摘 要：先行先試是綜改試驗(yàn)區(qū)的關(guān)鍵所在和最大政策。如何協(xié)調(diào)“先行先試”與法治的關(guān)系，并使先行先試始終在法治的框架內(nèi)運(yùn)作，避免產(chǎn)生公然、明顯的違憲或違法現(xiàn)象，顯然決非易事。因此，通過探討“先行先試”與法治的協(xié)調(diào)，對(duì)上述疑問作出回答和闡釋，對(duì)于正確理解綜合配套改革及其順利推進(jìn)大有裨益，同時(shí)也能夠總結(jié)改革的成功經(jīng)驗(yàn)，為未來改革指明方向。

關(guān)鍵詞：綜合配套改革實(shí)驗(yàn)區(qū) 先行先試 法治 協(xié)調(diào)

中圖分類號(hào)：F127 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2014）09-094-03

山西省國家資源型經(jīng)濟(jì)綜改區(qū)的設(shè)立，是改革開放以來中央賦予山西最大的綜合性政策，為山西轉(zhuǎn)型跨越發(fā)展提供了難得的機(jī)遇。表明中央就是要賦予山西一個(gè)廣大的政策空間，希望通過山西舉全省之力深入探索實(shí)踐，為全國的資源型地區(qū)轉(zhuǎn)型提供經(jīng)驗(yàn)和樣板。于是，作為綜改實(shí)驗(yàn)區(qū)靈魂的“先行先試”成為全省改革者的共識(shí)，省委書記袁純清在2013年全省綜改實(shí)驗(yàn)區(qū)建設(shè)大會(huì)上講到，先行先試是轉(zhuǎn)型綜改試驗(yàn)區(qū)的關(guān)鍵所在和最大政策。然而，對(duì)于“先行先試”這一權(quán)力本身的認(rèn)識(shí)以及如何在改革中運(yùn)用，改革者尚有眾多疑問。什么是先行先試權(quán)？它的權(quán)力邊界又在哪兒？如何協(xié)調(diào)“先行先試”與法治的關(guān)系？迄今為止尚未有任何權(quán)威的主體對(duì)其作出過清晰的界定和解釋。要使先行先試始終在法治的框架內(nèi)運(yùn)作，避免產(chǎn)生公然、明顯的違憲或違法現(xiàn)象，顯然決非易事。2014年2月，中共山西省委關(guān)于深入貫徹黨的十八屆三中全會(huì)精神，加快推進(jìn)轉(zhuǎn)型綜改試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的若干意見指出：“貫徹落實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)精神，必須以轉(zhuǎn)型綜改試驗(yàn)區(qū)建設(shè)為切入點(diǎn)，進(jìn)一步解放思想、求真務(wù)實(shí)，敢于啃硬骨頭，敢于涉險(xiǎn)灘，”要“堅(jiān)持膽子要大、步子要穩(wěn)，于法周延、于事簡便，點(diǎn)面結(jié)合、示范引領(lǐng)，因地制宜、基層首創(chuàng)的原則，力爭到2015年初步建立起促進(jìn)資源型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的體制機(jī)制?！钡俏覀円矐?yīng)該看到“與中央要求相比、與改革開放先進(jìn)地區(qū)相比、與廣大干部群眾期盼相比還有明顯差距，存在破題不夠、路徑不寬的問題。”究其原因，先行先試改革涉及到社會(huì)秩序重構(gòu)，利益的重新劃分，不可避免地存在制度創(chuàng)新與法律規(guī)范之間的沖突。因此，通過探討“先行先試”與法治的協(xié)調(diào)，對(duì)上述疑問作出回答和闡釋，對(duì)于正確理解綜合配套改革及其順利推進(jìn)大有裨益，同時(shí)也能夠總結(jié)改革的成功經(jīng)驗(yàn)，為未來改革指明方向。

