯罪人在犯罪時(shí)的表現(xiàn)，如主觀上是故意還是過(guò)失、犯罪手段是否殘忍、有無(wú)報(bào)復(fù)社會(huì)的心理、有無(wú)抗拒法律的心理等。如果犯罪人實(shí)施犯罪的過(guò)程中，表現(xiàn)出的矯正需要較小，則刑罰應(yīng)相對(duì)緩和。第二，犯罪后的表現(xiàn)。犯罪后的表現(xiàn)主要考察犯罪人在犯罪以后的表現(xiàn)，如有無(wú)悔罪表現(xiàn)、有無(wú)賠償被害人、有無(wú)積極接受處罰等。如果犯罪人實(shí)施犯罪后，表現(xiàn)出的矯正需要較小，則刑罰應(yīng)相對(duì)緩和。

綜上所述，筆者認(rèn)為，罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的具體化，是指刑罰應(yīng)當(dāng)與法益侵犯性、教育的需要和矯正的需要相均衡。

四、結(jié)束語(yǔ)

綜觀罪刑均衡內(nèi)涵的發(fā)展，以及罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)理論的歷史流變，以報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論共同作為罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)更具合理性。將罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)具體化為，法益侵犯性、教育的需要和矯正的需要，不僅在理論上符合刑罰的報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的，而且在實(shí)踐中使罪與刑的均衡更具可操作性，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)刑罰正義與功利價(jià)值的必然要求。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]