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【摘要】驅(qū)逐出境刑的歷史源遠(yuǎn)流長，在中外刑罰體系中的地位和作用不可替代，但由于它的適用對(duì)象較窄，在立法上和理論上對(duì)它的研究都不夠充分。但是，隨著教育刑思想的崛起，對(duì)犯罪人的權(quán)利和能力更為關(guān)注，以及國際交往增強(qiáng)，驅(qū)逐出境的適用愈加得到重視，在立法上對(duì)其進(jìn)行完善，充分發(fā)揮這一刑罰的作用，具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】驅(qū)逐出境刑 性質(zhì) 比較 完善

【中圖分類號(hào)】D034 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

為了維護(hù)國家主權(quán)和安全，驅(qū)逐出境被廣泛地規(guī)定在各國的法律中。新中國成立后不久，我國就對(duì)拒絕交出電臺(tái)以及涉嫌間諜活動(dòng)的美國駐沈陽總領(lǐng)事華德進(jìn)行審判并予以驅(qū)逐出境。驅(qū)逐出境雖然在我國存在并適用了很長時(shí)間，但對(duì)其性質(zhì)依然存在爭論。

驅(qū)逐出境的性質(zhì)

驅(qū)逐出境的性質(zhì)，在理論上是頗具爭議的一個(gè)問題，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，歸納起來，主要有以下幾種：

觀點(diǎn)之一，認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種刑罰，因?yàn)樵谖覈谭ㄖ?，刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中，附加刑可單獨(dú)適用，也可附加于主刑適用。而我國的驅(qū)逐出境是針對(duì)外國人的犯罪，可以獨(dú)立或者附加適用，這與附加刑的性質(zhì)相同。而且，驅(qū)逐出境是由法院對(duì)犯罪的外國人判處的強(qiáng)制方法，這正附合刑罰的一般特點(diǎn)。

觀點(diǎn)之二，認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，依據(jù)是《治安管理處罰法》、《外國人入境出境管理法》以及《國家安全法》中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)包括國家安全機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)違反相關(guān)法律、法規(guī)的外國人適用驅(qū)逐出境，這是由行政機(jī)關(guān)依照行政程序所作的一種行政處罰或行政強(qiáng)制措施，并且刑法第三十三條規(guī)定的主刑和第三十四條規(guī)定的附加刑都不包括驅(qū)逐出境，所以它不是一種刑罰方法。

觀點(diǎn)之三，認(rèn)為驅(qū)逐出境具有雙重性質(zhì)。它既可以由法院對(duì)于犯罪的外國人獨(dú)立或附加適用，也可以由行政機(jī)關(guān)按照行政程序?qū)τ谶`法的外國人適用，所以，其不僅是一種刑罰，也是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，兼具兩種性質(zhì)。

隨著理論上對(duì)驅(qū)逐出境探討的深入，絕大多數(shù)學(xué)者已摒棄了前兩種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@兩種觀點(diǎn)都過于片面，不能準(zhǔn)確地涵蓋我國驅(qū)逐出境的性質(zhì)，相比較而言，第三種觀點(diǎn)相對(duì)客觀全面，贊成者也最多，但這種觀點(diǎn)的表述過于中庸，將一個(gè)事物賦予了兩種屬性，而且也沒能體現(xiàn)驅(qū)逐出境的外交性質(zhì)。較為恰當(dāng)?shù)姆绞绞菍?duì)于刑法上的驅(qū)逐出境和行政法上的驅(qū)逐出境進(jìn)行區(qū)分界定。這只不過是一個(gè)詞語表達(dá)兩個(gè)概念而已，刑法上的驅(qū)逐出境，是一種刑罰，由法院依法進(jìn)行審判，對(duì)犯罪的外國人適用；行政法上的驅(qū)逐出境，是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，也是一種外交手段，它適用于違反了行政法規(guī)的外國人或雖然實(shí)施犯罪行為但享有外交特權(quán)及豁免權(quán)的外國人，由公安部門，包括國家安全部門，依照有關(guān)的程序適用。相較之我國刑法，外國刑法對(duì)驅(qū)逐出境的規(guī)定較為全面，本文通過介紹外國刑法的相關(guān)立法，反思我國的驅(qū)逐出境刑。

國外關(guān)于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

國外關(guān)于驅(qū)逐出境的規(guī)定可以追溯到1810年的《法國刑法典》，它將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪，凡是被適用身體刑或名譽(yù)刑的行為為重罪，同時(shí)規(guī)定，名譽(yù)刑包括枷項(xiàng)、驅(qū)逐出境和剝奪公權(quán)。