一、“先行先試”的現(xiàn)實(shí)法治困境

自綜合配套改革率先在上海浦東實(shí)施以來，制度創(chuàng)新和“先行先試”已成為所有綜改試驗(yàn)區(qū)推進(jìn)改革的核心指導(dǎo)思想。而國務(wù)院授予的先行先試權(quán)，即主要體現(xiàn)在制度創(chuàng)新方面，這是試驗(yàn)區(qū)相較于其他地方所具備的最大競爭優(yōu)勢。準(zhǔn)確地說，制度創(chuàng)新是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的術(shù)語，也可稱為制度變遷。它是指用一種效率更高的制度取代原有制度，或是對(duì)一種更有效的制度的生產(chǎn)過程，是制度主體解決制度短缺，從而擴(kuò)大制度供給以獲得潛在收益的行為。推動(dòng)制度創(chuàng)新的主體，有個(gè)人、團(tuán)體和政府，相比較而言，政府由于掌握了公共權(quán)力與公共資源，承擔(dān)著推進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展的職能，因而在制度創(chuàng)新上所發(fā)揮的作用更大、更重要。政府在制度創(chuàng)新的過程中，會(huì)面臨一系列制約因素，憲法秩序便是其中之一。而憲法秩序之下的現(xiàn)有法律和制度安排，可能會(huì)成為延滯制度創(chuàng)新的一個(gè)主要原因。另一個(gè)不可忽視，且與憲法秩序有類似作用的，是意識(shí)形態(tài)的因素。

上述理論分析在中國的改革實(shí)踐中得到了完美的驗(yàn)證。在中國的漸進(jìn)式改革進(jìn)程中，法律制度和意識(shí)形態(tài)往往以障礙物的角色出現(xiàn)。眾多例子均表明，改革的歷史便是大膽突破上述兩因素的歷史。有學(xué)者指出，中國的漸進(jìn)式改革實(shí)質(zhì)上是一個(gè)私權(quán)被解放和擴(kuò)展的過程。而私權(quán)的擴(kuò)展，很大程度上都是以地方政府違反意識(shí)形態(tài)或法律規(guī)定的方式進(jìn)行的。作為肩負(fù)現(xiàn)實(shí)改革任務(wù)的地方政府，在預(yù)期新制度的潛在收益將大于制度成本時(shí)，總有個(gè)別會(huì)不惜以突破法律規(guī)則和觀念的限制為代價(jià)大膽進(jìn)行試驗(yàn)，并根據(jù)試驗(yàn)結(jié)果來決定這種突破是否值得持續(xù)下去。當(dāng)個(gè)別個(gè)體的突破行為取得巨大成功后，其強(qiáng)烈的示范效應(yīng)便會(huì)驅(qū)使更多的地方政府追隨和模仿，進(jìn)而形成了我們目前所看到的中國改革的特有邏輯，即實(shí)踐先行，經(jīng)濟(jì)與生產(chǎn)力的解放往往以犧牲法制為代價(jià)。這也造就了中國改革獨(dú)有的特色，即法制建設(shè)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生產(chǎn)力解放相對(duì)立，二者所具有的排它性使它們難以共存，改革與法制（以及法治）的沖突常有發(fā)生。

二、“先行先試”與法治沖突的原因分析

中國改革過程中出現(xiàn)的這種獨(dú)特現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)是較為罕見的。在其他國家，法律制度和意識(shí)形態(tài)雖然同樣有可能構(gòu)成制度創(chuàng)新和社會(huì)發(fā)展的障礙，但相互之間的矛盾和沖突尚未如此尖銳的程度。究其原因，與以下四個(gè)因素密不可分。

