胡凌娟 李瑞鋒 文占權 馬學紅 程 薇

1.北京中醫(yī)藥大學管理學院，北京 100029；2.北京中醫(yī)藥大學附屬東方醫(yī)院針灸科，北京 100078

數(shù)據(jù)顯示，盡管現(xiàn)代醫(yī)療技術已經得到突飛猛進的發(fā)展，但是并沒有從根本上解決人群的健康問題[1]。近些年，中醫(yī)養(yǎng)生保健服務發(fā)展迅速，市場占有量逐年上升。 但是在快速發(fā)展過程中，養(yǎng)生保健服務整體上存在不少問題，整個行業(yè)市場秩序十分混亂，加上監(jiān)管沒有及時跟進，已經影響到中醫(yī)藥的聲譽。

1 存在的主要問題

1.1 行業(yè)準入門檻過低，市場秩序混亂

目前提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務的非醫(yī)療機構主要為工商注冊登記的企業(yè)，機構設立、登記的行業(yè)前置審批僅衛(wèi)生許可證一項， 缺少中醫(yī)藥專業(yè)資質審查，對提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務所需具備的專業(yè)人員、場所與環(huán)境、設備設施、相關的規(guī)章制度都沒有提出專業(yè)要求。 由于市場準入門檻過低，許多美容院、洗浴會所、理發(fā)機構等，都以“中醫(yī)按摩”為旗號招攬生意，導致進入中醫(yī)養(yǎng)生保健服務市場的企業(yè)良莠不齊、泥沙俱下。

1.2 服務缺乏標準，證照混亂，無法保證質量

當前的社會獨立養(yǎng)生保健服務機構開展的服務類別五花八門，只要不是明確提出“中醫(yī)”、“醫(yī)療”等字樣，采用推拿、按摩、刮痧、養(yǎng)生、美容、減肥、食療、足療、足浴、健康咨詢、足部保健等作為經營服務內容的均在工商部門的注冊許可之列。社會上許多非醫(yī)療機構開展的養(yǎng)生保健服務項目，僅僅是利用公眾對養(yǎng)生的迫切需求和普遍較低的公共健康知識，以獲取利潤為出發(fā)點，編制各種名目以牟取暴利，并沒有按照中醫(yī)預防保健理論的指導開展規(guī)范化養(yǎng)生保健服務。在持證方面五花八門，有《健康合格證》、《衛(wèi)生知識培訓合格證》，也有勞動部門頒發(fā)的職業(yè)資格證書等等。技術水平參差不齊，矛盾、投訴、意外事故不斷增多，從業(yè)人員缺少相關專業(yè)知識和培訓的問題已危害到消費者的身體健康和生命安全[2]。 由于行業(yè)標準的缺失，企業(yè)缺乏服務規(guī)范及操作規(guī)程，服務質量根本無法得到保障。

1.3 醫(yī)療服務與保健服務界限模糊，存在超范圍經營

在實際經營中，一些提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務的非醫(yī)療機構開展的服務項目客觀上存在醫(yī)療服務項目與保健服務項目界限模糊的情況，一些機構為了擴大宣傳效果甚至會主觀故意提供治療服務項目，私自開展治療性質的醫(yī)療活動，存在超范圍經營現(xiàn)象，一些企業(yè)的違規(guī)違法行為時有發(fā)生。這種情況直接威脅到了服務對象的健康和安全問題，很可能會導致對顧客身體的傷害。

1.4 誤導消費者，侵害消費者權益，引發(fā)糾紛和消費者投訴

在一些開展養(yǎng)生保健服務項目的非醫(yī)療機構里，存在將普通營業(yè)項目包裝成效果很好的中醫(yī)養(yǎng)生保健服務項目，蒙蔽顧客的現(xiàn)象。近兩年來，一些在社會養(yǎng)生保健服務機構從業(yè)的所謂“專家”，更是打著中醫(yī)的幌子，以“養(yǎng)生大師”的名義出現(xiàn)在公眾面前，招搖撞騙，誤導消費者。 有的從業(yè)人員使用到危及人身健康和安全的方法或手段， 極易對公眾的健康造成危害，最終引發(fā)糾紛和消費者投訴。 據(jù)統(tǒng)計，近兩年來，僅北京市朝陽區(qū)人民法院就受理了63 起由不規(guī)范的中醫(yī)養(yǎng)生保健行為所引發(fā)的各類糾紛，如侵權損害賠償糾紛、服務合同糾紛等等，使得養(yǎng)生保健運作模式、誠信體系受到了嚴重扭曲和惡劣影響[3]。

