摘 要 現(xiàn)實生活中，他人采用偽造、盜用權利證書、身份證明或其他交易文件的手段，并以財產權利人的名義處分已登記不動產的事件時有發(fā)生。對此類案件如何認定，無論在法學理論上還是司法實務中，均缺乏清晰合理的判定基準，以致學術探討或司法裁判多有分歧。本論文以一起真實案例為樣本，根據(jù)善意取得、無權處分、無權代理、表見代理相關制度，分析關注此案的眾多專家學者的各種觀點，提出個人見解：即本案不適用善意取得，也不適用表見代理，應在不影響交易安全的前提下，保護所有權人的所有權。

關鍵詞 不動產交易 無權處分善意取得

作者簡介：錢冰青，浙江省嘉興市海鹽縣人民檢察院書記員，大學本科，研究方向：民法。

中圖分類號：D923? ?? ? ?? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-013-02

一、一起真實案例的法律適用探析

2007年發(fā)生過這么一起案例。某市居民張煥的一套商品房，被租賃該房屋的騙子劉金龍賣給了李大慶，并通過盜用房產證、利用假身份證等手段，到房屋登記管理部門辦理了過戶手續(xù)。事情敗露后，騙子逃之夭夭。張煥訴至法院，要求撤銷房屋管理部門作出的房屋轉移登記，或者由登記部門按照市價賠償全部房款。

當時，關注此案的法律界人士大致有三種不同的意見。包括王利明、楊立新、熊丙萬在內的法學大家，大多數(shù)人認為應當認定李大慶為善意取得。理由是張煥的損失是因為劉金龍的詐騙行為和房屋登記管理部門疏于審查的過錯行為造成的。李大慶對劉某的詐騙行為和房屋登記管理部門的登記過錯毫不知情，并已支付了合理的價格，屬于善意第三人，理應取得該房屋的所有權。但也有一些人認為，此案不應認定為善意取得。理由是劉金龍既非真實權利人，也非名義權利人，并不存在因真實權利人與登記簿上的名義權利人不一致而導致可以適用善意取得的情形。還有小部分人認為，對于劉金龍的冒名售樓行為，雖然無法適用善意取得，但可以類推適用表見代理制度，買受人李大慶可以據(jù)此取得房屋所有權。

（一）本案情形無法構成善意取得

王利明等學者從交易安全、信賴保護以及外觀原則入手，認為本案的情形符合善意取得的構成要件，受讓人李大慶可以善意取得房屋所有權，而原房屋所有人張煥只能要求登記機關以及冒名者劉某承擔損害賠償責任。

本案情形看起來似乎完全符合《物權法》第106條的規(guī)定：冒用房屋所有人處分他人不動產;受讓人對真實情況不知情，可以說是善意的;受讓人以市場價格買受;辦理了登記手續(xù)。但筆者認為，本案無法構成善意取得，理由有五：

一是冒名處分不構成無權處分。不動產善意取得制度的法理基礎是物權公示原則與登記公信力原則。促成受讓人作出錯誤判斷并與無權處分人進行交易的，是登記之外的因素——逼真得連登記部門和房產從業(yè)人員都無法辨別的偽造證件。倘若說，登記以外的人冒名處分不動產也能構成善意取得，則將不動產所有人置于極為不利、防不勝防的境地。因此，登記以外的人偽造房產證、身份證等證件處分他人不動產引起的交易風險只能分配給買受人。另外，本案并不存在房屋的實際權利人與登記權利人不一致，足以證明本案不適用善意取得。總之，本案劉金龍的冒名處分行為，雖然屬于法律意義上的無權處分，但與不動產善意取得之無權處分卻是相差甚遠。