首先，它與中國從高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)形態(tài)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的漸進(jìn)式改革模式有著直接的因果關(guān)系。在高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)形態(tài)下所形成的憲法秩序與法律制度安排，所服務(wù)的是政府掌控和分配幾乎所有社會(huì)資源的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，它與市場經(jīng)濟(jì)所要求的憲法秩序和法律制度可謂有天壤之別。而當(dāng)中國選擇從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)，原有的法制無疑也隨著社會(huì)的變遷而相應(yīng)地發(fā)生制度變遷。值得注意的是，中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌路徑采用的是漸進(jìn)的方式（而非俄羅斯那樣的突然休克法），這就決定了法制的制度變遷模式。每一次“摸著石頭過河”的過程，都可能是試驗(yàn)性地對(duì)原有法律制度安排的違反，從而造成改革措施違法甚至是違憲現(xiàn)象的頻發(fā)。

其次，中國飛速的社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)各種制度，尤其是法律制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在如此高速的經(jīng)濟(jì)增長之下，中國社會(huì)的變遷與轉(zhuǎn)型速度也是空前的。與日新月異的社會(huì)生活相比，法律條文自制定之日起便注定落后于現(xiàn)實(shí)，但飛速的社會(huì)變遷與轉(zhuǎn)型卻使得這種“落差”被急劇放大。因此，其他國家或許可以在一個(gè)相對(duì)較長的時(shí)間周期內(nèi)，通過法律解釋的方式來推動(dòng)法制順應(yīng)時(shí)代的需要，或是通過法律變遷的方式用時(shí)間來化解規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突，而對(duì)于中國，這些方法顯然難以適用。因此，頻繁的改變，破壞的不僅是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)的預(yù)期，也在破壞著法治。面對(duì)法律制度很快就落后于實(shí)踐的情形，或是修改法律以跟上時(shí)代的腳步，或是為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求而犧牲法律，成為了非此即彼的兩種結(jié)局?？上攵?，在經(jīng)歷繁瑣、漫長的法律修改程序之前，突破法律的行為會(huì)是一個(gè)更經(jīng)常為人們所選擇的選項(xiàng)。

第三，與人們對(duì)待法制的態(tài)度及法治觀念息息相關(guān)。在中國這樣一個(gè)歷來欠缺民主和法治傳統(tǒng)，規(guī)則意識(shí)淡薄的國家，法律從來沒有成為人們心中真正的信仰。在絕大多數(shù)人腦海中，法律工具主義的思維根深蒂固。法律規(guī)則和制度對(duì)他們而言，只不過是有價(jià)值時(shí)便大加利用，束縛手腳時(shí)則立刻棄之如敝履的工具。在這種思維的驅(qū)使下，可以想見當(dāng)改革者遇到法制障礙時(shí)會(huì)采取些什么手段。諸如將“勇于創(chuàng)新”、“大膽闖”、“大膽干”等同于突破憲法和法律的限制，等同于違法和違憲的行為也就不足為奇了。法律工具主義的理念甚至在某些法學(xué)研究者的言論、觀點(diǎn)中也不自覺地有所體現(xiàn)，“良性違憲論”便是其中一著例。因此，當(dāng)人們在改革中遭遇法制障礙，首先想到的是規(guī)避或突破法律，而非在法制的框架下解釋法律或按照法定的程序修改法律時(shí)，改革與法制之間的沖突無疑會(huì)愈發(fā)明顯。

第四，作為中國改革慣用策略的“先行先試”，是引發(fā)改革與法制沖突的重要誘因。“先行先試”和制度創(chuàng)新的主體主要是地方政府而非中央政府。由于掌握了立法權(quán)，中央在遇到法制障礙時(shí)可以運(yùn)用修法的方式予以克服，因此很少成為違法或違憲的主體。恰恰是不具有修法能力的地方政府，才會(huì)被迫去突破法制的框架推進(jìn)改革。

