文◎李小文郭寶合

主題：漏罪的界定及其對已經(jīng)裁定減刑的影響

文◎李小文*郭寶合*

案名：方某挪用公款罪、受賄罪案

【基本案情及訴訟過程】

2008年6月，犯罪嫌疑人方某因涉嫌挪用公款罪、受賄罪被上海市靜安區(qū)人民檢察院立案偵查并決定逮捕。在偵查過程中，方某主動交待了上海某科技發(fā)展有限公司在與某集團(tuán)有限公司相關(guān)業(yè)務(wù)中，給予該公司信息技術(shù)部原副總經(jīng)理楊某賄賂款的犯罪事實。因偵辦案件需要，上海檢察機(jī)關(guān)將方某主動交待的單位行賄案線索移交北京檢察機(jī)關(guān)查辦。2008年10月，方某因犯挪用公款罪、受賄罪被上海市靜安區(qū)人民法院判處有期徒刑6年6個月。2011年4月，方某在服刑期間被上海市第二中級人民法院依法裁定減去有期徒刑1年。2012年3月，楊某因犯受賄罪被北京市第二中級人民法院判處有期徒刑10年。但北京檢察機(jī)關(guān)對于方某主動交待的其所涉單位行賄的犯罪事實并沒有處理，而是重新移送給上海檢察機(jī)關(guān)。同年10月，上海市靜安區(qū)人民檢察院以涉嫌單位行賄罪對方某立案偵查，并于同年12月移送審查起訴。2013年2月，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)定方某在原判刑罰（2008年所判6年6個月的刑罰）執(zhí)行完畢前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，按數(shù)罪并罰的原則予以處罰。同時，由于方某因漏罪數(shù)罪并罰，先前經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。方某不服一審判決，提出上訴。該案二審過程中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，方某犯單位行賄罪并非是被發(fā)現(xiàn)的漏罪，而是方某主動交代的。本案的審判發(fā)生在減刑之后，不是方某隱瞞犯罪事實所造成，不應(yīng)由方某承擔(dān)不利的后果。其被裁定減刑的1年應(yīng)在執(zhí)行刑期中扣除。上海市第二中級人民法院未采納檢察機(jī)關(guān)的意見，而是裁定駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

對于該案中被告人方某在服刑期間所減的1年有期徒刑是否應(yīng)從所判刑罰中予以扣除存在分歧。

第一種意見認(rèn)為，方某的單位行賄罪是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的在判決宣告以前沒有判決的其他罪，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，其犯罪行為屬于漏罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》規(guī)定，罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。因此，方某在服刑期間被裁定減去的刑期不能計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，不能從所判決決定執(zhí)行的刑期內(nèi)予以扣除。

第二種意見認(rèn)為，方某的單位行賄行為系當(dāng)事人主動交待，且法院已經(jīng)認(rèn)定其為自首，因此，方某的單位行賄罪不屬于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)的在判決宣告以前沒有判決的其他罪，其犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為漏罪，因此，不適用于最高人民法院《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》的規(guī)定，對于方某服刑期間減去的刑期應(yīng)在所判決決定執(zhí)行的刑期內(nèi)予以扣除。

【裁判理由及法理評析】

筆者同意第二種意見，被告人方某的單位行賄罪不屬于漏罪，其在服刑期間的裁定減去的刑期應(yīng)在判決決定執(zhí)行的刑期內(nèi)予以扣除，原因評析如下：

（一）被告人方某的單位行賄罪不應(yīng)屬于漏罪

我國刑法條文中并未出現(xiàn)過漏罪一詞，漏罪是刑事法學(xué)界對《刑法》第70條規(guī)定的概括性界定，即判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，新發(fā)現(xiàn)的被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的罪。另外，《刑訴法》第262條第1款規(guī)定，罪犯在服刑期間發(fā)現(xiàn)判決的時候沒有發(fā)現(xiàn)的罪行才稱其為漏罪。筆者認(rèn)為，認(rèn)定是否屬于漏罪的關(guān)鍵在于罪行是“新發(fā)現(xiàn)”，還是“未處理”，而不能僅考慮是否屬于判決時“遺漏”。在司法實踐中，罪犯服刑期間新發(fā)現(xiàn)的罪行可以概括為兩種，第一種是“被動型”，即“新發(fā)現(xiàn)”的罪行，也就是被告人在判決時故意隱瞞犯罪行為，但其在服刑期間被發(fā)現(xiàn)并依法處罰的。第二種是“主動型”，即“發(fā)現(xiàn)但未處理”的罪行，即被告人在判決前主動交待犯罪行為，但因證據(jù)不足或其他客觀原因未予以處理的，在其服刑期間證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)到位或客觀原因消失的。對于“新發(fā)現(xiàn)”的“被動型”犯罪行為應(yīng)認(rèn)定為漏罪，適用《刑法》第70條的規(guī)定進(jìn)行并罰；而對于“發(fā)現(xiàn)但未處理”的“主動型”犯罪行為，不應(yīng)認(rèn)定為漏罪，不適用《刑法》第70條并罰，而是適用《刑法》第69條并罰。本案中方某的單位行賄行為已經(jīng)在2008年7月向檢察機(jī)關(guān)主動交待，但由于客觀原因，該罪行并未在第一次判決時合并處理，該行為已經(jīng)在第二個判決中被認(rèn)定為自首行為，并適用了《刑法》第67條第2款的規(guī)定予以了從輕處罰，因此，方某的單位行賄犯罪行為應(yīng)屬于“發(fā)現(xiàn)但未處理”的“主動型”犯罪行為，不符合刑法或刑訴法關(guān)于漏罪的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為漏罪。