驅(qū)逐出境的法律地位。驅(qū)逐出境是資格刑的一種，世界各國對(duì)于它在刑罰體系中的地位規(guī)定不盡相同，但概括起來，主要有這樣幾種：一是作為附加刑，這又分為兩種情況，一種是只能附加適用而不能獨(dú)立適用，另一種是既可以獨(dú)立適用，也可以附加適用。二是既可以作為主刑，也可以作為附加刑，此時(shí)，驅(qū)逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根據(jù)不同的情況來確定它是主刑還是附加刑。三是作為刑事附隨后果意義上的從刑，即驅(qū)逐出境是刑罰的后果之一，而且法官?zèng)]有自由裁量的余地。四是作為保安處分，雖然對(duì)于保安處分的性質(zhì)理論上還存在爭議，但它在現(xiàn)代刑法中的地位已經(jīng)毋庸置疑。①有的國家就將驅(qū)逐出境歸為保安處分的一種，對(duì)于那些雖然沒有實(shí)施犯罪行為，但被駐在國認(rèn)為允許其居留會(huì)危害本國國家或公民利益的外國人，可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境。

驅(qū)逐出境的內(nèi)容。驅(qū)逐出境是剝奪外國人在本國居留或停留的資格②，即驅(qū)逐在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人。有些國家除了規(guī)定對(duì)外國人可適用驅(qū)逐出境外，還明確指出不適用驅(qū)逐出境的外國人的范圍，但是，如存在下列情形，一般不予驅(qū)逐出境：實(shí)際供養(yǎng)居住在法國的法國兒童或?qū)ζ湫惺褂H權(quán)的被判刑的外國人；被判刑的外國人配偶有法國國籍，結(jié)婚1年以上，夫妻共同生活，并且結(jié)婚在犯罪行為實(shí)行之前；有證據(jù)證明被判刑的外國人未滿10歲前已合法居住在法國；被判刑的外國人能提出證據(jù)證明已合法居住在法國15年以上。

驅(qū)逐出境的期限。關(guān)于資格刑的期限，不同的國家有不同的規(guī)定，主要可歸納為以下三個(gè)方面：第一，定期剝奪。即在刑法中對(duì)犯罪驅(qū)逐出境規(guī)定一定期限，在此期限內(nèi)禁止被判此刑的外國人進(jìn)入本國境內(nèi)。只是不同國家對(duì)此期限的長短規(guī)定的不盡相同，如瑞士，定期的驅(qū)逐出境期限是3至5年，法國則最多是10年，拉丁美洲作為主刑時(shí)最長為15年。第二，永久剝奪。即終身禁止犯罪人再進(jìn)入本國境內(nèi)，因此也稱為無期剝奪。終身驅(qū)逐出境一般適用于實(shí)施重罪行的外國人，在判處其死刑或無期徒刑時(shí)附加適用。如《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定，對(duì)被判監(jiān)禁刑或重懲役的外國人可以附加適用驅(qū)逐出境3年至5年，如果該外國人是重新犯罪，可以對(duì)其宣布終身驅(qū)逐出境。③第三，沒有期限。即對(duì)驅(qū)逐出境的期限沒有作出規(guī)定。這種立法方式在司法實(shí)踐中就容易產(chǎn)生爭議。

我國關(guān)于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

新中國成立后，在刑事法律中雖然沒有規(guī)定驅(qū)逐出境這種刑罰，但司法實(shí)踐中卻一直適用，1956年，最高人民法院公布了《關(guān)于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(jié)》，其中歸納的十種刑罰就包括“逐出國境”。到1979年我國第一部刑法頒布時(shí)，才在立法上規(guī)定這種刑罰，規(guī)定對(duì)于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或附加適用驅(qū)逐出境，之后的97刑法也沿襲了79刑法對(duì)驅(qū)逐出境的規(guī)定。

驅(qū)逐出境的法律地位。我國的刑罰體系分為主刑和附加刑，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑均屬于主刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)和驅(qū)逐出境為附加刑。所謂附加刑，既可以單獨(dú)適用，也可以附加主刑適用，而且對(duì)一個(gè)罪犯，可適用多個(gè)附加刑，因此，作為附加刑的驅(qū)逐出境在適用時(shí)可單處也可附加適用，一般情況下，如果罪行較輕，可以獨(dú)立適用，如果罪行較重，則附加于主刑適用。

驅(qū)逐出境的基本內(nèi)容。我國刑法第三十五條規(guī)定，“對(duì)于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或附加適用驅(qū)逐出境?！边@一刑罰強(qiáng)制犯罪的外國人必須離開我國領(lǐng)域，從性質(zhì)上看，它是一種廣義的資格刑，具有如下特征：