三、解決沖突的重要性

上述對(duì)改革與法制沖突的成因分析，為解決沖突提供了富有針對(duì)性的思路。在誘致沖突的各種原因中，有些源自社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條件的變化，有些則來源于客觀的社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，還有一些，則取決于人的主觀心理認(rèn)知和認(rèn)識(shí)水平，均非在短時(shí)間內(nèi)可以有效解決的。由此看來，要減少或緩解改革與法制的沖突，關(guān)鍵在于如何處理“先行先試”與法制的關(guān)系。就結(jié)果而言，“先行先試”是非常成功的改革策略，其所取得的巨大改革成效不容否認(rèn)。但同時(shí)我們也不應(yīng)忘記，改革以來“先行先試”的實(shí)踐歷程是以犧牲法制與法的安定性為代價(jià)所換取的。從改革開放至今已有的經(jīng)驗(yàn)來看，“先行先試”對(duì)法制的突破并非是一種例外。在財(cái)政分權(quán)、地方官員的業(yè)績考核、以及經(jīng)濟(jì)成功飛躍時(shí)官員的個(gè)人成就感等激勵(lì)因素之下，即使意識(shí)形態(tài)和憲法的限制也不斷因現(xiàn)實(shí)的需要被突破，以致引發(fā)如“良性違憲”之類的爭論，又何況普通法律。突破法制的例子可謂比比皆是，而這樣的突破，最終也必然傷害到法治，形成改革與法治的沖突。非法治的改革方式終將帶來極大的弊端，并將延緩法治這一終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)基本已為人們所共識(shí)。尤其是在確立了“依法治國”這一基本方略，“法治條款”已進(jìn)入憲法的當(dāng)下中國，對(duì)法制的肆意突破恐怕是人們所無法接受的。從法治的視角觀之，如果不對(duì)舊有的“先行先試”觀念和做法進(jìn)行法治化的改變，便無法扭轉(zhuǎn)在改革者中普遍存在的法律工具主義觀念。這會(huì)使他們習(xí)慣于在執(zhí)政中突破法制的框架，為追求改革的效果而漠視法律規(guī)則的限制，從而在根本上破壞了人們法律信仰的養(yǎng)成，所謂的建設(shè)法治國家也會(huì)淪為空談。由此，我們將無法回避的一個(gè)悖論就是：市場經(jīng)濟(jì)這種法治經(jīng)濟(jì)，卻需要以非法治的方式來推進(jìn)?？上攵?，在這種方式下形成的法治經(jīng)濟(jì)，必定會(huì)發(fā)育成一個(gè)先天不足的畸形兒。

四、通過授權(quán)手段的運(yùn)用協(xié)調(diào)“先行先試”與法治

在討論如何協(xié)調(diào)“先行先試”與法治的關(guān)系時(shí)，我們必須始終清醒地抱有這樣的認(rèn)識(shí)，即這是一個(gè)中國的法治問題。我國是一個(gè)相對(duì)落后的大國，各地區(qū)發(fā)展極不平衡。所以，在考慮解決“先行先試”與法治的矛盾沖突時(shí)，法治的原理當(dāng)然是基礎(chǔ)，但不應(yīng)該是唯一的考慮因素，否則，難免使相應(yīng)的解決方案流于空談，陷入所謂的“法治浪漫主義”。

