韓 波

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

當(dāng)下民事訴訟中，毫無忌憚的虛假陳述、虛假證詞、相互串通的欺詐行為大行其道，令人焦灼!讓人心憂!2011—2012年民事訴訟法修改的討論中，不少學(xué)者認(rèn)為誠信原則的確立是正當(dāng)其時、勢在必行。2012年民事訴訟法修改后，第13條增加一款作為第一款:“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！庇谑牵跂|亞諸國中，步韓國、日本之后塵，我國民事訴訟中也確立了誠信原則。于是一種樂觀的“空氣”在彌漫，似乎一旦確立誠信原則，當(dāng)前民事訴訟中的種種弊端與亂象就會煙消云散。在民事訴訟中確立誠信的行為準(zhǔn)則有其必要性。2012年民事訴訟法修改中高度重視誠信的行為準(zhǔn)則，并將其確立為民事訴訟中的基本原則。這對于促進(jìn)民事訴訟中誠信風(fēng)氣的形成，遏制、減少各種形式的訴訟欺詐行為具有積極意義?？墒?，如果認(rèn)為僅憑誠信原則可以推動民事訴訟進(jìn)入“新境界”，很可能是一種錯覺抑或幻象，因為一國民事訴訟原則體系的變動猶如治療腦部疾患的“開顱”手術(shù)，看似微小的調(diào)整都有可能引起強(qiáng)烈的副反應(yīng)乃至更大的風(fēng)險。

一、誠信原則再界定

誠信原則有法學(xué)理論層面與法律規(guī)范層面兩種形態(tài)。在我國法學(xué)界，但凡探尋一項原則或制度的源頭，都習(xí)慣上追溯至羅馬法。羅馬法中的“善意”原則是調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一項原則，可視為近代民法誠實信用原則的源頭?？墒?，羅馬法中并沒有關(guān)于民事訴訟中的誠信原則的明確規(guī)定。羅馬法時代的“誠信訴訟”與民事訴訟中的誠實信用原則也不可相提并論。法律史學(xué)意義上的誠信訴訟(actions bonae fedai)只是羅馬法規(guī)定的一種訴訟形式，并非“誠信地進(jìn)行訴訟”的意思，更非“除此以外的訴訟就可以不講誠信”的意思。而是指在這種訴訟中，法官在裁判時可以按照誠信和公平的原則進(jìn)行裁判，而不必拘泥于當(dāng)事人之間早已存在的顯失公平或顯失誠信的約定。自民法中的誠信原則確立以來，關(guān)于民事訴訟法中應(yīng)否確立誠信原則，一直以來就存在深刻、尖銳的爭議。我國學(xué)界，多有將一些國家民事訴訟法中規(guī)定的當(dāng)事人的真實義務(wù)的條款作為誠實信用原則的規(guī)定的見解。筆者認(rèn)為，二者不可等量齊觀，一方面當(dāng)事人真實陳述義務(wù)條款從規(guī)范性質(zhì)上看，屬于法律規(guī)則，而并非法律原則;另一方面當(dāng)事人真實陳述義務(wù)條款與誠實信用原則在調(diào)整的主體范圍、規(guī)范的內(nèi)容、規(guī)制的行為方面存在較大差異。概言之，誠實信用原則在調(diào)整的主體范圍、規(guī)范的內(nèi)容、規(guī)制的行為方面要比當(dāng)事人真實陳述義務(wù)條款更為廣闊。目前，在法治發(fā)達(dá)國家，明確在民事訴訟法中規(guī)定誠信原則的實不多見。以德國為代表的部分民法法系國家的民事訴訟法中并未明確規(guī)定誠信原則，只是以規(guī)則形式規(guī)定了當(dāng)事人的真實陳述義務(wù)。民事訴訟誠實信用原則是指民事訴訟的全過程中誠實不欺、守信無詐的行為規(guī)范都應(yīng)發(fā)揮基礎(chǔ)性指導(dǎo)作用與規(guī)則統(tǒng)攝作用的基本準(zhǔn)則。在民事訴訟規(guī)范體系中，原則具有全程性、全局性、根本性、統(tǒng)攝性，而一般規(guī)則是具有局部性、階段性的具體規(guī)則。無論羅馬法上的誠信訴訟規(guī)則還是當(dāng)前部分民法法系國家的真實義務(wù)規(guī)則都沒有將誠實信用行為規(guī)范“升華”為基本原則，而是僅維持在一般規(guī)則層面。