2 監(jiān)管對象的確定

2.1 社會獨立養(yǎng)生保健機構

種種亂象，亟待監(jiān)管部門開展有效監(jiān)管。 關于中醫(yī)養(yǎng)生保健服務的法律監(jiān)管對象應該定位為中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構，即以各種養(yǎng)生堂、養(yǎng)生會所等為代表的專門從事中醫(yī)養(yǎng)生保健服務的社會獨立養(yǎng)生保健服務機構。從法律監(jiān)管的具體操作層面來講，中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構應該從以下幾點考慮：一是以中醫(yī)理論為指導，在機構名稱和服務項目名稱上體現(xiàn)“中醫(yī)養(yǎng)生”、“中醫(yī)養(yǎng)生保健”、“中醫(yī)預防保健”等具體名稱；二是服務過程中使用了中醫(yī)手段、技術、方法和中藥。

2.2 中醫(yī)養(yǎng)生保健服務標準和規(guī)范的確定

為了將中醫(yī)養(yǎng)生保健服務與其他類似的服務進行明確區(qū)分，規(guī)范中醫(yī)養(yǎng)生保健服務行為，需要盡快制定或完善中醫(yī)養(yǎng)生保健服務標準與規(guī)范，以及中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構標準。

中醫(yī)養(yǎng)生保健服務技術不同于中醫(yī)醫(yī)療服務技術，但是二者之間又非常接近，而且中醫(yī)的許多療法或技術本身都具有治療與保健的雙重功效，在使用一些技術時區(qū)分治療與保健的界限非常重要， 現(xiàn)階段，養(yǎng)生保健市場出現(xiàn)的許多問題中，醫(yī)療行為和非醫(yī)療行為界限模糊是一個非常重要的原因。

在明確界定中醫(yī)養(yǎng)生保健服務內容和范圍時，一個非常重要的問題是區(qū)分治療與保健的界限，這直接涉及到服務對象的安全和健康問題。社會獨立養(yǎng)生保健服務機構（中醫(yī)養(yǎng)生保健機構）因為一般不具備醫(yī)療資質，從業(yè)人員也沒有獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。因此，允許其使用的方法不能帶有治療的性質。在確定一項技術是否是治療技術或保健養(yǎng)生技術時，不能籠統(tǒng)地從原則上來劃分，而是應當具體規(guī)定這些技術的適用人群、手法、力度、適用范圍以及禁止操作的事項。例如，推拿按摩，對于以養(yǎng)生保健為目的的推拿按摩和以治療為目的的推拿按摩，二者在服務手法、力度和穴位等方面都會存在很大的差異，如果養(yǎng)生保健機構在提供給服務過程中不能很好地區(qū)分二者之間的差別，甚至主觀故意提供治療服務，那么很可能會導致對顧客身體的傷害。

目前已有關于中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構的試行標準， 下一步需要在試行基礎上進一步細化和完善，特別是對其中可以開展的具體服務項目和限制開展的具體服務項目要進行明確規(guī)定，提高機構建設的標準化程度。

2.3 中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構資質

申請開展中醫(yī)養(yǎng)生保健服務，應當具備下列專業(yè)資質條件：①具有與提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務項目相適應的專業(yè)人員；②具備與提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務項目相適應的場所與環(huán)境；③具備與提供中醫(yī)養(yǎng)生保健服務項目相適應的設備設施； ④建立有相關的規(guī)章制度、服務規(guī)范及操作規(guī)程。

經中醫(yī)藥管理部門審核同意并經工商管理部門注冊的社會獨立養(yǎng)生保健服務機構，統(tǒng)一懸掛由國家中醫(yī)藥管理局印制的中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構專用標識，以區(qū)別于其他各類養(yǎng)生保健機構。 這些機構在開展中醫(yī)養(yǎng)生保健服務的過程中， 可以使用中醫(yī)養(yǎng)生、中醫(yī)保健、中醫(yī)養(yǎng)生保健等詞作為機構和服務項目的名稱，并開展宣傳，但是不得宣傳治療作用，也不得使用“治療”和“醫(yī)療”等名稱。社會獨立養(yǎng)生保健服務機構申請注冊時應該使用統(tǒng)一的機構名稱，進一步提高規(guī)范化程度。

