摘 要 意思自治原則乃是民法的三大支柱之一，表見代理的主要問題則是涉及到了代理關系中的被代理人，雖未進行真實有效的意思表示，卻要最終承擔法律責任，因此，從這點觀之，表見代理的適用無疑應當慎之又慎。而表見代理的核心問題則是權利外觀的認定問題，唯有明確了權利外觀的內涵同外延，方能夠實現(xiàn)表見代理的真正價值。

關鍵詞 表見代理 權利外觀 意思自治原則

作者簡介：黃思逸，中國青年政治學院法律碩士（非法學）研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.5 ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-024-02

一、表見代理之概念同構成要件

表見代理是指行為人沒有代理權，而使得相對人相信其享有代理權，依據(jù)法律的規(guī)定，由被代理人承擔法律責任的無權代理。

從其概念可知，表見代理首先應當是無權代理，則行為人在實施行為時，是沒有代理權的，具體體現(xiàn)在，被代理人沒有授予其代理權。先前曾有代理權，因為代理期限屆滿，而導致代理關系終止。行為人享有代理權，但是是超越了代理的權限而所作的代理。

此外，表見代理除了以無權代理作為基礎之外，還需要相對人有理由相信代理人在進行代理行為時，是有權代理，這就需要具備以下兩個要件：一是相對人是善意的，唯有善意才能夠使得自身的利益有得到法律保護的可能性。二是無權代理人同相對人發(fā)生法律關系時，其具備使得相對人相信其具有代理權的事實或是理由，即存在權利外觀。因而，權利外觀的認定，乃是表見代理成立的核心內容，它是區(qū)分無權代理同表見代理的關鍵，也是表見代理能夠保護交易安全，保護相對人的核心要素。

二、表見代理之構成要件學說

誠如上文所述，在表見代理中權利外觀的認定是其核心問題，權利外觀作為表見代理的構成要件之一，確有探討之必要。然則，我國現(xiàn)如今關于表見代理的構成要件有著如下的兩種學說，筆者將分別述之：

第一種觀點，也是現(xiàn)今學界的主流觀點，稱為“單一要件說”，該說認為，在表見代理關系發(fā)生時，只需要存在讓交易相對人基于善意而相信的權利外觀，則無論被代理人是否存在過錯，都認為成立表見代理，由被代理人承擔法律責任以及后果。該說的目的則是為了更好的保護交易安全和交易第三人的利益，因為在交易過程中，交易相對人很難直接判斷被代理人在代理關系中是否存在著過錯，因為基于代理關系發(fā)生時的內部性，要認定被代理人存在過錯是十分困難的，從這點出發(fā)，若是要求相對人承擔被代理人過錯的舉證責任，則是不公正的，也是難于實現(xiàn)的。

第二種觀點，則是由尹田先生提出的“雙重要件說”，該說認為，在表見代理關系發(fā)生時，不僅僅需要交易相對人基于善意而相信的權利外觀，還需要被代理人在代理關系中存在過錯（至少有過失），唯有這樣才能成立表見代理，由被代理人承擔法律責任以及后果。該說的目的則是為了保護被代理人的利益，因為在表見代理的關系中，確實，被代理人并未做出真實的意思表示，而代理人首先是成立無權代理的，如果此時，不去探究被代理人在代理關系中是否存在過錯，只是因為為了保護交易相對人的利益，要求被代理人承擔法律責任，這樣對于被代理人來說也是有失公允的。

如上所述，可以看出，兩個學說的根本出發(fā)點是不同的，所追求的價值也是不同的，“單一要件說”更加注重于保護交易的安全，認為交易相對人的利益更值得法律去保護，因此只要相對人善意且有權利的外觀，就發(fā)生表見代理的法律后果。而“雙重要件說”則更加注重于保護被代理人的利益，認為被代理人在沒有真實意思表示的情形下，如果沒有過錯，而要求其承擔責任，是與民法的精神不符合的，因此要求該權利外觀的產生，要與被代理人的過錯聯(lián)系到一起，只有因為被代理人存在過錯而產生的權利外觀，才能作為符合表見代理構成要件的權利外觀。