據(jù)筆者目前掌握的資料，明確在民事訴訟法中規(guī)定誠實信用原則的只有韓國、日本。韓國是比較早地確立誠信原則的國家。1990年韓國修改民事訴訟法時，通過參考《意大利民事訴訟法典》及瑞士部分州民事訴訟立法的相關(guān)規(guī)定，以第1條明確規(guī)定了誠信原則(“法院應(yīng)當(dāng)努力使訴訟程序得以公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行;當(dāng)事人與訴訟關(guān)系人應(yīng)當(dāng)本著信義誠實地進(jìn)行訴訟”);此后，日本在1996年修改民事訴訟法時也規(guī)定了內(nèi)容相同的原則。韓國學(xué)者對民事訴訟上的誠信原則進(jìn)行了如是界定:民事訴訟上的誠信原則由民法債權(quán)上的誠信原則演化而來，旨在要求當(dāng)事人不得違背(對)相對方的信義進(jìn)行訴訟?！度毡久袷略V訟法》第2條規(guī)定，法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠實信用為之。誠信的行為準(zhǔn)則增強(qiáng)了訴訟的可視性與可預(yù)測性，增強(qiáng)了訴訟的實質(zhì)公平性，使訴訟活動免于墜入叵測迷離、難以捉摸、混亂、遲延、實質(zhì)不公平的泥淖，有積極意義。不過，民事訴訟誠信原則約束的主體是否包含法院，仍有進(jìn)一步探討的余地。在英美法系國家，在國家層面，沒有成文法性質(zhì)的民事訴訟法典，因此，很難確認(rèn)誠實信用原則是其民事訴訟的基本原則，更難確認(rèn)誠信原則是具有約束法官功能的基本原則。將法官應(yīng)遵循的倫理規(guī)則與民事訴訟基本原則相等同，并不恰當(dāng)。在確立民事訴訟中的誠信原則的國家，就誠信原則是否約束法官的問題一直存在著分歧。對此，日本是比較典型的例證。據(jù)王亞新教授的研究，對誠實信用原則適用的主體范圍如何解釋，在日本新民訴法制定之前日本學(xué)界就一直存在著不同見解。少數(shù)但較有力的學(xué)說認(rèn)為誠信原則的適用只限于當(dāng)事人之間，并不涉及當(dāng)事人與法院的關(guān)系。與此相對，多數(shù)學(xué)者則主張該原則也應(yīng)當(dāng)適用于當(dāng)事人與法院之間，不過各家學(xué)說強(qiáng)調(diào)的重點卻有所不同。一種觀點側(cè)重于當(dāng)事人對于法院的程序運(yùn)作也應(yīng)承擔(dān)配合或合作的義務(wù)。另一種觀點則著眼于在某些具體情形下法院及法官對當(dāng)事人也應(yīng)負(fù)有遵守誠信原則的義務(wù)。無論從字面上還是從既有理論來看，誠信原則主要適用于當(dāng)事人之間的關(guān)系是沒有問題的。不過，如果僅僅根據(jù)“誠實信用”的字樣出現(xiàn)在以“當(dāng)事人”為主語的條文后段，就斷定該原則只適用于當(dāng)事人，則忽視了立法修訂前的理論狀況，有過分拘泥于字面的機(jī)械解釋之嫌。現(xiàn)在的通說或者多數(shù)說仍然認(rèn)為誠信原則也應(yīng)適用于當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系。但學(xué)界基本的傾向是，既在“當(dāng)事人對于法院”的角度上對過分強(qiáng)調(diào)或泛化當(dāng)事人從屬于法院訴訟指揮的配合義務(wù)保持警惕，也不主張把法院對于當(dāng)事人的誠信義務(wù)加以一般化。在這里，已有必要把誠信原則涉及的主體范圍與該原則作為民訴法的一般條款應(yīng)如何適用的方法問題聯(lián)系起來。即使是對作為誠信原則主要適用范圍的當(dāng)事人之間關(guān)系來說，也仍應(yīng)實行上述“輔助、有限”的適用方法。而針對當(dāng)事人和法院之間的關(guān)系，就更應(yīng)當(dāng)把誠信原則的適用限制到特定或具體的領(lǐng)域內(nèi)或事項上。在我國，研究民事訴訟中誠信原則的學(xué)者多傾向于誠信原則也適用于法官。我國立法機(jī)關(guān)在對新民事訴訟法誠信原則也作出如下釋解:“誠實信用原則不僅是當(dāng)事人和其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守的原則，人民法院行使審判權(quán)也應(yīng)當(dāng)遵守這一原則。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人適用法律上一律平等?！惫P者在參與著述的教材中提出這樣的觀點，民事訴訟誠信原則約束的主體不包含法院與法官及陪審員，僅涉及當(dāng)事人與審判人員之外的其他訴訟參與人。