社會獨立養(yǎng)生保健服務機構在經營管理中應盡到風險提示義務，對不適合采用中醫(yī)養(yǎng)生保健服務技術及手法的情況類型以書面形式在店面內在顯著位置給以公示說明，明確標明“×××情況禁止采用中醫(yī)養(yǎng)生保健服務技術”。 在開展中醫(yī)養(yǎng)生保健服務過程中應建立規(guī)范的服務記錄，并經消費者簽字確認。

社會獨立養(yǎng)生保健服務機構應該建立完整的服務對象信息檔案，應該懸掛《服務項目收費標準》，并嚴格按照項目收費，開展服務的相關記錄和票據(jù)要留存一定期限，以備監(jiān)管部門檢查。 地方衛(wèi)生行政部門應該逐步建立中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構的信息和數(shù)據(jù)共享平臺。

3 監(jiān)管模式

現(xiàn)階段，我國中醫(yī)養(yǎng)生保健服務市場的監(jiān)管主要有三種模式可供選擇：第一，加強立法監(jiān)管；第二，強化行政管理；第三，充分發(fā)揮行業(yè)組織的自律作用。各種監(jiān)管模式都有自身的優(yōu)勢，但是也都面臨一定的監(jiān)管難題，需要具體分析利弊來選擇合適的監(jiān)管模式或者是幾種監(jiān)管方式的綜合使用。

3.1 加強立法監(jiān)管

3.1.1 前置審批模式 盡快構建中醫(yī)藥管理部門開展前置資質審查、工商行政管理部門開展登記注冊的聯(lián)合監(jiān)管機制是比較理想的一種監(jiān)管方式。 但是，按照現(xiàn)行法律開展前置審查屬于行政許可調整的范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》（2003）第二章第十二條（三）、（四）款明確規(guī)定，“直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項”、“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”可以設定行政許可。 目前，中醫(yī)養(yǎng)生保健服務直接提供公眾服務且關系人民健康，比較適合開展行政許可，進行前置資質審批。 制定，用于法律、法規(guī)方面。

但是， 中醫(yī)藥管理部門開展前置審查必須符合《行政許可法》的相關規(guī)定，該法律又規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才可以設定行政許可； 尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。《行政許可法》同時規(guī)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

這就意味著，根據(jù)目前的法律框架，中醫(yī)養(yǎng)生保健機構的前置審批需要法律或者行政法規(guī)的授權，否則是無法開展的。 鑒于此，可以探索在即將出臺和正在制定的中醫(yī)藥法中明確提出中醫(yī)藥管理部門設定行政許可和開展前置審查的法律條款。

3.1.2 事后備案模式 隨著法制建設的加快推進，特別是《行政許可法》頒布實施后，許多過去采取嚴格審批、許可范疇的事項，逐步被劃歸到備案之中，通過備案程序改變了行政機關和相對人之間對立的社會關系，這也體現(xiàn)了政府職能轉變和管理方式轉變的基本方向和規(guī)律。現(xiàn)階段，許多行業(yè)都實行了備案制度。從各種備案執(zhí)行的情況來看，備案主要包括行政確認性備案、審批性備案、監(jiān)督性備案[3]。 雖然備案方式已經在許多行政機關廣泛使用，而且也逐漸表現(xiàn)出一種普遍使用的發(fā)展趨勢，但是現(xiàn)階段，我國還沒有關于備案的法律法規(guī)和相關司法解釋。所以，現(xiàn)實中，各種備案的制定依據(jù)各不相同，法律效力也存在很大差異，有的備案具有強制性，而有的備案則沒有。嚴格地講，備案并不是一個法律概念，也不像行政許可那樣可以追溯其法源，在我國的相關法律中也沒有專門的法律定義，它只是行政機關對某種行政管理方式的概稱，其本質是一種公示，是申請人將其已經或即將進行的行為活動告知行政機關，或行政機關將申請人報告的材料予以公示使公眾知曉，為事后的檢查監(jiān)督提供依據(jù)[4]。

當前， 國家中醫(yī)藥管理局曾經實施的各種備案實踐，具有重要的參考價值。 國家中醫(yī)藥管理局辦公室、教育部辦公廳曾聯(lián)合發(fā)布《關于進一步做好中等中醫(yī)類專業(yè)招生工作的通知》[5]， 提出未經審批備案以及違規(guī)超過備案招生計劃招收的中等中醫(yī)類專業(yè)畢業(yè)生， 其學歷不能作為報名參加醫(yī)師資格考試的學歷依據(jù)。