二是交易合同屬于可撤銷合同。首先，從《物權法》第106條規(guī)定看，“轉讓、合理價格、交付或登記”等限定條件，善意取得根本無法獨立于交易合同而存在。其次，受讓人參與交易，不僅在于取得相應的物權，還在于取得不存在質量及權利瑕疵的物權。當取得的物權存在質量或權利方面的瑕疵時，或者說因不能成立善意取得而無法取得物權時，受讓人顯然只能依據(jù)其與出讓人之間的交易合同主張相應的權利。最后，在交易合同存在嚴重效力瑕疵時，如果仍然適用善意取得，將會造成善意取得過度適用，從而擠壓合同無效、可撤銷或效力待定合同適用的空間。因此，在適用善意取得制度時，必須強調除出讓人欠缺處分權以外，交易合同不再存在其他瑕疵。

三是受讓人不是善意第三人。首先，李大慶在與劉金龍簽訂房屋買賣合同前，僅查看了劉金龍持有的房產證和身份證。房產證不過是房屋所有權的一個憑證，不能因為持有房產證就徑行認定持有者即是房產證記載的權利人。必須對出賣人身份核對和登記查詢后，才可確認房屋所有人。其次，按照市場交易法則，交易風險只能由當事人自行承擔，而不可能轉嫁給第三者，除非相對人的行為構成表見代理。再者，為確保出讓人與登記權利人同一，當事人在簽訂房屋交易合同前，應到房屋現(xiàn)場以及周邊走訪了解房屋產權人的身份情況，到登記部門查詢核實房屋產權信息，到公安機關核查交易相對人的真實情況，而不是在房屋交易合同簽訂后消極等待登記部門的事后把關。因此，李大慶在核實交易相對人的真實身份方面，并沒有盡到必要的義務，相應的交易風險應由其本人承擔，不應被認定為善意取得。

四是權利人沒有可歸責事由。首先，如果沒有劉金龍的偽造身份證、李大慶的疏忽大意，以及登記機關的疏于審查等一連串行為，是無法完成不動產過戶手續(xù)的。其次，即使真實房產證的被調包對虛假權利外觀的形成有所助益，也需要追認權利人能否阻止這一虛假權利外觀的形成?？傊?，房屋的真實所有人張煥并無過多苛責之處。

五是變更登記存在嚴重瑕疵。劉金龍的騙局能夠順利得逞，登記人員把關不嚴、疏于審查也是重要原因。因此，否定錯誤變更登記的效力，由買受人轉而向存在過錯的登記機關索賠，相比較于維持錯誤變更登記的效力，讓買受人取得不動產物權，與個人于社會而言更為合理。

（二）本案不適用無權代理

有人認為，因劉金龍使用的是房屋所有人的名義，所以該行為構成無權代理，又因買受人李大慶對劉煥的身份產生了合理信賴，因此善意的買受人李大慶可以以成立表見代理，主張房屋所有權。

筆者認為，劉金龍在與李大慶從事房屋交易的整個過程中，始終自稱自己就是房屋所有人張煥，其目的根本不是為了張某的利益，即不存在代理張煥從事交易行為的意圖與外觀。而且，買受人李大慶也信以為真，是在與所有人張煥從事房屋交易。也就是說，李大慶不是因為信賴劉金龍有代理權，而是因為信賴劉金龍就是房屋所有人張煥才進行交易的。因此，劉金龍的冒名處分行為根本不能構成無權代理。

（三）本案不適用表見代理

雖然李大慶在其有限的判斷范圍內，很難甄別當事人身份的真?zhèn)?，但類推適用表見代理也不合理。首先，交易合同的形式存在缺陷，這與表見代理的機理不符。本案并不完全符合這種“表見”的意義。因為本案中第三人并不具有信賴的充分理由。具體說來，對于形式的判斷，第三人李大慶并不是完全沒有過錯的。在判斷劉金龍是否具有真實所有人的身份這一問題上，李大慶主要是通過房產證來認定的，存在疏忽。他必須通過對出賣人的身份進行核對和登記查詢。李大慶恰恰在真實身份的核對方面，沒有盡到必要的注意義務。依據(jù)常識，在現(xiàn)實中，房產交易的大額合同簽訂時，當事人應花費一定的征信成本去核實交易相對人的身份。本案中，變更登記時雙方當事人均在場，登記機關的疏忽審查并不能完全免除李大慶的注意義務。如果因為登記機關的存在，那么法律一味保護受害方的“合理信賴”，將會導致不合理的結果。因此，本案中第三人李大慶沒有形成表見代理意義上的“合理信賴”。其次，假設第三人李大慶已經盡到注意義務，在本案中也不宜類推適用表見代理對其予以保護。原因在于，通過違法或犯罪行為取得代理權憑證的無權代理行為，原則上不應成立表見代理。本案中劉金龍采用偽造身份證、盜用他人房產證、冒用他人名義等方法進行非法交易，其行為已經構成刑法上的詐騙，應比照表見代理的例外情形，對該交易不予保護。