原因有四:第一，誠信以社會層面的個體道德的自我完善為核心，作為國家機(jī)關(guān)的法院以履行法定職責(zé)為組織運(yùn)行的核心。法院法定職責(zé)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于誠信的道德要求，怠于履行法定職責(zé)的后果也重于背離誠信的后果。如果說誠信原則在審判權(quán)運(yùn)行層面有一定作用的話，那么，這種作用也只能發(fā)生在具體實施審判權(quán)的法官層面。法官亦有高于誠信原則要求的法定義務(wù)，以誠信原則約束法官行為是否允當(dāng)，仍值得探討。第二，誠信的基本內(nèi)涵是不罔言、不欺詐、不作偽、守承諾。輔以相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)機(jī)制，誠信原則在調(diào)整處于訴訟中同一平面的發(fā)生橫向聯(lián)系的當(dāng)事人與其他審判人員之外的訴訟參與人的行為時具有合理性;誠信原則在調(diào)整行使審判職權(quán)的與當(dāng)事人及其他訴訟參與人發(fā)生縱向或垂直方向聯(lián)系的法官的行為時，欠缺可行性，因為在實踐中很難判斷法官的言辭哪些是在說謊，哪些是在欺騙當(dāng)事人，法官也無從給當(dāng)事人或其他訴訟參與人作出任何形式的承諾。究其根源，這種狀態(tài)，是偏離誠信乃平等主體間道德要求的本質(zhì)所導(dǎo)致的。第三，民事訴訟運(yùn)行的基本前提是存在可信賴的、道德上無爭議的中立裁判者，將誠信原則約束面輻射至法院與法官，則意味著在整體層面上法官道德上有爭議假設(shè)的成立，則意味著中立裁判者假設(shè)的不成立，則意味著民事訴訟是在不可信賴的裁判者的裁判下進(jìn)行的。顯然，這樣的民事訴訟是沒有意義的。第四，盡管須注意到局部層面部分法官道德滑坡現(xiàn)象的客觀存在，整體層面法官道德無爭議假設(shè)的成立是民事訴訟正當(dāng)性的基礎(chǔ)。需注意，民事訴訟法確立誠信原則要解決的問題不是規(guī)制法院的失范行為，而是抑制、消除當(dāng)事人的訴訟不端行為。筆者對誠信原則適用于法官的觀點之所以持懷疑主義，一方面是基于維護(hù)誠信原則自身價值的考慮，因為如果在解釋論上的共識是誠信原則也規(guī)制法官行為，而在實踐中誠信原則在規(guī)制法官行為時缺乏有效性與可行性，就會貶損誠信原則自身價值，同時也會損及立法機(jī)關(guān)的權(quán)威;另一方面，是基于法官行為準(zhǔn)則整體協(xié)調(diào)性的考慮。我國《法官法》第七條規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(一)嚴(yán)格遵守憲法和法律;(二)審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公辦案，不得徇私枉法;(三)依法保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利;(四)維護(hù)國家利益、公共利益，維護(hù)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益;(五)清正廉明，忠于職守，遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德;(六)保守國家秘密和審判工作秘密;(七)接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督。如果法官盡到上述義務(wù)，也自然滿足了誠信原則的要求。在民事訴訟法中單獨重復(fù)對法官誠信方面的要求，實無必要。即便是在道德宣示方面的強(qiáng)化，也需要考慮到這種強(qiáng)化對法官行為準(zhǔn)則整體協(xié)調(diào)性的綜合效應(yīng)。這里不得不考慮下列情形中的問題，如果一個法官在調(diào)解中，出于對法律的理解錯誤做出了某個錯誤的意思表示(如違法的調(diào)解方案)，當(dāng)他意識到自己的錯誤且還有可能撤回這個錯誤的意思表示時，他該怎么辦呢?如果依據(jù)《法官法》中規(guī)定的法官的義務(wù)，他應(yīng)該及時撤回其錯誤的意思表示，而若根據(jù)誠實信用原則他必須將錯就錯。盡管被法律化，誠信原則畢竟是道德準(zhǔn)則，在復(fù)雜的審判權(quán)行使過程中，可能會與法律適用的基本規(guī)范發(fā)生沖突。綜上所述，筆者認(rèn)為民事訴訟中的誠信原則是指要求當(dāng)事人及其他審判人員之外的訴訟參與人在實施訴訟行為時不罔言、不欺詐、不作偽、守承諾的基本準(zhǔn)則。