社會養(yǎng)生保健機構監(jiān)管的事后備案模式就是要求社會養(yǎng)生保健機構在工商管理行政部門取得工商營業(yè)執(zhí)照后在當?shù)刂嗅t(yī)藥管理部門進行備案，詳細登記企業(yè)名稱、營業(yè)范圍和服務項目等內容。 但如果采用行政確認性備案，則中醫(yī)藥行業(yè)管理部門對違規(guī)的社會養(yǎng)生保健機構缺乏行政處罰或處分權，監(jiān)督性備案也是如此；如果采用強制性備案，則又相當于一種行政許可，缺乏法律授權。

3.2 提高行政監(jiān)管水平

據(jù)相關統(tǒng)計，在行政管理中對社會發(fā)生效力的文件，85%是各級政府制定的規(guī)范性文件[6]。 這充分說明政府行政管理對社會管理所起到的積極作用是非常明顯的。從行政監(jiān)管的角度，近年來，國家中醫(yī)藥管理局通過制定出臺一系列的政策文件來加強對中醫(yī)養(yǎng)生保健市場的規(guī)范化建設。

2005 年原衛(wèi)生部、 國家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合出臺《關于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》（國中醫(yī)藥發(fā)[2005]45 號），針對當時一些非醫(yī)療機構以“中醫(yī)推拿”、“中醫(yī)按摩”、“中醫(yī)保健”、“中醫(yī)足底按摩”、“刮痧”、“拔罐”等名義開展經營活動并宣傳治療作用，誤導消費者，損害了中醫(yī)的聲譽，社會各界對此反應強烈。 為加強對中醫(yī)推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動的管理，保障人民群眾的身體健康，明確提出：①以治療疾病為目的，在疾病診斷的基礎上，按照中醫(yī)理論和診療規(guī)范等實施中醫(yī)推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，屬于醫(yī)療活動，必須在醫(yī)療機構內進行，非醫(yī)療機構不得開展。 ②醫(yī)療機構開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，應當由在本機構執(zhí)業(yè)的衛(wèi)生技術人員實施，不得聘用非衛(wèi)生技術人員開展此類活動。 ③非醫(yī)療機構開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，在機構名稱、經營項目名稱和項目介紹中不得使用“中醫(yī)”、“醫(yī)療”、“治療”及疾病名稱等醫(yī)療專門術語，不得宣傳治療作用。

2009 年國家中醫(yī)藥管理局依據(jù)《國務院關于扶持和促進中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》和《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點實施方案（2009～2011 年）》兩個文件的精神，頒布了《關于積極發(fā)展中醫(yī)預防保健服務的實施意見》， 確定了發(fā)展中醫(yī)預防保健服務的整體指導思想和基本原則。在文件中提出“政府主導，市場主導，多方參與”，要制訂扶持政策，積極鼓勵社會資本進入中醫(yī)預防保健服務領域，并舉辦中醫(yī)預防保健機構。但同時也明確規(guī)定在中醫(yī)預防保健體系的建設中一定要堅持“高起點，規(guī)范化”的基本原則，從最初就確定了規(guī)范化的監(jiān)管目標。文件從加快建設中醫(yī)預防保健服務提供體系、建立完善中醫(yī)預防保健服務技術（產品）體系、加強人才隊伍建設、加強中醫(yī)預防保健服務傳播與推廣、制訂完善中醫(yī)預防保健服務標準與規(guī)范、建立完善中醫(yī)預防保健服務保障措施等方面做出了明確規(guī)定，可以說為今后社會養(yǎng)生保健市場的健康規(guī)范化發(fā)展制定了比較完善的監(jiān)管框架體系。根據(jù)這一文件精神，國家中醫(yī)藥管理局又制定了《中醫(yī)預防保健服務提供平臺建設基本規(guī)范（試行）》，嚴格要求中醫(yī)預防保健服務試點單位和地區(qū)，必須嚴格按照規(guī)范進行建設，具體包括服務理念、服務準則、服務功能、服務流程、服務內容等方面予以規(guī)范。

