戈偉杰

一、責(zé)任性質(zhì)之分析

責(zé)任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果?！?“民事責(zé)任指違反私法之義務(wù)，侵害或者損害他人之權(quán)利或法益，因致必須承擔(dān)私法關(guān)系之不利益之謂。”為了更好維護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，各國公司法都對表見代表人向公司承擔(dān)的民事責(zé)任予以規(guī)定。就越權(quán)型表見代表而言，由于大陸法系中公司代表人與公司是委任關(guān)系，所以公司代表人的注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)在性質(zhì)上屬于契約義務(wù)，其違反該義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任則是契約責(zé)任。代表人違反注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)都應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)不履行行為，即違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，公司代表人損害公司利益的行為并不僅僅構(gòu)成債務(wù)之不履行，還可能同時對公司的其他權(quán)利造成損害，如財產(chǎn)權(quán)，這樣就構(gòu)成侵權(quán)行為，從而就形成契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。代表人對公司的民事責(zé)任不能簡單的認(rèn)為是契約責(zé)任，或者侵權(quán)責(zé)任，而是兩種責(zé)任的混合。公司可以根據(jù)具體情形，選擇要求代表人承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。

在英美公司法中，公司法對董事、高級職員等代理人對外執(zhí)行職務(wù)的權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定，或者來自于公司章程、董事會的授權(quán)，此時董事、高級職員與公司之間的法律關(guān)系通常由代理法規(guī)范，并依據(jù)代理法的規(guī)定對公司承擔(dān)義務(wù)。美國《代理法重述》（2006年第三版）第8.01條概括性規(guī)定了代理人的忠實(shí)義務(wù)，第8.08條則明確了代理人的注意、技巧及勤勉義務(wù)。從而，代理人違反代理契約義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任的可以認(rèn)定是契約責(zé)任。與此同時，董事、高級職員與公司之間還被認(rèn)為存在信義關(guān)系，并依信托契約承擔(dān)信托義務(wù)。與大陸法不同，英美法學(xué)者對于董事、高級職員等代理人在代表公司對外行為時能否構(gòu)成對公司的侵權(quán)并產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任幾乎沒有探討，即使有探討也集中在代理人違反注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)對公司造成損失時，在什么范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是英美代理法中，本人對于有償代理人違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的不同情形下，既可能追究其契約責(zé)任，也可能追究侵權(quán)責(zé)任。因此可以認(rèn)為，英美公司法中，公司代理人違反義務(wù)對公司承擔(dān)的責(zé)任既可能構(gòu)成違約責(zé)任，但也可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。就無權(quán)型或終止型表見代表行為而言，由于行為人（或表見代表人）與公司之間并無委任關(guān)系，故對其并不發(fā)生忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)。此時，無論是契約法上還是公司法意義上的義務(wù)均不可能對其發(fā)生效力，故此時其與公司之間只能歸入侵權(quán)法范疇。公司只能依據(jù)侵權(quán)法對其追究責(zé)任。

二、對公司責(zé)任之構(gòu)成

綜合世界各國公司法及相關(guān)的民法原理認(rèn)為，公司表見代表人對公司承擔(dān)損害賠償民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合以下要件：一是存在違反義務(wù)的事實(shí)。表見代表人對公司承擔(dān)義務(wù)指的是公司法或侵權(quán)法上的義務(wù)，如注意義務(wù)、者忠實(shí)義務(wù)等。違反公司法或侵權(quán)法上的義務(wù)給公司帶來損害，因此存在違反義務(wù)之事實(shí)是代表人承擔(dān)責(zé)任的首要條件。二是損害事實(shí)的發(fā)生。損害事實(shí)是責(zé)任發(fā)生的事實(shí)前提，否則，即無法律責(zé)任發(fā)生之必要。損害包括現(xiàn)實(shí)財物和權(quán)利的損害以及期待利益的損害。三是因果關(guān)系。公司受損害是由行為人違反義務(wù)造成的，即代表人違反義務(wù)與受損害之間存在因果關(guān)系。

三、責(zé)任發(fā)生之情形

就越權(quán)型表見代表行為而言，因為公司代表人是從公司董事、經(jīng)理中委任的，所以公司代表人也應(yīng)該遵守公司法規(guī)定董事、經(jīng)理的注意和忠實(shí)義務(wù)。代表人對外代表公司做出各種意思表示，并在其職權(quán)范圍內(nèi)做出決定。所以代表人對公司承擔(dān)責(zé)任主要分為以下幾種情形：

1、代表行為超越權(quán)限給公司造成損害。代表人應(yīng)在其職權(quán)范圍內(nèi)做出各種行為。大陸法系各國公法通常規(guī)定，公司對代表人權(quán)限的限制不得對抗善意第三人。因此，代表人超越權(quán)限的行為被認(rèn)為是公司的行為，應(yīng)該由公司承擔(dān)法律后果。

2、代表行為對第三人造成侵害時，公司承擔(dān)責(zé)任后，可向表見代表人追償。在表見代表人為行為時，其行為給第三人造成財產(chǎn)或者人身傷害，雖實(shí)質(zhì)上并無代表權(quán)，但因其此時代表人是以公司機(jī)關(guān)的身份對外出現(xiàn)，則其行為構(gòu)成代表行為而非個人行為，應(yīng)由公司對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國《民法通則》第四十三條規(guī)定也承認(rèn)了代表人侵權(quán)應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任。但許多國家明確規(guī)定，表見代表人對其行為具有故意或重大過失的，公司享有追償權(quán)。

3、利用原有的代表人身份實(shí)施損害公司利益的行為。公司代表人代表權(quán)結(jié)束后，以原有的代表人身份實(shí)施的侵害公司利益的表見代表行為，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如，原公司代表人在代表權(quán)結(jié)束后，仍然以代表人的名義要求客戶與其親屬等關(guān)系密切之人訂立合同，即構(gòu)成對公司利益之侵害。

4、懈怠履行代表職責(zé)對公司造成損害。公司代表人的主要職責(zé)是代表公司實(shí)施對外行為，如果他懈怠履行職責(zé)給公司帶來損害，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如第三人與公司簽訂買賣合同后沒有按照約定期限支付貨款，經(jīng)催告后仍然沒有支付。在訴訟時效期間內(nèi)，公司工作人員多次建議代表人提起訴訟追索貨款，但公司代表人一直沒有向法院提起訴訟，導(dǎo)致訴訟時效期滿后第三人拒絕支付貨款，對公司造成損失。此種情形下，公司就可以以違反注意義務(wù)要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，公司代表人懈怠履行職責(zé)的行為存在多種形態(tài)，無法一一列舉，但總的來看，其體現(xiàn)為注意義務(wù)之違反，而且這些事項專屬于公司代表人的職責(zé)范圍。