我們不難發(fā)現(xiàn)，在提出中國問題的解決方案時(shí)，對(duì)時(shí)間和效率的強(qiáng)調(diào)始終是一個(gè)極為重要的因素。最典型的，莫過于改革的總設(shè)計(jì)師鄧小平所言：“不搞爭論，是我的一個(gè)發(fā)明。不爭論，是為了爭取時(shí)間干。一爭論就復(fù)雜了，把時(shí)間都爭掉了，什么也干不成。”這種對(duì)效率的高度追求當(dāng)然可以從多個(gè)方面來追溯其原因，如與其他國家發(fā)展水平的巨大差距、大國意識(shí)的覺醒以及執(zhí)政黨的危機(jī)意識(shí)等等。顯而易見，在民主、公平、效率等社會(huì)重要價(jià)值中，效率一直是中國改革歷程中占據(jù)相對(duì)優(yōu)位的價(jià)值選擇。至于這一價(jià)值選擇是否正確，則是一個(gè)政治判斷的問題，已非法律所能解決。因此，效率因素是提出協(xié)調(diào)“先行先試”與法治關(guān)系的方案時(shí)不得不加以考慮的，而任何忽視效率因素的解決方案，可以預(yù)計(jì)在今天乃至今后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)都不大可能被接受?！傲夹赃`憲”論者之所以不乏支持者，正是由于“良性違憲”是一種相當(dāng)富有效率的突破法制障礙的手段。再看反對(duì)該論者就深圳土地使用權(quán)拍賣這一“良性違憲”的實(shí)例所提出的“上策”?！坝捎嘘P(guān)國家機(jī)關(guān)及時(shí)……制止和糾正違憲行為，但同時(shí)鼓勵(lì)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性展開討論，然后由全國人大盡快修憲……。”且不說這種缺乏以實(shí)踐為基礎(chǔ)和依據(jù)的討論會(huì)如何議而不決，在多大程度上影響效率，即便是討論出了一個(gè)具體的結(jié)果，在未經(jīng)嘗試下即制定進(jìn)憲法作為推進(jìn)改革的依據(jù)，也是非常大膽而魯莽的舉動(dòng)。這樣的策略固然嚴(yán)守了形式合憲的底線，但未能有效協(xié)調(diào)決策中其他的重要價(jià)值考慮，注定不會(huì)為改革者所采納。

在否定了“良性違憲論”和相應(yīng)的反對(duì)意見后，我們還有其他的方法能解決這一改革與法治的矛盾嗎？“先行先試”是否一定不能與法治相容，我們?nèi)耘f只有繼續(xù)接受這一非此即彼的結(jié)果？作者并不贊同這一觀點(diǎn)。首先，“先行先試”具有合理的哲學(xué)基礎(chǔ)，也蘊(yùn)含著特殊的法治價(jià)值，是值得繼續(xù)堅(jiān)持的改革策略。其次，法治作為基本國策和治國方略，是我們應(yīng)為之奮斗到底的目標(biāo)選擇，形式合理性法律觀是法治的底線，同樣是不可觸碰的。之前的“良性違憲”實(shí)例只能認(rèn)為是特殊時(shí)代背景下的例外存在，不應(yīng)成為改革的常態(tài)。那么，在“先行先試”和法治之間，合理的解決之道是什么呢？筆者認(rèn)為，在法治的框架內(nèi)，我們完全可以利用現(xiàn)有的資源來化解上述矛盾——那就是通過授權(quán)的方式，將改變法秩序的權(quán)力授予改革者。

作為代議機(jī)關(guān)制定的法律，在不違背憲法的前提下，當(dāng)然具有不可挑戰(zhàn)的權(quán)威性與受到司法保護(hù)的法的效力。但是，這種效力并非絕對(duì)，制定法律者可以因客觀需要或特殊情由予以變更。同樣，出于現(xiàn)實(shí)的需要，擁有這一制定、變更法秩序的權(quán)力者也可以將此項(xiàng)權(quán)力授予他人行使，只是在授權(quán)時(shí)應(yīng)遵循法治的方式，如通過法定的方式授權(quán)、所授予的權(quán)力應(yīng)在授權(quán)者擁有的權(quán)力范圍內(nèi)以及確保對(duì)被授權(quán)者的監(jiān)督等。在“先行先試”這一漸進(jìn)式的中國改革路徑之下，這種授權(quán)的方式更有著適合的土壤。一方面授權(quán)者可以將此項(xiàng)重要權(quán)力的授予限定在一個(gè)相對(duì)狹小的范圍之內(nèi)，不致引起全局的法秩序變化與震蕩，避免法律因朝令夕改而喪失權(quán)威；另一方面，即使試驗(yàn)失敗，影響也可限縮在局部范圍內(nèi)，減少成本。甚至于在一個(gè)較小的范圍內(nèi)，授權(quán)者對(duì)授出權(quán)力的具體運(yùn)作情況進(jìn)行監(jiān)督都要便利得多。這樣，改革者在獲得此項(xiàng)權(quán)力后，自然無須再擔(dān)憂某些試驗(yàn)性的制度創(chuàng)新會(huì)破壞現(xiàn)有法秩序，形成與上位法的沖突，法治與改革便可以較好地融合在一起。當(dāng)然，以試點(diǎn)和“先行先試”的方式推進(jìn)改革，不可避免地會(huì)產(chǎn)生地區(qū)之間的不平等問題。試點(diǎn)地方的“壟斷租金”收益，是授權(quán)“先行先試”這種方式內(nèi)生的痼疾，但完美無缺的制度是不存在的，綜合考量各種利弊得失，授權(quán)“先行先試”的方式仍是較優(yōu)的選擇，在改革的手段與目的之間具有“合比例性”，符合比例原則的要求。