二、誠信原則與民事訴訟的基本特性

在本質(zhì)意義上，民事訴訟是通過法院理性的正當(dāng)程序裁判民事權(quán)益并進(jìn)而解決民事糾紛的社會關(guān)系調(diào)整方式。如羅馬法諺語所云:“訴訟乃民事上之戰(zhàn)斗，原告因起訴而武裝，恰如持刀劍而攻擊;被告因抗辯而護(hù)身，恰如持盾牌以防御?！弊鳛榉ㄔ豪硇缘恼?dāng)程序的基本特征，民事訴訟以當(dāng)事人之間的競技性對抗作為裁判基礎(chǔ)。法官的天平最終倒向?qū)箘俪稣?。對抗性是民事訴訟的基本特性。筆者認(rèn)為，人類社會對立關(guān)系的類型，大致可分為暫瞬性對立與持久性對立。持久性對立是訴訟狀態(tài)根源。對抗是持久性對立關(guān)系狀態(tài)的“終結(jié)者”;對抗可分為破壞性對抗與競技性對抗兩種類型。人類社會需要盡量避免破壞性對抗。競技性對抗具有激發(fā)個體潛能的功效。一些具有積極意義的社會行為，如競選或競爭性選拔、選秀、體育賽事，展開的就是競技性對抗，訴訟也是其中一種;持久性對立是商談階段性落空的結(jié)果，競技性對抗是此種狀態(tài)下必然的選擇，否則，破壞性對抗將乘勢而生;案件事實的發(fā)現(xiàn)是一個需要當(dāng)事人充分參與的復(fù)雜過程，競技性對抗是歷史驗證的激發(fā)當(dāng)事人參與潛能的最佳方式;競技性對抗辯論是法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人法律觀點分歧，把握法律適用尺度與社會效果的最佳方式;內(nèi)心怨憤是持久性對立的心理基礎(chǔ)，競技性對抗是釋放當(dāng)事人內(nèi)心怨憤的最佳選擇;在持久性對立狀態(tài)下，妥協(xié)與商談是競技性對抗的附生物，不會靠說教自然產(chǎn)生;競技性對抗是公平對抗，并不拒斥必需的合作。這是競技性對抗與破壞性對抗的根本區(qū)別。背離誠信的訴訟行為形成夾在競技性對抗與破壞性對抗之間的“灰色區(qū)域”，很可能形成破壞性對抗的“元素”，應(yīng)予以規(guī)制。不過，通過原則還是規(guī)則來規(guī)制背離誠信的訴訟行為是值得探討的。

考慮規(guī)制不誠信訴訟行為的路徑時需從民事訴訟中的誠信爭議與民事訴訟事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制的密切關(guān)聯(lián)處切入。民事訴訟事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制分為當(dāng)事人質(zhì)辯發(fā)現(xiàn)機(jī)制與職權(quán)查明機(jī)制。這兩種事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制的機(jī)理截然不同。證明責(zé)任是當(dāng)事人質(zhì)辯發(fā)現(xiàn)機(jī)制的動力。當(dāng)事人在證明責(zé)任這種敗訴不利后果的驅(qū)動下積極進(jìn)行主張、舉證、質(zhì)證等訴訟行為。對法官的職權(quán)依賴是職權(quán)查明機(jī)制的基礎(chǔ)。需要注意的是，對法官職權(quán)的過度依賴，當(dāng)事人主張、舉證、質(zhì)證等訴訟行為的效用將被邊緣化。毋庸諱言，誠信與否的事實屬于主觀層面的“內(nèi)界事實”。同時，誠信與否的事實極易轉(zhuǎn)化為被指摘出誠信問題的一方當(dāng)事人要證明的“我方?jīng)]有虛假陳述、捏造證言”等“否定事實”?！皟?nèi)界事實”、“否定事實”比較難以證明，是證明學(xué)理中的通識。通過事實主張者負(fù)證明責(zé)任的證明責(zé)任分配一般規(guī)則來發(fā)現(xiàn)“內(nèi)界事實”、“否定事實”存在一定難度與局限性。需要法官依職權(quán)自由裁量分配證明責(zé)任的特殊規(guī)則加以補(bǔ)充。此外，背離誠信行為可分為單方背離誠信行為與雙方背離誠信行為。對于雙方背離誠信行為的發(fā)現(xiàn)，證明責(zé)任的動力機(jī)制及當(dāng)事人質(zhì)辯機(jī)制的局限性比較明顯。職權(quán)查明機(jī)制的補(bǔ)充價值亦比較明顯。概言之，訴訟行為的誠信爭議與法官職權(quán)存在極為密切的關(guān)聯(lián)。誠信爭議越嚴(yán)重、越復(fù)雜、越普遍，需要職權(quán)介入的深度與廣度都將同比甚至加倍擴(kuò)大。事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制是民事訴訟的核心所在。事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制的職權(quán)擴(kuò)張勢必引發(fā)系統(tǒng)性的職權(quán)管制思維的盛行。

