朱熙寧　王弋飛

摘 要 改革開放以來，國家一直強(qiáng)調(diào)與重視法治社會(huì)之建設(shè)，但其仍處于制度積累與轉(zhuǎn)軌時(shí)期，同時(shí)其法治文化基礎(chǔ)極度薄弱，表現(xiàn)之一即法律意識(shí)的匱乏。法律意識(shí)的型塑面臨傳統(tǒng)法律文化觀念、思想、教育等因素的障礙。為此，通過道德意識(shí)重塑、市民社會(huì)生成、法治教育革新、法律繼受融合等方式，進(jìn)行法律意識(shí)改進(jìn)與塑造，從而真正形成以人為目的之法治社會(huì)。

關(guān)鍵詞 法治社會(huì) 法律意識(shí) 型塑

作者簡(jiǎn)介：朱熙寧，河南牧業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系講師，法學(xué)博士；王弋飛，廣東南國德賽律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-012-04

一、引言

在我國，法治被視為是一項(xiàng)基本社會(huì)價(jià)值；由法治原則所支配的法治社會(huì)，表現(xiàn)在法律對(duì)社會(huì)的規(guī)范機(jī)制，如守法義務(wù)、行使權(quán)力、履行義務(wù)以及對(duì)公民素質(zhì)的提升等，目的在通過法律已達(dá)成社會(huì)控制。法治已成為我們時(shí)代最美好的理想，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”①亦成為引用率相當(dāng)高的箴言。②人們據(jù)此論證，若要建立一個(gè)法治社會(huì)，必須加強(qiáng)法治教育，培養(yǎng)法律意識(shí)，進(jìn)而形成法律信仰，使其融入到血液中、落實(shí)到行動(dòng)上。

法律具有教育的功能，已為法學(xué)家所肯認(rèn)，在法律的進(jìn)展與執(zhí)行過程中，法律有其教導(dǎo)與規(guī)范的作用，因此，法治教育常是以維護(hù)國家法秩序、培養(yǎng)公民素質(zhì)與守法義務(wù)為目的。③從法律意識(shí)的政治實(shí)踐與社會(huì)實(shí)踐言，主要有兩種途徑，一種是從歷史脈絡(luò)中，尋找奠基于民族文化或民族精神的民主種子；另一種是從其他國家的法律制度移植繼受，以構(gòu)建新的法意識(shí)。第一種觀點(diǎn)涉及從傳統(tǒng)人治、德治到西方種子開出說的爭(zhēng)端；第二種則涉及從傳統(tǒng)禮治、法治變化到西方民主法治的典范轉(zhuǎn)移。④本文結(jié)合于這兩種方式，論述法治社會(huì)中法律意識(shí)之型塑，以期為法治中國之建設(shè)貢一得之愚。

二、 法律意識(shí)于法治社會(huì)中的觀察

法治的產(chǎn)生，是人民與專制國家在一連串的奮斗爭(zhēng)取中，所得到的具體勝利成果。在19世紀(jì)初的君主專制下，是一個(gè)人治的社會(huì)，君主一人根據(jù)自己的喜怒好惡來統(tǒng)治人民。在當(dāng)時(shí)絕對(duì)君權(quán)的背景下，即使君主立法之后，也可以自己任意變更所制定之法律。因此，人民的自由權(quán)利無法受到保障，征稅或限制自由都是由君主一人作決定?；旧?，法治的起源就是在這樣的專制背景下，由當(dāng)時(shí)的市民階級(jí)所發(fā)起的反對(duì)人治，而要求法治的運(yùn)動(dòng)。在此的法律，一定是由人民代表所組成之國會(huì)而通過的法律。所以，法律治理也可以說是人民治理自己。在這樣的法治思維下，國家要限制人民的自由，必須要有法律的依據(jù)，相對(duì)地人民的自由也獲得保障。這也是法治所以產(chǎn)生的主要原因與目的。⑤

