摘 要 受賄罪在經(jīng)濟和社會快速發(fā)展的背景下，出現(xiàn)了許多新的變種，這些新的變種的受賄罪在司法認定中存在著諸多爭議和疑難之處，本文以受賄罪中常見的三種特殊情況為研究對象，對如何認定和處理這些特殊情況進行了分析和梳理。

關(guān)鍵詞 受賄 雙重職務(wù)便利 退還或上交財物 權(quán)屬變更

作者簡介：張濤，北京市石景山區(qū)人民檢察院反貪局。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-076-02

我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，社會也正處于快速轉(zhuǎn)型時期，在這個背景下，受賄罪也逐漸演變出了多種形式，行為人的行為也具有了更大的隱蔽性，即使我國刑法在逐漸完善，相關(guān)的司法解釋也在逐步增多，但在實際的司法認定中，如何認定受賄罪仍然存在著諸多疑難之處。本文以實踐中受賄罪常見的幾種特殊情況為研究對象，對這些情況的認定的進行了分析和梳理，并對如何處理這些情況提出了建議和對策。

一、關(guān)于利用雙重職務(wù)便利的認定和處理

利用雙重職務(wù)便利是指國家工作人員除了利用職務(wù)之便，還有利用其技術(shù)、專長或其他便利為他人謀取利益，而索取或非法收受他人財物的行為。

筆者認為，這種情形下，之所以認定行為人的行為屬于利用了職務(wù)便利，是源于行為人在實施行為時利用了其作為國家工作人員所具有的管理、領(lǐng)導(dǎo)決策某項公共事務(wù)的權(quán)利，其行為侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，其出賣職權(quán)為行賄人謀取利益并獲得賄賂完全符合受賄罪的本質(zhì)特征——“權(quán)錢交易”。這種情形下，行為人往往具有“國家工作人員”身份的科技人員，其既有利用其職務(wù)上的便利為他人謀取利益的可能性，同時又因為其具有的技術(shù)專長，能夠為請托方提供技術(shù)服務(wù)，因此科技人員在職務(wù)活動中索取、收受了一定財物的，由于利用職務(wù)上的便利和提供技術(shù)服務(wù)交織在一起，在認定罪與非罪上需要具體問題具體分析。

（一）首先要區(qū)分行為人是主動索要報酬還是被動接受

國家工作人員尤其是掌握某些技能的國家工作人員，工作中往往有可能為他人提供技術(shù)上的服務(wù)，尤其是涉及到某些科技項目的開發(fā)，國有機關(guān)單位需要將項目的一部分或者是全部交由外部的公司負責，身為國有機關(guān)或者國有單位的項目負責人必然要與承擔開發(fā)項目的公司頻繁接觸、溝通，一起參與項目的開發(fā)。在這過程中，國家工作人員收受了他人給予的“報酬”，要認定是否存在受賄，那么首先需要判定的是“報酬”的給予到底是基于什么原因，如果是行為人利用其職務(wù)便利主動向他人索要報酬，那么行為人的行為應(yīng)當構(gòu)成受賄;如果是請托人主動給予行為人報酬，那就需要進一步分析和判斷。

（二）報酬型受賄與合法報酬的界限

請托人主動給予國家工作人員報酬，國家工作人員是否構(gòu)成受賄，就得區(qū)別這份報酬到底是國家工作人員利用個人勞務(wù)獲得的合法報酬，還是其利用職務(wù)便利收受他人財物并未他人謀取利益。另外，還需判定雖然行為人確實提供了個人勞務(wù)，但其接受的“報酬”是否大于其提供的勞務(wù)。

筆者認為，具有“國家工作人員”身份的技術(shù)人員由于項目的研發(fā)或者其他工作事務(wù)需要給予相關(guān)聯(lián)的外部公司或者單位以技術(shù)指導(dǎo)，這個過程中“技術(shù)指導(dǎo)”到底是其工作的職責還是其提供的個人勞務(wù)，需要根據(jù)相關(guān)的合同和工作量來決定，合同中規(guī)定的必須給予的技術(shù)指導(dǎo)，那么行為人按照合同要求和其工作的職責提供的這部分技術(shù)服務(wù)顯然是行為人的工作義務(wù)，不應(yīng)當被認定為合法報酬。但是，實踐中確實存在行為人承擔了大量的工作，付出了大量的勞動，這中間除了職務(wù)行為肯定有不可剔除的個人勞務(wù)行為，這種情況下就需認定行為人收受的報酬是否與其付出的個人勞務(wù)價值相等，如果超出了其提供的服務(wù)應(yīng)有的市場價值部分，那么這超出的部分就極有可能是賄賂。

二、關(guān)于退還或上交請托人財物的認定和處理

對于退還，是指的行為人在收到請托人的財物之后、被查處之前將財物退還給請托人，而上交則是行為人將收到的財物交給有關(guān)組織。這種情況下，是否構(gòu)成受賄，根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規(guī)定，及時退還或者上交的不是受賄，如果是為了掩飾犯罪而退還或者上交的依然構(gòu)成受賄罪。從《意見》的規(guī)定可以看出，行為人退還或上交財物的行為并不必然地影響受賄罪的構(gòu)成，只有在“及時”的情形下，行為人的行為才不構(gòu)成受賄罪。

雖然《意見》明確規(guī)定了行為人及時退還或上交請托人的財物的不是受賄，但卻并未清晰地界定“及時”的范圍，因此對于“及時”的認定并未形成統(tǒng)一的觀點。筆者認為，法律不可能窮盡社會發(fā)生的所有情形，雖未有具體的規(guī)定，并不意味著不能認定，依然可以以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成和刑法的基本原則和精神去認定：

（一）認定“及時”首先應(yīng)當考慮的是行為人是否有受賄的故意，只有行為人在主觀上沒有受賄的故意，及時退交才有意義

有部分人理解“及時”只重視行為人退交行為發(fā)生的時間，而忽視了退交行為之前的行為人收受財物的行為。在考慮行為人退交請托人財物的時間是否符合“及時”的范圍時，必須認定行為是否具有受賄的主觀故意，如果行為人主觀上有權(quán)錢交易的主觀故意，客觀上收了請托人的財物、為請托人謀取了利益，其行為已經(jīng)符合受賄罪的構(gòu)成要件，受賄已經(jīng)既遂，所以即使其收受財物后馬上退交也不能認定其不是受賄。行為人在受賄既遂后腿交財物的行為只能算是犯罪既遂后的退贓行為。

（二）“及時 ”的認定并不是單純地看時間的長短，行為人退交財物的行為是否及時應(yīng)綜合考慮主客觀情況

首先是一部分人認為及時代表著時間上的限制，行為人退交的行為應(yīng)當是在收到財物后立即退還或上交，所以必須規(guī)定一個固定的期限，一部分人認為卻認為“及時”不應(yīng)被規(guī)制一個時間段，用一個統(tǒng)一的具體的時間去界定，而應(yīng)該根據(jù)具體的情況去