三、誠信原則“入法”的基本條件

誠信原則“入法”有其積極的因素，但是，其可能引起的副反應(yīng)甚至新的風(fēng)險也不容忽視。誠信原則要求當(dāng)事人不罔言、不欺詐、不作偽、守承諾，實質(zhì)上是增強(qiáng)當(dāng)事人義務(wù)的法律規(guī)范。作為法律規(guī)范必然包含有敗訴之外的懲罰性的不利后果。誠信原則在增強(qiáng)當(dāng)事人義務(wù)的同時，也擴(kuò)大了法院的職權(quán)、限縮了當(dāng)事人行使權(quán)利的自由度。法院因為誠信原則的確立，取得基于監(jiān)督當(dāng)事人誠信與否的制裁權(quán);出于對違背誠信原則不利后果的恐懼，當(dāng)事人在權(quán)利行使時顧慮重重。誠信原則在民事訴訟法中的確立可能導(dǎo)致法院職權(quán)與當(dāng)事人權(quán)利的失衡，導(dǎo)致訴訟正義的喪失，因此，必須探討誠信原則入法的基本條件。

(一)從誠實層面看誠信原則入法的基本條件

第一，法院職權(quán)規(guī)范化作業(yè)基本完成。韓國、日本的民事訴訟法中寫入誠實信用原則。需要注意的是，這兩個國家基本上完成了法院職權(quán)規(guī)范化作業(yè)。然而，我國法院職權(quán)規(guī)范化作業(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，職務(wù)懈怠、濫用職權(quán)現(xiàn)象大面積存在，利用審判職權(quán)進(jìn)行各方面利益交換的司法私益化現(xiàn)象被老百姓詬病已久。有人戲稱，當(dāng)下的民事訴訟可以被定義為法官們的盈利活動。在此情形下，誠實原則很可能蛻變?yōu)榉ü龠M(jìn)行利益交換的一種新工具。

第二，當(dāng)事人訴訟權(quán)利有充分保障。當(dāng)前，我國民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利保障仍然很不充分，其中最突出的問題是當(dāng)事人及其律師沒有充分調(diào)查取證權(quán);大多數(shù)國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位面對當(dāng)事人及其律師的調(diào)查取證請求，提供的只是一句“對公不對私”的冰冷答復(fù)。當(dāng)事人及其律師到法院申請調(diào)查證據(jù)，法院又怠于履行調(diào)查職責(zé)。于是真相被“隱瞞”、事實被“虛構(gòu)”。完全處在被動狀態(tài)的當(dāng)事人，卻為此可能承受違背誠信原則的不利后果，這顯然是不公平的。

第三，要有發(fā)現(xiàn)真實能力強(qiáng)的訴訟欺詐識別機(jī)制?？v容欺詐、背信行為的民事訴訟法是惡法，但是缺乏應(yīng)有的識別欺詐、背信行為機(jī)制的民事訴訟尤為可怕。調(diào)解中心型的審判機(jī)制發(fā)現(xiàn)真實的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于裁判中心型的審判機(jī)制，我國現(xiàn)在運(yùn)行的是調(diào)解中心型職權(quán)優(yōu)位審判機(jī)制，是發(fā)現(xiàn)真實能力最弱的一種審判機(jī)制。訴訟制度現(xiàn)代化的標(biāo)志是裁判中心型當(dāng)事人優(yōu)位審判機(jī)制的建立。我國是否建立這樣的審判機(jī)制還是一個處在爭議中的問題。在此情形下，誠信原則入法可能制造的混亂將遮蔽其預(yù)期效益未必僅僅是假想。