對(duì)于法治社會(huì)而言，一般系強(qiáng)調(diào)守法義務(wù)，秩序與法的安定性被推定是一種政治道德，違法者處罰，無罪者釋放，并期許在法律制度中有一可預(yù)見、客觀、公平且持續(xù)的司法程序或規(guī)則存在。但這種觀點(diǎn)也常常讓我們忽略何以具有服從法律義務(wù)的理由，忽視法律背后的原則，直到那些虐政或不正義的法律政策出現(xiàn)，才會(huì)警覺“對(duì)法律忠誠”與“統(tǒng)治者依照法律統(tǒng)治的社會(huì)”在意識(shí)上的差異。法治之法，究竟是法即權(quán)利或法即主權(quán)者命令，經(jīng)常是法治本質(zhì)思考的重點(diǎn)。本文認(rèn)為，法治不應(yīng)該是一種國家統(tǒng)治的意識(shí)形態(tài)，由主權(quán)者命令來建構(gòu)法治社會(huì)，并與人民的習(xí)慣性服從同構(gòu)成法治工具論。美國憲法上的正當(dāng)法律程序之法律，從程序正當(dāng)?shù)姆梢庾R(shí)到實(shí)質(zhì)正當(dāng)?shù)姆梢庾R(shí)，其體現(xiàn)出法即權(quán)利與人性尊嚴(yán)的最高原理，亦具有民主法治的正當(dāng)性。法治限制國家所有的權(quán)力，其行使依照法律，對(duì)人們權(quán)利的剝奪亦須根據(jù)法律；而法律本身必須體現(xiàn)人性尊嚴(yán)的最高價(jià)值，任何限制人之基本權(quán)利的法律，必須有機(jī)會(huì)受到特定機(jī)制的審查，這才是人們?cè)敢饨邮芊山y(tǒng)治的法治社會(huì)。所以，法治社會(huì)與法治國家的稱謂，乃一體兩面，法治社會(huì)側(cè)重于社會(huì)規(guī)范機(jī)制的本質(zhì)，以及如何劃定公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間的關(guān)系，而法治國家則側(cè)重在合法權(quán)力的本質(zhì)以及合憲性的控制層面，二者不是對(duì)立、位階的關(guān)系，而是在一個(gè)法治原則下的重疊存在。

意識(shí)本身乃一種自覺，它的困難在于不能完全避開主觀上的價(jià)值判斷。在法學(xué)方法上有所謂法律思維與法學(xué)思維的爭(zhēng)論，前者是依據(jù)法律的思維，而后者是關(guān)于法律的思維。依據(jù)法律的思維亦即一般我們所熟知的法律詮釋學(xué)，依照法律邏輯的三段論法，其弊是使法律成為操作性工具。而關(guān)于法律的思維，則是將開放于法律學(xué)之外，而涵蓋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、心理、哲學(xué)、歷史等領(lǐng)域，其弊則是可能使法律學(xué)失去獨(dú)立地位，而成為其他學(xué)科的附屬。于此并不作爭(zhēng)辯，只是陳述法律意識(shí)也是一種法律思維，其思維可能源自法律文本，亦可能源自與法律有關(guān)的基本原則以及其他學(xué)科領(lǐng)域。為此，本文認(rèn)為，法律意識(shí)是一種法律思維，而法律思維同時(shí)反映出哲學(xué)、政治等與法律的相互關(guān)系，在多元社會(huì)中，法律意識(shí)具有凝聚社會(huì)，使法治社會(huì)穩(wěn)定、發(fā)展之作用。⑥法律意識(shí)應(yīng)該是支撐法治在社會(huì)實(shí)踐的重要因素，通常法律意識(shí)越高的社會(huì)，其法治程度越高，權(quán)力濫用的機(jī)會(huì)越低；反之，法律意識(shí)越低的社會(huì)，其人治程度越高，權(quán)力濫用情況嚴(yán)重。所以，法治社會(huì)的實(shí)效性，有待于法律意識(shí)的凝聚與塑造。