筆者認為，“單一要件說”更加符合實踐的需求，對于該種學說的詬病無非在于犧牲了被代理人的利益來保護交易安全，然則，這樣的觀點實則是片面的。因為，首先，雖然“單一要件說”不以被代理人的過錯為構成要件，但是客觀上已經(jīng)包含了權利外觀同被代理人之間是具有一定牽連的因果關系要件。其次，盡管表見代理會要求被代理人承擔法律責任，但是被代理人仍然可以通過與代理人之間的關系（實踐中常為委托合同關系）來請求損害賠償，因此法律其實是考慮到表見代理對于被代理人之救濟的。最后，若是要求相對人承擔被代理人過錯的舉證責任，則無疑是十分困難的，因為代理關系發(fā)生時的內部性，讓相對人很難去判斷代理人是否在代理關系獲得授權，更無法判斷是否被代理人在代理行為發(fā)生時是存在過錯的。

三、權利外觀之判斷要素

把握權利外觀的判斷，是表見代理認定問題最為核心也是最為困難的問題，如何判斷是否構成表見代理的權利外觀，筆者認為，應當結合以下的幾點要素進行分析：

（一）權利憑證構成的權利外觀

這構成了權利外觀中相當?shù)谋戎兀瑢嵺`中最為常見的應當是委托合同書，通過被代理人與代理人之間基于意思表示合意成立的委托合同，形成的代理關系，而形成表見代理的原因往往是因為合同約定的代理期限屆滿或是超越了合同約定的代理權限，此外，還有蓋有公章的空白合同書，業(yè)務介紹信，合同專用章等都可以構成權利的憑證。除此之外，不動產登記證書，身份證等證明文件（其他權利憑證）是否能夠構成權利外觀呢？筆者認為，應當結合法律關系發(fā)生時的情形以及交易習慣，最為重要的是當事人所出具的權利憑證是否與表見代理關系的成立有客觀事實之上的聯(lián)系，綜合以上的要點，來全面的考量是否構成權利的外觀。另外，值得注意的是，如果是偽造的合同書或者私刻的假公章，這類權利外觀應當認為不能構成權利憑證，盡管，主流的學說是“單一要件說”，不要求被代理人有過錯，但是仍然要求權利外觀同被代理人之間應當存在客觀事實之上的聯(lián)系，因為是偽造的合同書以及私刻的假公章，這類權利外觀同被代理人之間沒有事實上的聯(lián)系，因此不能被認為是權利外觀。

（二）基于身份關系而產生的權利外觀

實踐中常見的身份關系如父母子女關系，夫妻關系以及近親屬之間的關系，正因為這種親緣關系的密切性，才有可能使得代理關系的相對人有理由相信，代理人是有權代理。

筆者認為對于身份關系產生的權利外觀應當作如下的分類并且要區(qū)分同幾種表見關系之間的區(qū)別：

1.基于父母子女，配偶關系產生的權利外觀。此類關系因為血緣關系最為密切，在親屬關系中處于最為密切的身份關系，因此對于權利外觀的認定，筆者認為應當以盡到一般人該有注意義務即可，因為父母同子女之間，特別是同未成年子女之間，其享有法定的代理關系，因而對于代理關系相對人而言，很難去判斷一種行為是否屬于無權代理，加之，親屬關系的密切性，使得相對人往往會基于善意去相信代理人所為之法律行為是有權的，因此對于父母同子女之間的關系而言，應當要求相對人盡到一般人應有的注意義務即可。另外，配偶之間的關系也是如此，因為夫妻關系的緊密性，并且對于家庭生活中的各項事務，相對人很難判斷其是否真正具有代理權，因此要求只要相對人盡到一般人該有的注意義務即可，退一步而言，即使構成了表見代理關系，相對人仍然可以通過無權代理關系對夫妻一方的行為進行評價。