就中國改革的具體情況而言，從效率的角度考慮，最適宜作出“先行先試”授權(quán)的主體莫過于國務(wù)院。但是國務(wù)院的授權(quán)在改變法秩序的能力上是有限的，這會(huì)直接影響到“先行先試”的實(shí)際效果。而授權(quán)法理上最合適的主體全國人大或其常委會(huì)，如果僅就經(jīng)濟(jì)特區(qū)或數(shù)量有限的綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)作出授權(quán)尚可承受，但如果超出一定的數(shù)量，需要更多地作出改革授權(quán)時(shí)，全國人大或其常委會(huì)則由于人力、時(shí)間等因素的限制，難以勝任。因此，如何使國務(wù)院成為有完整能力授出先行先試權(quán)的主體，是需要重點(diǎn)加以研究的?；蛟S由全國人大首先就授權(quán)問題向國務(wù)院作出一次特別授權(quán)是值得考慮的選擇。（下轉(zhuǎn)第97頁）（上接第95頁）這樣做盡管有空白授權(quán)的嫌疑，但起碼遵守了形式合憲的要求，并可以通過事后監(jiān)督等各種方式加以補(bǔ)救。

總之，在改革任務(wù)愈加復(fù)雜、改革難度空前的今天，“先行先試”與漸進(jìn)式的改革路徑仍將是我們繼續(xù)不變的選擇，而這二者與法治之間也并不存在不可逾越的鴻溝。舊的模糊處理方式或是諸如“光做不說或做了再說”的方式，不利于鼓勵(lì)改革者積極地推動(dòng)改革創(chuàng)新，最終難免會(huì)構(gòu)成對(duì)國家法制統(tǒng)一性的破壞，是非法治的方式。而由有權(quán)主體通過授權(quán)的方式，在授權(quán)法中對(duì)先行先試權(quán)的行使作出盡可能全面的說明，再輔之以法治國家的基本原理作為規(guī)范權(quán)力行使的邊界，從而使改革者的權(quán)力與職責(zé)得以明確，這應(yīng)當(dāng)是法治社會(huì)下更佳的選擇。

[基金項(xiàng)目：本文為山西省2013年度軟科學(xué)項(xiàng)目的階段性成果，受山西省軟科學(xué)研究計(jì)劃資助，項(xiàng)目編號(hào)：2013041001-04]

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳伯禮.授權(quán)立法研究[M].法律出版社，2000

[2] 吳漢東等.“先行先試”立法模式及其實(shí)踐[J].法商研究，2009年（1）

[3] 童之偉.重提“違憲改革合理說”宜審慎》[J].法學(xué)家，2007（4）

[4] 鐘瑞慶.漸進(jìn)式改革與私權(quán)的發(fā)展[J].中外法學(xué)，2006（6）

[5] 姚洋.中國高速經(jīng)濟(jì)增長的由來（之一）：中國奇跡的解釋[J].南方周末，2008（9）

[6] 張千帆.憲法變通與地方試驗(yàn)[J].法學(xué)研究，2007（1）

（作者簡介：溫萬名，山西省社科院黨建政法所副所長、副研究員，主要從事法學(xué)理論研究；作者單位：山西省社科院黨建政法所 山西太原 030006）

（責(zé)編：鄭釗）