三、法律意識(shí)型塑之困境

法律意識(shí)對(duì)社會(huì)大眾而言，可能但非絕對(duì)是在知曉實(shí)體法律的情況下產(chǎn)生，她的來源是社會(huì)，而且與法律文化有關(guān)。例如，我國傳統(tǒng)社會(huì)“輕法懼訴”，就是一種文化意識(shí)，這種意識(shí)源于傳統(tǒng)社會(huì)中普遍欠缺透過正式律典及訴訟程序解決紛爭(zhēng)的權(quán)利意識(shí)有關(guān)。⑦而三綱五常、出禮入刑、德主刑輔、禮刑合一、禮法合治等儒學(xué)化法律，亦代表當(dāng)時(shí)人們的法律意識(shí)。顯然，傳統(tǒng)中我國所意識(shí)或認(rèn)識(shí)的法律，在禮的精神或許近似于西方自然法，但對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，卻截然與西方不同。因此，傳統(tǒng)法并不存在現(xiàn)代的法律意識(shí)與西方法治，在一個(gè)過去沒有民主制度、沒有憲法、沒有法治觀念的社會(huì)，往往需要經(jīng)過較長的時(shí)間去對(duì)抗或轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)法意識(shí)，才能演化出憲法之治或法治的法律意識(shí)。

梁治平先生對(duì)我國表示出深刻的憂慮，其認(rèn)為“我們并不是漸漸失去了對(duì)于法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因?yàn)樗c我們五千年來一貫遵行的價(jià)值相悖，與我們有著同樣長久之傳統(tǒng)的文化格格不入。這樣的困境不是比西方人面臨的危機(jī)更難以擺脫嗎？”梁先生之憂慮亦是我們的憂慮。我國法律的成長及現(xiàn)代化過程中，始終存在一個(gè)基本的困境，即法律基本與社會(huì)脫節(jié)。⑧一方面，“五四”運(yùn)動(dòng)后，近代法律倫理觀已在精英階層占據(jù)主導(dǎo)地位，近代化的立法體系也因而很快得以完成。但是，在社會(huì)的基層，尤其是廣大的農(nóng)村，傳統(tǒng)的宗法倫理依舊是廣大民眾的價(jià)值信仰，新型法律所需要的近代倫理土壤遠(yuǎn)未培植起來。另一方面，我國的法律史高居廟堂之上的，并不是在基層發(fā)生的，一直到目前亦不屬于底層的東西。于是，法律與社會(huì)的脫節(jié)便是必然的結(jié)局。而倘若法律在多數(shù)場(chǎng)合均不能獲得普通民眾的道德支持，它就勢(shì)必部分地喪失其“合法性”與有效性，從而被廢置，甚至淪為“死法”。因?yàn)?，一旦法律與社會(huì)大眾的道德和信仰對(duì)立，那么，這樣的法律至少在人們內(nèi)心深處是無效的；此時(shí)，在國家意志不能有效施展的領(lǐng)地，人們行為處事所遵循的規(guī)則就必然是傳統(tǒng)中的道德，那才是活的法律。為此，無論看上去多么完美的法律制度和規(guī)制，如果缺少精神的基礎(chǔ)，不能喚起民眾的認(rèn)同和信任，就難以產(chǎn)生法治社會(huì)之法律意識(shí)。

另外，從比較法的角度予以觀之，以法律文化思想基礎(chǔ)為例，更顯其觀念之差異。⑨西方法律文化思想基礎(chǔ)，是源于個(gè)人主義思想，也就是把人看成個(gè)別、分離的自我，認(rèn)為人文社會(huì)為達(dá)到相互協(xié)助、共同生活之目的，就必須經(jīng)由個(gè)別分離的自我而形成一個(gè)集合體。人類必須分離為個(gè)別，而自我也必須能獨(dú)立，才能稱得上是擁有成熟個(gè)性的近代文明人。而我們的倫理道德則重視家族觀念、群體意識(shí)?！盀榱思?，什么都可以犧牲”的觀念，一直深深影響到今天，只要某人出了事，新聞媒體就會(huì)找上他的家人，甚至連祖宗八代都還要細(xì)數(shù)一番；人與人之間有著永久存在的關(guān)系，決不能把人類當(dāng)成是獨(dú)立分離的個(gè)體，而是將個(gè)人視為全體的人類關(guān)系。諺云：“法不離人情，沒理則不法”，可知我國恒以情、理、法三者為衡量是非曲直之標(biāo)準(zhǔn)，且以合乎人情與天理者即為合理之審判。⑩這些思想、觀念之差異，在一定程度上亦阻礙了我國現(xiàn)代法治建設(shè)與法律意識(shí)的塑造。