三、中外相關法律制度比較

（一）我國相關法律制度尚未完善

本案例實質上可以歸結為在公示公信所表征出的權利狀況與實際物權狀況不符時，對信賴公示所表現(xiàn)的權利為真并基于此項信賴而從事物權交易的人予以保護，登記所表征的物權狀態(tài)與物權變動的真正狀態(tài)相一致固為常態(tài)。但在以下兩種情況下，卻會出現(xiàn)兩者不符的現(xiàn)象：第一，登記機關錯誤或疏漏;第二，物權行為無效或被撤銷。本案正是由于第一種情況而導致發(fā)生的，對于這種情況下，是否受讓人足夠“善意”能取得不動產所有權，這正是我國法律所空缺的。

（二）國外相關法律制度

《德國民法》及《瑞士民法》對不動產善意取得都有明文規(guī)定?！兜聡穹ā返?92條規(guī)定：“（1）因法律行為而取得土地上之權利，或就此項權利取得其所負擔之權利者，土地薄冊之內容，為取得人之利益，視為正確，但對其正確性已為異議者，或其不正確為取得人所明知者，不在此限。權利人就土地簿冊上所登記之權利，為特定人之利益，受有處分權上之限制時，此項限制，僅于薄冊上已有明確之記載，或取得人所明知者，對取得人始生效力。（2）權利人之取得以登記為必要者，取得之人是否知情，以申請登記時為準。依第873條之規(guī)定，其所應具備之合意，于登記后始成立者，其是否知情以合意時為準?！?/p>

《瑞士民法》第973條規(guī)定：“因善意信任土地登記薄之登記，取得所有權或其他物權”。第974條規(guī)定，“物權之登記不正當時，第三人知其瑕疵或可得而知者，不得基于其登記而為主張，無法律上原因或因無拘束力之法律所為之登記，為不正當?shù)怯洝Ｒ虼?，登記，其物權被侵奪者，得直接對于惡意第三人，主張其登記之瑕疵。”

四、對善意取得制度的一些思考

對于冒名者通過偽造交易文件并成功騙賣他人登記不動產的行為，諸多學人以交易安全為著力點，或以構成善意取得為由，或以成立表見代理為據(jù)，認定買受人能夠合法取得不動產所有權。

筆者以為，雖然《物權法》沒有采用不動產登記公信力的思路，而是采用不動產善意取得的模式，來保護不動產交易中的第三人，但就登記不動產的善意取得而言，其法理基礎仍然是物權公示與公信原則，其立法目的僅在于保護第三人基于信賴登記而為的交易安全，而非任何情況下的第三人交易安全。因此，若登記本身正確，促成受讓人作出錯誤判斷并與無權處分人進行交易的，就是登記之外的因素，而不是登記不正確，這種情況與不動產物權公示公信力沒有任何關系，和維護不動產登記公信力進而保護交易安全、提高交易效率就非同一問題。故不能在登記正確的情況下，一概以保護交易安全為名，適用不動產善意取得，犧牲所有權人的利益，換言之，登記之外的人偽造房產證、身份證等證件處分他人不動產引起的交易風險只能分配給買受人。就是說，市場經濟條件下，任何當事人都必須承擔核實交易相對人的真實身份的注意義務，并當判斷相對人錯誤時承擔相應的交易風險。就登記不動產的交易來說，買受人必須確保交易相對人與權利證書記載的權利人同一，否則應承擔因出讓人與登記權利人不一致而引發(fā)的交易風險。