(二)從信用角度看誠信原則入法的條件

從信用角度看，訴訟契約具有明確的法律效力是誠信原則入法又一個基本條件。本源意義上的訴訟契約就是訴訟和解協(xié)議。而訴訟和解在我國民事訴訟中的地位是非?！暗臀ⅰ钡?，除了請求做調(diào)解書之外，再沒有獲得法律效力的相對獨立的途徑。訴訟和解激勵當(dāng)事人在訴訟中的自主行為，具有顯在的積極意義。當(dāng)前訴訟和解領(lǐng)域就是一個可以隨意毀約的領(lǐng)域。本源意義上的訴訟契約行為尚且如此，其他訴訟契約行為更何以堪?倘若自主訴訟契約行為對當(dāng)事人并無實質(zhì)約束力，訴訟信用意識又從何談起?如果誠信原則淪為道德宣示，又能期待其發(fā)揮多大作用?

四、誠信原則超前“入法”與民事訴訟立法的長期目標(biāo)

2012年的民事訴訟法修改是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)加速發(fā)展、公眾正義訴求日益增強(qiáng)的新形勢的一次修改，也是應(yīng)對近年來民事訴訟率持續(xù)增長并引發(fā)多重壓力積聚的社會現(xiàn)實的一次修改。民事訴訟中誠信原則的確立，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的規(guī)范當(dāng)事人行為的意圖，而當(dāng)前民事訴訟的基本矛盾是審判權(quán)失范與當(dāng)事人的追求正義意識不斷增強(qiáng)的矛盾。可以說，有一個對偽證行為“睜一只眼閉一只眼”的法官，就有加倍的悖誠失信行為的出現(xiàn)。修法前我們也有一些促進(jìn)訴訟誠信的規(guī)則，可是這些規(guī)則在審判權(quán)失范的民事訴訟中被“沖淡”，甚至被“遺忘”。建構(gòu)公平、高效的民事訴訟制度體系，應(yīng)成為民事訴訟立法的長期目標(biāo)。為此，應(yīng)從落實辯論原則、處分原則入手，規(guī)范審判職權(quán)、充分保障當(dāng)事人權(quán)利、充分發(fā)揮訴訟契約的功能，誠信原則超前入法會增加這一目標(biāo)實現(xiàn)的曲折性。因為誠信原則背后的職權(quán)管制思維會產(chǎn)生以下三方面后果:

(一)法院職權(quán)規(guī)范化作業(yè)被漠視

誠信原則的確立很容易給人以法官的失范行為會受到約束的錯覺，事實上，在這方面誠信原則非但很難發(fā)揮作用，而且因為此種錯覺的左右，很容易使我們放棄在法院職權(quán)規(guī)范化作業(yè)方面的切實努力。

(二)授權(quán)當(dāng)事人進(jìn)程被忽視

只有訴訟中的“武器平等”，才有訴訟結(jié)果的公平。當(dāng)前我國民事訴訟中，當(dāng)事人權(quán)利配置處在嚴(yán)重匱乏的狀態(tài)，如前所述，最為突出的問題是當(dāng)事人及其律師的調(diào)查取證權(quán)處在幾無保障的狀態(tài)。當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利保障不僅直接關(guān)涉程序正義，還深刻影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)。民事訴訟立法的當(dāng)務(wù)之急是通過制度的革新與再造來授予當(dāng)事人及其律師更實在的權(quán)利，使當(dāng)事人訴訟基本權(quán)利得到充分保障。以調(diào)查取證領(lǐng)域為例，誠信原則的確立很可能使我們陷入這樣的“幻象”:在誠信原則的感召下，無論是對立的當(dāng)事人，還是訴訟相關(guān)的案外主體都會自覺、自愿、不辭嫌煩、非常高尚地將與案件相關(guān)的證據(jù)信息“貢獻(xiàn)”給法庭。在利益驅(qū)動主導(dǎo)的轉(zhuǎn)型“加速期”，這樣的“幻象”只能起到“麻醉”效果，使立法機(jī)關(guān)繼續(xù)忽視當(dāng)事人基本權(quán)利保障的重要性，并直接影響授權(quán)當(dāng)事人的進(jìn)程。

