廖敏

摘 要： 行政裁量權(quán)是各國政府之間最具有共性的部分。一方面， 行政裁量權(quán)作為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代政府職能所必需的權(quán)力，其以令人震驚的速度不斷加強(qiáng)和擴(kuò)張，最大限度地影響社會(huì)生活的方方面面。另一方面，行政裁量權(quán)是容易滋生腐敗和被濫用的一種權(quán)力，直接影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定和快速發(fā)展，因此，必須加強(qiáng)對(duì)行政裁量權(quán)的限制與監(jiān)督。

關(guān)鍵詞： 行政裁量 羈束裁量 自由裁量

隨著社會(huì)的迅速發(fā)展變化及社會(huì)關(guān)系的價(jià)值多元化和復(fù)雜化，行政權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)張已成為各國政府之間最具有共性的發(fā)展趨勢之一。行政權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)張，意味著政府的行政裁量權(quán)的不斷強(qiáng)化和擴(kuò)張。歷史學(xué)家阿克頓勛爵指出：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。”[1]因此，我們要加強(qiáng)對(duì)這種權(quán)力的限制與監(jiān)督。如何防止行政裁量的恣意和濫用，首先必須明白什么是行政裁量，從而有針對(duì)性地規(guī)范行政裁量行為，以保證行政機(jī)關(guān)正確行使其權(quán)力。

一、行政裁量的內(nèi)涵及其特征

行政裁量“通過行政活動(dòng)的所有過程，涉及一切行政領(lǐng)域”[2]，表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，正確理解其內(nèi)涵及特征，有利于指導(dǎo)我們規(guī)范行政裁量行為的實(shí)踐。

（一）行政裁量的內(nèi)涵

行政裁量是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)，在法律規(guī)范規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，對(duì)當(dāng)事人的違法行為決定是否處罰，或給予何種處罰的行為。其含義有兩方面：首先，行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，必須被賦予了相應(yīng)的權(quán)力，否則就是濫用權(quán)力，屬違法行為；其次，行政機(jī)關(guān)在裁量行為中，必須依據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的幅度、范圍或原則，而不允許其按照個(gè)人喜好隨心所欲的做出裁量行為。

（二）行政裁量的類型及其特征

分類是為了更好地認(rèn)識(shí)對(duì)象，對(duì)行政裁量進(jìn)行分類，同樣如此。目前較有影響力的分類是，首先將行政行為分為羈束行為和裁量行為，然后將后者分為羈束（法規(guī)）裁量和便宜（自由）裁量。

羈束行為是指，行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能依據(jù)相關(guān)規(guī)定，沒有裁量的余地。換言之，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照法律規(guī)范采取某個(gè)法定措施，如果未按照法律規(guī)范采取某個(gè)法定措施，便構(gòu)成違法，法院就可以對(duì)其進(jìn)行違法性審查。

裁量行為是指，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況，在事實(shí)和法律都已知曉的情況下，有一定的裁量余地決定采取某個(gè)行政措施。裁量行為分為羈束（法規(guī)）裁量和便宜（自由）裁量。

羈束（法規(guī)）裁量是指，行政機(jī)關(guān)在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，如果所依據(jù)的法律規(guī)范規(guī)定的不明確，則允許其憑借自身的判斷進(jìn)行具體裁量的行為。換言之，如果所依據(jù)的法律規(guī)范是不確定概念，則行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等做出判斷，采取相應(yīng)的行政措施。然而，不確定法律概念的解釋屬于法律問題，因此，法院有權(quán)審查行政機(jī)關(guān)對(duì)法律解釋的正確與否。

便宜（自由）裁量是指，行政機(jī)關(guān)在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，如果所依據(jù)的法律規(guī)范僅有原則上的規(guī)定，或者法律規(guī)范并無明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就可以依據(jù)國家政策、法律原則和當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等做出判斷，采取相應(yīng)的行政措施。該行政措施是行政機(jī)關(guān)根據(jù)自身的專業(yè)性、技術(shù)性知識(shí)做出的判斷，即使判斷有誤，也不能成為法院審查的對(duì)象，只能通過行政復(fù)議等手段，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行矯正。

二、行政裁量的運(yùn)作及其治理

正如威廉·韋德指出：“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用?！盵3]孟德斯鳩認(rèn)為：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止?！盵4]行政裁量為現(xiàn)代社會(huì)所必要，但是為了預(yù)防裁量權(quán)的濫用與腐敗，還必須對(duì)這種權(quán)力加強(qiáng)限制與監(jiān)督。