2011 年國家中醫(yī)藥管理局研究制定了 《中醫(yī)養(yǎng)生保健機構基本標準》（試用稿），從服務項目、場所與環(huán)境、設備設施、人員配備、管理等幾方面對中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構提出了明確要求。這一標準現(xiàn)正作為全國第一批開展中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構市場準入試點工作的參照文件執(zhí)行。

在中醫(yī)養(yǎng)生保健技術的操作規(guī)范方面，國家中醫(yī)藥管理局組織眾多專家經過長時間的研究和分析，篩選目前應用廣泛、技術較成熟、中醫(yī)特色優(yōu)勢突出的中醫(yī)預防保健服務技術和方法，制定了《常用中醫(yī)養(yǎng)生保健技術方法應用指南（系列）》，其中，《中醫(yī)養(yǎng)生保健技術規(guī)范膏方》、《中醫(yī)養(yǎng)生保健技術規(guī)范藥酒》、《中醫(yī)養(yǎng)生保健技術規(guī)范穴位貼敷》 等八種養(yǎng)生保健技術規(guī)范已于2011 年發(fā)布，該系列規(guī)范成為指導、評估中醫(yī)養(yǎng)生保健機構業(yè)務水平和服務質量的重要依據(jù)[7]，可用于對中醫(yī)養(yǎng)生保健技術工作的指導、評估，對實現(xiàn)中醫(yī)養(yǎng)生保健技術的科學化、規(guī)范化，提高中醫(yī)養(yǎng)生保健技術服務的質量和安全性有積極意義。

國家中醫(yī)藥管理局作為行業(yè)主管部門，目前出臺的一系列相關政策專業(yè)性比較強，充分體現(xiàn)了中醫(yī)藥行業(yè)自身的特色，也考慮的比較全面。 但同時我們也看到，中醫(yī)養(yǎng)生保健機構的市場準入標準現(xiàn)在還只是在國家中醫(yī)藥管理局確定的試點單位試行，監(jiān)管效力還有待觀察和總結；中醫(yī)養(yǎng)生保健技術標準也并非強制標準，還有一個逐漸推廣使用的過程；有些文件的執(zhí)行力還有待加強。 針對這些問題，需要進一步加強行政管理，不斷提高監(jiān)管水平。

3.3 發(fā)揮行業(yè)組織的自律作用

一般認為“行業(yè)組織是指由法人、其他組織或公民在自愿基礎上組成的一種民間性非營利社會團體。行業(yè)組織種類繁多，名稱不一，包括行業(yè)協(xié)會、商會、同業(yè)公會、企業(yè)聯(lián)盟、經濟組合等形式”。行業(yè)組織要對公共事務進行行政性的管理，必有其合乎行政法基本原則的權力來源。 從我囯的現(xiàn)行立法看，其權力主要來自于法律法規(guī)的確認、授予[8]。行業(yè)組織發(fā)揮著政府無法承擔的行業(yè)自律職能，通過制定行業(yè)規(guī)劃協(xié)調成員經營活動，提高成員規(guī)避風險的能力；減少不正當競爭，促進企業(yè)間的公平誠信，維護良好的市場秩序。

但是，行業(yè)自律發(fā)揮作用過程中存在一定的困難和障礙，主要表現(xiàn)為行業(yè)組織的合法性不足、行業(yè)組織內部缺陷以及立法的不完善。行業(yè)組織在市場監(jiān)管中只能起到補充作用，監(jiān)管力度不夠，需要法律的授權和支持。

4 結論

以上三種監(jiān)管模式：立法監(jiān)管、行政管理、行業(yè)自律都各有其優(yōu)缺點，也各有適用的條件。 由于國家層面對于中醫(yī)養(yǎng)生保健行業(yè)的市場準入監(jiān)管尚沒有明確的規(guī)定，因此，地方可以先期開展試點工作，由地方政府出臺地方行政規(guī)章， 或由地方人大制定地方法規(guī)，對于中醫(yī)養(yǎng)生保健行業(yè)的市場準入進行試點。 開展地方試點， 探索社會養(yǎng)生保健機構的不同監(jiān)管方式，通過一段時間的地方試點，總結可行、有效的中醫(yī)養(yǎng)生保健服務機構準入工作的方法、途徑、機制和模式，為在今后全國統(tǒng)一推廣創(chuàng)造條件。當然，地方上的試點原則上不得與國家現(xiàn)行的法律法規(guī)發(fā)生抵觸或矛盾。

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