（二）被告人方某在服刑期間裁定減去的刑期應(yīng)在判決決定執(zhí)行的刑期中予以扣除

根據(jù)2012年1月最高人民法院《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》的規(guī)定，罪犯在服刑期間被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。但在此后的依法減刑時酌予考慮。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)定經(jīng)減刑裁定減去的刑期是否計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的關(guān)鍵在于服刑期間中罪犯被新發(fā)現(xiàn)的罪行是否屬于漏罪，這不僅影響對其定罪量刑時適用的法律，而且也決定了服刑期間的減刑是否應(yīng)予扣除。對于“新發(fā)現(xiàn)”的“被動型”犯罪行為，因其犯罪行為屬于漏罪，服刑期間的減刑不應(yīng)計入已經(jīng)執(zhí)行的期間，但在以后決定是否依法適用減刑時酌情予以考慮，有利于打擊犯罪，維護(hù)公平正義；而對于“新發(fā)現(xiàn)”的“主動型”犯罪行為，因其犯罪行為不屬于漏罪，服刑期間的減刑應(yīng)從新判決決定執(zhí)行的刑期中予以扣除，以體現(xiàn)司法的公平公正，鼓勵犯罪分子認(rèn)罪伏法，讓罪犯更好地服刑改造。另，減刑是根據(jù)服刑罪犯在刑罰執(zhí)行期的表現(xiàn)將其原判刑罰予以減輕的一種刑罰執(zhí)行制度。從減刑的功效上來看，已經(jīng)減刑的刑期不再執(zhí)行，視同為已經(jīng)執(zhí)行的刑期。因此，本案中方某的單位行賄罪不屬于漏罪，因此，不適用上述《意見》的規(guī)定，其在服刑期間的減刑應(yīng)在判決決定執(zhí)行的刑期內(nèi)予以扣除。

（三）對于被告人方某的單位行賄罪應(yīng)與已經(jīng)判決的挪用公款罪和受賄罪，依照《刑法》第69條規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，而不是適用《刑法》第70條的規(guī)定并罰。

根據(jù)《刑法》第70條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)罪犯在服刑期間有漏罪未判決的，應(yīng)將新發(fā)現(xiàn)的漏罪先作出判決，再把前后兩個判決所判處的刑罰，依《刑法》第69條決定執(zhí)行的刑期，也就是通常所講的“先并后減”。而如果所發(fā)現(xiàn)服刑罪犯未判決的犯罪屬于“發(fā)現(xiàn)未處理”的“主動型”的，因其不屬于漏罪，不應(yīng)適用“先并后減”的并罰原則，而是應(yīng)適用《刑法》第69條決定執(zhí)行的刑罰。如前文所述，因本案中方某的單位行賄行為不屬于漏罪，只能適用《刑法》第69條而不是第70條的規(guī)定并罰。因此，本案判決之前應(yīng)先撤銷對于挪用公款罪和受賄罪的刑事判決，再對其挪用公款罪、受賄罪和單位行賄罪，依照《刑法》第69條數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰。對于方某已經(jīng)執(zhí)行的刑期和服刑期間裁定減去的刑期應(yīng)予以扣除。

綜上所述，方某犯單位行賄罪并非是被發(fā)現(xiàn)的漏罪，而是方某主動交代但未被處理的犯罪行為。雖然其單位行賄的審判發(fā)生在服刑期間的減刑之后，但并不是方某主動隱瞞犯罪事實所造成，不應(yīng)由方某承擔(dān)不利的后果。其被減刑的一年應(yīng)在執(zhí)行刑期中扣除。

*上海市人民檢察院第二分院［200070］