行政裁量是行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)范授權(quán)范圍內(nèi)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行的判斷與選擇活動(dòng)?？梢钥闯?，一切行政裁量活動(dòng)的首要依據(jù)是法律規(guī)范。但是在我國，有時(shí)公共政策會(huì)在行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)中發(fā)揮著更重要的影響作用。以浙江的“三不政策”為例，為了幫扶浙江民營企業(yè)脫貧解困，2008年12月30日，浙江省工商局出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)全省民營企業(yè)平穩(wěn)較快發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《意見》）。其中，最引人注目的是“三不政策”：不處罰、不追繳、不吊銷[5]。“三不政策”的核心是對(duì)某些違法行為不處罰。從法律角度分析，該《意見》只是一個(gè)地方性的規(guī)范文件，其效力遠(yuǎn)低于法律規(guī)范，但在實(shí)踐當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)就是以該《意見》為依據(jù)做出行政行為，而沒有以現(xiàn)行的法律規(guī)范為依據(jù)，這是不符合法理的、違法的做法。雖然“三不政策”的實(shí)施取得了較好的現(xiàn)實(shí)效果，但會(huì)助長選擇性執(zhí)法，增加尋租空間，不僅會(huì)造成行政處罰的不公，而且極易引發(fā)權(quán)力的濫用與腐敗。

首先，行政裁量的運(yùn)作必須遵循一定的規(guī)則。1.行政合法性原則，即行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，要以法律規(guī)范為依據(jù)，符合法律規(guī)范的目的。2.行政合理性原則，即行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，必須符合社會(huì)公平、正義的價(jià)值觀，充分考慮行為的相關(guān)因素和情況，同種情況同樣對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，以體現(xiàn)個(gè)案正義。3.行政自我拘束原則，即行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)受到行政慣例或行政先例的拘束，注重前后裁量的一致性，若無正當(dāng)理由，對(duì)于相同或者同一性質(zhì)的事件，必須做出相同的處理。

其次，必須對(duì)行政裁量進(jìn)行監(jiān)督。1.加強(qiáng)司法審查力度，完善行政訴訟制度。目前，我國法院只受理對(duì)具體行政行為不服提起的訴訟，而對(duì)抽象行政行為提起的訴訟是不受理的，這對(duì)監(jiān)督行政裁量行為是非常不利的。如2009年引起社會(huì)廣泛關(guān)注的煙民被拘案[6]。行政機(jī)關(guān)根據(jù)公安部的“六個(gè)一律”規(guī)定，使得很多煙民被拘留5日，有濫用裁量權(quán)的嫌疑。但對(duì)這種行政處罰提起的訴訟，法院是不受理的，因此，我國要進(jìn)一步完善行政訴訟制度并建立違憲審查制度。2.完善公共政策制定制度。我國有依政策治國的傳統(tǒng)，而且在法治中國建設(shè)的今天，公共政策在行政機(jī)關(guān)的裁量活動(dòng)中仍然發(fā)揮著重要的影響作用，公共政策制定的好壞直接影響到了裁量行為的合法合理性。歷史表明，沒有充分而有效的公眾參與，公共政策的可接受性是難以保證的，因此，公共政策制定過程中必須保障公眾的知情權(quán)和參與權(quán)，以防止非正義的公共政策對(duì)行政裁量的誤導(dǎo)。

三、結(jié)語

習(xí)近平總書記指出，要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義[7]，“裁量”作為現(xiàn)代行政法的“精髓”，其本身就預(yù)示著立法者對(duì)個(gè)案正義的期待，即希望通過授權(quán)行政機(jī)關(guān)“自由”行使裁量權(quán)最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。因此，完善行政裁量權(quán)的運(yùn)行與監(jiān)督，不僅是維護(hù)社會(huì)公平正義和諧穩(wěn)定的手段，而且是法治中國建設(shè)的內(nèi)在要求。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]阿克頓著.侯健，范亞峰譯.自由與權(quán)力.商務(wù)印書館，2001：1.

[2][日]室井力主編.吳微譯.日本現(xiàn)代行政法.中國政法大學(xué)出版社，1995：26.

[3][英]威廉·韋德著.徐炳等譯.行政法.中國大百科全書出版社，1997：55.

[4][法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神.商務(wù)印書館，1987：154.

[5]“浙江工商19條新政 讓企業(yè)過個(gè)‘暖冬”，參見網(wǎng)頁http：//www.xsnet.cn/news/zj/2008/12/31/801956.shtml.

[6]“煙民被拘案：一個(gè)裁量，三種疑問”，參見網(wǎng)頁http：//newspaper.jcrb.com/html/2009-09/03/content_25705.htm.

[7]參見“習(xí)近平總書記在中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話”，參見網(wǎng)頁http：//fanfu.people.com.cn/n/2013/0225/c141423-20590583.html.