2.基于其他近親屬關系產生的權利外觀。除開父母子女，配偶關系之外，其他近親屬關系的權利外觀認定是否存在不同呢？筆者認為，對于其他近親屬身份關系的權利外觀認定應當嚴于父母子女、配偶之間的關系，因為就親屬關系而言，其他近親屬較于之上的關系要相對較疏遠，事實上，也很難說，只要代理人與被代理人之間存在其他近親屬關系，就可以認定很大程度上成立有權代理的事實，因此，筆者認為，在判斷其他近親屬關系是否構成權利外觀時，要求相對人要盡到同處理自身事務一樣謹慎的注意義務，要求比其上的親屬關系有更高的注意義務，可以要求相對人在與代理人之間發(fā)生法律關系時，詢問被代理人（即代理人其他近親屬），如若被代理人不否認代理關系，則代理關系產生的法律責任和法律后果由被代理人承擔。

3.基于表見身份關系產生的權利外觀。此類身份關系的特殊性在于，非為法律上的身份關系，而是事實上的身份關系，即是，雖然有身份關系的表象，都是實際上并非存在身份關系。實踐中，常見的是“表見夫妻關系”，以夫妻的名義同居、生活，但事實上并非真正法律上承認的夫妻關系，對于該種表見關系所構成的權利外觀的認定，筆者認為，應當視作真實的夫妻關系作為判斷的標準，只是此時應當結合與兩人之間有一定聯(lián)系的人，如同事、鄰居等人的認定來進行綜合考量。

4.表見代理同表見代表、表見普通合伙之間的異同比較。三者之間同是因為具有一定的表見外觀而導致相對人誤以為其有處理事務之權限，而與表見人發(fā)生法律關系。但是三者之間實際是有差異的。

首先，表見代理同表見代表之間的最為明顯的差異在于，是否能夠形成代理關系所必須具備的三方關系，代理關系的產生應當是在被代理人，代理人同相對人之間形成三方關系，由代理人獲得授權處理被代理人的事務，而法律責任及后果由被代理人承擔。但是表見代表，表見人與相對人之間實際上是不能夠形成三方關系的，盡管此時表見人仍然是超越了法定或者約定的權限處理事務，但是其在實施法律行為時，實際上是被代表人的事務執(zhí)行人，此時，其實際上是不具備獨立人格的，因而，因為人格的混同導致了表見人與相對人之間實際上是雙方的權利義務關系，而非三方關系，這是表見代理同表見代表最為重大的區(qū)別。

其次，表見代理同表見普通合伙的區(qū)分在于，責任的承擔方式上是有區(qū)別的，表見代理所產生的法律責任及后果，依照法律的規(guī)定，應當由被代理人承擔，此點仍然是基于代理關系的目的而言的，因為代理關系只是為了彌補被代理人在認知或是某些行為能力之上的不足，但是法律后果仍應當歸屬于被代理人。但是表見普通合伙在不同，表見普通合伙的成立，首先要求表見人應當是有限合伙人，因為有限合伙人對外是不能執(zhí)行合伙事務的，如果其對外執(zhí)行了合伙事務，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第七十六條的規(guī)定，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。這條便是對于有限合伙的認定，其責任承擔方式是與普通合伙人一樣，對于該筆交易承擔無限連帶責任，這與表見代理所生之法律后果是不同的，因為在表見代理中，代理人不會因為表見代理行為而與被代理人承擔無限連帶責任。

四、結論

表見代理的認定一直以來都是實踐中的難點，而其中對于權利外觀的認定則是表見代理問題中最為核心的問題，在認定表見代理成立時，應當首先確定該種法律法系是否屬于代理關系還是其他的表見關系，如表見代表關系，如認為成立代理關系，則應當根據(jù)表見代理的構成要件來進行逐步判斷，其中對于權利外觀的判斷，也應當要判斷其權利外觀的類型，然后結合不同的判斷標準，以及表見代理關系發(fā)生時的具體情形，具體問題具體分析，同時還要注意，權利外觀同被代理人之間要有客觀上的聯(lián)系，綜合以上要素，全面的來判斷表見代理關系的成立。

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