此外，法治文化養(yǎng)成教育的缺乏，是一個(gè)相當(dāng)現(xiàn)實(shí)的法律意識(shí)型塑問題，也是目前我國朝向法治社會(huì)最棘手的問題。教育，應(yīng)建立在以保障人民基本權(quán)的基礎(chǔ)上，才能使公民在校園生活中實(shí)質(zhì)了解法治。如果校園生活充斥非法治的文化，如何能期待未來的公民，在社會(huì)上可以具備法治的精神，而形成法治的文化。然而，在現(xiàn)行我國的教育法制與實(shí)務(wù)中，存在太多一致性的管制與命令，只可能產(chǎn)生形式法治的文化。在形式法治的校園文化中，學(xué)生會(huì)將教師非經(jīng)理性說明的不當(dāng)懲罰，以及學(xué)校未經(jīng)溝通的一致性教育措施，誤以為是未來社會(huì)生活的常態(tài)，而在其成長的心靈中烙印，甚至可能使未來的公民誤認(rèn)，暴力與權(quán)威是在家庭或社會(huì)取得認(rèn)同的必要手段。這些校園中的一致性管制與命令，代表的就是一種形式的法治文化，一種在校園中不法的制定法，使人民在人格開展的成長階段，就認(rèn)同且生活在形式法治的文化中，在其成為我國社會(huì)的公民后，將難以創(chuàng)造與型塑公民生活中的實(shí)質(zhì)法治文化與法律意識(shí)。

再者，有關(guān)民粹主義的問題，亦是一個(gè)政治影響法律及法律意識(shí)型塑問題。在我國民主化的過程中，相對(duì)于改革開放后的市場(chǎng)快速發(fā)展，法治化的腳步十分緩慢。因此，在人民尚未熟悉民主的制度，而國家法制又無法配合民主化的落實(shí)下，人民不僅無法了解國家法治化的意義，而且也未信賴我國目前的法律體系。在這樣的背景下，加上過去立法者或執(zhí)法者，在制定或執(zhí)行法律之際，時(shí)常短視近利或暴力壓民，并通過行政干預(yù)司法或容忍不法的行為，更促使民粹主義在我國的抬頭與膨脹。因此，存在著某些人民群體，不了解民主與法治的內(nèi)涵，仍選擇短期內(nèi)對(duì)自己現(xiàn)實(shí)上最有利的方式解決問題，而長期上對(duì)我國社會(huì)的民主與法治，卻可能產(chǎn)生永久破換的結(jié)果。 也就是說，這種情形一方面讓人民難以信任國家的法律體系，甚至造成法律實(shí)際執(zhí)行上處處荊棘；另一方面也使立法權(quán)與司法權(quán)因行政權(quán)的考量，而置法治保障人民基本權(quán)利的目的不顧，從而形成惡性循環(huán)之境遇。我國在邁向法治社會(huì)之際，如何使全民形成法律意識(shí)，是奠定社會(huì)實(shí)質(zhì)法治的永續(xù)經(jīng)營基礎(chǔ)。

四、法律意識(shí)型塑之出路

對(duì)于一個(gè)民族來說，規(guī)范其行為、支配其生活的法律應(yīng)當(dāng)從其心靈深處長成，否則，那既是法律的不幸，亦是民族的不幸；我國法現(xiàn)代化過程中的最大缺陷恰在于此。所以如何讓新型的現(xiàn)代化法律在我們自己的文化土壤里扎根、生長，從而讓“移植的法律”變?yōu)椤伴L成的法律”，民眾形成法律的意識(shí)，主動(dòng)運(yùn)用法律的手段維護(hù)自己的權(quán)益以及參與國家、社會(huì)的治理，其將是我國法治社會(huì)建設(shè)所面臨的核心課題。