(三)訴訟契約功能充分釋放進(jìn)程被延滯

確立誠信原則意在克服訴訟欺詐、惡意拖延、偽證、背信等訴訟弊端，該意圖實現(xiàn)路徑首先是靠道德感化，其次是靠程序性制裁規(guī)則強(qiáng)化。這一實現(xiàn)路徑有兩方面缺陷:一方面，“剛”“柔”難以“相濟(jì)”，道德感化的“力道”過于“柔軟”，很難產(chǎn)生實效，最終只剩下通過制裁“高壓”強(qiáng)制的一面;另一方面，由于程序性違法事實查明機(jī)制與協(xié)調(diào)機(jī)制的固有問題，通過制裁“高壓”強(qiáng)制的一面很可能在現(xiàn)實障礙中被“碎片化”。其實，訴訟契約可以在克服上述弊端方面產(chǎn)生更好效果。以舉證時限制度的實施為例。盡管《民事證據(jù)規(guī)定》明確舉證時限確定的方式是“先約定，再指定”，然而，實踐中幾乎沒有法院讓當(dāng)事人約定舉證時限，習(xí)慣以一紙“舉證通知書”來確定舉證時限，結(jié)果陷入舉證時限常常被惡意拖延者延誤，而法官基于實質(zhì)正義尤其是避免發(fā)生的信訪的考慮，很少應(yīng)用證據(jù)失權(quán)的規(guī)則加以制裁。目前的現(xiàn)實就是，舉證時限制度被惡意拖延者“架空”，難以發(fā)揮其應(yīng)有功能。如果真正落實《民事證據(jù)規(guī)定》中“先約定，再指定”的舉證時限確定方式，效果可能截然相反。訴訟契約會產(chǎn)生內(nèi)在的約束力，也有明確的不利后果發(fā)生的依據(jù)，因為沒有職權(quán)介入，法官也無須考慮自己的不利后果。舉證時限契約也是如此。在利益驅(qū)動主導(dǎo)的轉(zhuǎn)型“加速期”，誠信原則“幻象”的“麻醉”效果，也很可能使立法機(jī)關(guān)繼續(xù)忽視訴訟契約功能在民事訴訟中的重要性，并使訴訟契約功能充分釋放進(jìn)程被延滯。

五、對訴訟欺詐與背信行為應(yīng)加強(qiáng)規(guī)則制約

誠信行為規(guī)范原則化，意味著存在一個我國民事訴訟中誠信爭議已經(jīng)到了極其嚴(yán)重、極其復(fù)雜、極其普遍的程度的預(yù)斷事實前提。在此預(yù)斷事實前提下，擴(kuò)張、亮化職權(quán)查明機(jī)制的功能，限縮、矮化當(dāng)事人質(zhì)辯發(fā)現(xiàn)機(jī)制將成為自然的選擇。與當(dāng)事人質(zhì)辯發(fā)現(xiàn)機(jī)制相依傍的證明責(zé)任分配機(jī)制在對法官職權(quán)過度依賴的“氣場”中也將動搖，甚至整體性失靈。筆者認(rèn)為，即便我國民事訴訟中的誠信爭議比較嚴(yán)重，那它也是一個特殊問題。之所以說它是一個特殊問題，是因為民事訴訟所面對的標(biāo)的是民事實體法律關(guān)系，民事訴訟中的誠信爭議是程序性爭議。與民事實體爭議解決直接相關(guān)的普遍性問題，才是民事訴訟程序中的一般問題。筆者也認(rèn)同規(guī)制民事訴訟中不誠信行為的必要性。但是，在規(guī)制路徑的選擇上需要審慎考量。不同路徑的規(guī)制方式的效果是截然不同的。一種路徑是將特殊問題一般化、誠信行為規(guī)范原則化。這將使無論從公平角度還是效率角度看都是解決一般民事爭議最佳選擇的當(dāng)事人質(zhì)辯發(fā)現(xiàn)機(jī)制幾無用武之地，使證明責(zé)任分配規(guī)則被束之高閣。這一路徑顯然落入“過度反應(yīng)”的邏輯之中。另一種路徑是特殊問題具體化，通過具體規(guī)則嚴(yán)厲懲戒不誠信訴訟行為。