（一）道德意識(shí)之重塑

在西方，法律的信仰來源于宗教傳統(tǒng)，道德與宗教并非同一社會(huì)規(guī)范，但二者之間卻有著天然的聯(lián)系。在人類文明的早期，法律與道德、宗教是混而不分的，他們之間沒有嚴(yán)格的界限。不僅古代中國如此，古印度、古希伯來等類型的法律文化皆然，這是古代諸法律文化起源的一個(gè)共同特征。隨著人類文明的進(jìn)步，其他諸民族或國家，尤其是西方各民族或國家的法律，都由法律、道德的混同漸漸地走上了兩者相分離的道路，一些法律化的道德規(guī)范逐漸從法律中脫離出來，重新回到了道德的領(lǐng)域。于西方，道德成為法律與宗教之間的橋梁，沒有宗教的堤壩，道德難以形成勢(shì)能，一旦失范，往往一潰千里；而沒有道德基礎(chǔ)，法律就會(huì)顯得蒼白無力；同時(shí)法律又是道德的最后防線。而于我國，以孔子為創(chuàng)始人的儒家學(xué)派思想是包括傳統(tǒng)法律文化在內(nèi)的民眾的主流意識(shí)形態(tài)，我國法的信仰基礎(chǔ)乃恰恰就是儒家的道德倫理教條。換言之，在我國，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能；或許，今天我們要塑造法律意識(shí)，必須首先從找回我們的道德開始。

道德是社會(huì)調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式，它是人們關(guān)于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點(diǎn)、規(guī)范和原則的總和。它以人們的自我評(píng)價(jià)和他人評(píng)價(jià)的方式為特點(diǎn)調(diào)整人們的內(nèi)心意愿和行為，因此，它是靠社會(huì)輿論、社會(huì)習(xí)俗和人們的內(nèi)心信念來保證實(shí)施。 道德與法律是相互聯(lián)系與相互區(qū)別的，由于法不是萬能的，保障法律實(shí)施的強(qiáng)制手段也不是萬能的，具有其固有的局限與短處，所以，需要道德輔佐或補(bǔ)充。為此，對(duì)于法律意識(shí)之塑造，我們應(yīng)該從善良、誠實(shí)、責(zé)任、善良、寬容等等基本道德規(guī)范做起，才能最終實(shí)現(xiàn)我們所期望之目標(biāo)。

（二）市民社會(huì)之生成

西方市民社會(huì)的概念已經(jīng)成為一種規(guī)范性的概念，其來源起自于歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)以來強(qiáng)調(diào)解放性而產(chǎn)生的敘述結(jié)構(gòu)。在我國傳統(tǒng)社會(huì)中是不存在獨(dú)立的市民社會(huì)的。在馬克思看來，歷史上的中國屬于典型的亞細(xì)亞社會(huì)。亞細(xì)亞社會(huì)中的中國總是表現(xiàn)出一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的國家形象，國家主義影響深遠(yuǎn)。然而，改革開放以來，我國的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了一些變化，市民社會(huì)也伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展初具雛形，其具體表現(xiàn)為社會(huì)團(tuán)體的增加、公共領(lǐng)域的興起以及公民權(quán)力意識(shí)的覺醒等多個(gè)方面。如前述，非西方國家市民社會(huì)發(fā)展之陰影，我國市民社會(huì)模式不可能復(fù)制西方的路徑，而應(yīng)該堅(jiān)持國家與市民社會(huì)二元的良性互動(dòng)模式。 市民社會(huì)力量具有廣泛、靈活、不易統(tǒng)一控制等特征，它可能表現(xiàn)在一則網(wǎng)絡(luò)帖子中、一起社會(huì)事件中、一個(gè)團(tuán)體聚會(huì)中、甚至表現(xiàn)在普通民眾的一般交流中。另外，市民社會(huì)力量對(duì)國家權(quán)力的制約不是一次性的僵化的、一時(shí)的、革命的，而是動(dòng)態(tài)的、長期的、建立在和平基礎(chǔ)上的。因?yàn)椋忻裆鐣?huì)在最初對(duì)國家權(quán)力的制約中取得勝利后，就會(huì)在此基礎(chǔ)上提出更高的民主自由的要求，這種提高了的要求同樣需要國家通過制度改革予以回應(yīng)，就是在這樣不斷重復(fù)中，國家與市民社會(huì)形成了良性的二元互動(dòng)關(guān)系，在這樣的良性互動(dòng)中，國家的權(quán)利逐步萎縮，民主自由等權(quán)利逐步得到更多的保障，法治也由此逐步催生出來，人們的法律意識(shí)亦相應(yīng)的不斷演進(jìn)。