誠信乃道德之本。誠信規(guī)范入法自然會產(chǎn)生道德宣示功能。訴訟道德缺失的時代，誠信規(guī)范入法有其必要性。不過，需要注意:一部法律的原則體系具有全局性、基準(zhǔn)性、統(tǒng)攝性，一般規(guī)則體系具有局部性、具體適用性;原則具有抽象指導(dǎo)意義，大多沒有明確的行為模式——后果的完整結(jié)構(gòu)。規(guī)則具有具體適用性，有明確的行為模式——后果的完整結(jié)構(gòu);原則統(tǒng)攝規(guī)則，確保立法的邏輯一致性，規(guī)則必須與原則保持協(xié)調(diào)性;規(guī)則的司法適用具有直接性，原則的司法適用具有補(bǔ)充性。從大陸法系各國關(guān)于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現(xiàn)的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強(qiáng)的硬約束，但也會實際發(fā)生軟約束作用;同時，借助這些判例，實務(wù)又與學(xué)術(shù)界的理論分析、批判形成互動，逐漸形成一種司法共識和司法行為范式。由于我國缺乏這樣的司法運(yùn)作機(jī)制以及與理論界的互動機(jī)制，誠實信用原則直接適用的空間并沒有想象的那樣大。為避免誠信原則被“口號化”，比確立誠信原則更重要的是周全設(shè)計和實施促進(jìn)訴訟誠信的具體規(guī)則。促進(jìn)訴訟誠信的規(guī)則，可分為促進(jìn)誠實訴訟行為的規(guī)則與促進(jìn)訴訟守信行為的規(guī)則。

目前我國民事訴訟法中促進(jìn)訴訟誠信的規(guī)則都是促進(jìn)誠實訴訟行為的規(guī)則:原民事訴訟法第102條(新民事訴訟法第111條)規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任:(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的;(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;(三)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產(chǎn)，或者已被清點并責(zé)令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)的。本條規(guī)定是從證據(jù)準(zhǔn)備、履行配合查封與扣押財產(chǎn)義務(wù)方面促進(jìn)誠實訴訟行為的規(guī)則。相信誠信原則的確立能進(jìn)一步激活上述規(guī)則的適用。根據(jù)2012年8月31日《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二十四條，在我國現(xiàn)行民事訴訟法中增加兩條，作為第一百一十二條和第一百一十三條:“第一百一十二條 當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;第一百一十三條 被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@兩條規(guī)定是通過懲治訴訟、調(diào)解、執(zhí)行領(lǐng)域的惡意串通型的欺詐行為來促進(jìn)誠信訴訟行為的規(guī)則。此規(guī)范將對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施與追究刑事責(zé)任相結(jié)合，嚴(yán)厲有加，令人望而生畏!預(yù)計會產(chǎn)生現(xiàn)實的威懾力。

不過，值得注意的是，促進(jìn)誠實訴訟行為規(guī)則中最為基本的當(dāng)事人真實陳述義務(wù)，在我國民事訴訟中尚未確立。需要通過合適的方式，盡快確立當(dāng)事人真實陳述義務(wù)規(guī)則。更值得注意的是，在我國民事訴訟法中促進(jìn)訴訟守信行為的規(guī)則是完全缺位的。這種缺位延續(xù)至今，源于我國對訴訟契約價值的漠視。訴訟契約不僅具有吸收當(dāng)事人不滿、保障糾紛解決結(jié)果正當(dāng)性的程序價值，不僅能促進(jìn)當(dāng)事人的守信行為，還對于訴訟誠信文化的形成具有推動作用。誠信訴訟的狀態(tài)，首先需要規(guī)則推動。促進(jìn)誠信訴訟狀態(tài)形成的規(guī)則不僅要有嚴(yán)厲制裁的管制型條款，還要有契約性規(guī)則。除對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施與追究刑事責(zé)任兩種管制手段外，可以考慮更符合民事糾紛乃私權(quán)爭議特征的通過訴訟契約確定民事賠償責(zé)任或者在民事判決中削減非誠信方權(quán)益等相對柔和的方式，以減少促進(jìn)誠信規(guī)則運(yùn)行中的現(xiàn)實摩擦力，以期形成培塑、引導(dǎo)與激勵誠信訴訟行為的訴訟文化。這種狀態(tài)的出現(xiàn)必須要有對訴訟契約價值的充分認(rèn)知。

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