第一，我國的驅(qū)逐出境只能適用于犯罪的外國人，而不適用于犯罪的中國人。外國人有廣義和狹義之分，狹義的外國人是指在一國境內(nèi)不擁有該國國籍而具有它國國籍的自然人。廣義的外國人除了包括狹義的外國人外，還包括無國籍人和沒有居留國國籍的雙國籍或多國籍人。我國刑法中驅(qū)逐出境的適用對(duì)象應(yīng)是廣義上的外國人，這符合國際法和公認(rèn)的國際習(xí)慣。我國是一個(gè)獨(dú)立自主的主權(quán)國家，如果外國人實(shí)施了違反我國刑法的犯罪行為，就可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境。當(dāng)然，并不是所有犯罪的外國人都可對(duì)適用驅(qū)逐出境，主要包括三類：一是享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的外國人，若是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，只能通過外交途徑解決而不能適用刑法，雖然也有可能被要求限期離境，但這不是刑罰方法。二是政治犯、國際難民和受庇護(hù)者。三是根據(jù)國際條約屬于可引渡的人。后兩類都是依照國際條約或國際慣例而不能被驅(qū)逐出境。

第二，剝奪犯罪外國人在中國居留或停留的資格是驅(qū)逐出境的核心。理論上對(duì)驅(qū)逐出境的內(nèi)容有兩種不同觀點(diǎn)：有的學(xué)者認(rèn)為，它只能剝奪犯罪外國人在我國居留的資格。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它不僅是剝奪犯罪外國人在我國的居留資格，還包括停留資格。后一種觀點(diǎn)較為合理全面，因?yàn)橥鈬思扔锌赡塬@得在我國長期居留的資格，也可能由于出差、旅游等原因獲得短暫停留的資格，如果他們違反我國刑法的規(guī)定實(shí)施了犯罪行為，就可以適用刑罰，包括驅(qū)逐出境，刑法中僅規(guī)定該刑罰適用于犯罪的外國人，并沒有限定為有居留資格的外國人，所以，不能進(jìn)行狹義的理解而將有停留資格的外國人排除在適用范圍之外。

第三，法官在是否適用驅(qū)逐出境方面具有自由裁量權(quán)。刑法對(duì)驅(qū)逐出境的規(guī)定是，可以獨(dú)立適用或附加適用于犯罪的外國人，這就說明并非只要實(shí)施了犯罪行為的外國人都應(yīng)當(dāng)判處驅(qū)逐出境，而是賦予法官自由裁量權(quán)。法官可以根據(jù)犯罪事實(shí)、犯罪主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及犯罪的社會(huì)危害性等因素進(jìn)行裁量，當(dāng)然，由于驅(qū)逐出境的適用可能涉及到國與國之間的關(guān)系，國家利益、國家之間的關(guān)系和國際斗爭形勢(shì)也是必須考慮的因素。因此，對(duì)于犯罪的外國人是否適用這一刑罰要靈活掌握。

驅(qū)逐出境的期限。我國刑法中并沒有對(duì)驅(qū)逐出境的期限作出規(guī)定，這就使得理論上和實(shí)踐中產(chǎn)生諸多爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于驅(qū)逐出境的期限在刑法中沒有規(guī)定，那只能理解為終身。④另一種截然不同的觀點(diǎn)主張，雖然刑法對(duì)驅(qū)逐出境沒有規(guī)定期限，但并不意味著就是終身驅(qū)逐，犯罪的外國人依然可以重新獲得在我國境內(nèi)居留或停留的資格，由于刑法中并沒有規(guī)定犯罪人什么時(shí)候可以重新獲得，那就可以理解為隨時(shí)。⑤所以，有必要在刑法中完善驅(qū)逐出境的期限。

我國驅(qū)逐出境刑存在的問題及立法完善

隨著社會(huì)的進(jìn)步、國家之間交往頻繁和刑罰制度的完善，驅(qū)逐出境也得到較大發(fā)展，地位不斷上升但通過上述對(duì)比可以看出，我國由于在立法上對(duì)驅(qū)逐出境規(guī)定的過于簡單和粗疏，還存在諸多問題：

第一，我國和世界上多數(shù)國家相同，將驅(qū)逐出境劃歸為附加刑，這來源于驅(qū)逐出境的性質(zhì)，但對(duì)于獨(dú)立適用和附加適用驅(qū)逐出境的條件沒有作出具體規(guī)定，在刑法中并沒有規(guī)定哪些是罪行較輕，哪些是罪行較重，這就容易造成司法實(shí)踐的混亂。

第二，我國刑法未對(duì)驅(qū)逐出境的適用范圍予以界定，這就意味著犯罪的外國人實(shí)施任何性質(zhì)的犯罪都可以被驅(qū)逐出境，這就有違驅(qū)逐出境刑設(shè)置的立法本意了，驅(qū)逐出境畢竟是一種資格刑，剝奪其在我國境內(nèi)居留的資格不僅僅是代表國家對(duì)其的否定性評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)目的，更主要的目的是預(yù)防再次犯罪，所以應(yīng)在刑法中規(guī)定外國人實(shí)施了哪些罪行可以適用驅(qū)逐出竟。

第二，我國刑法對(duì)驅(qū)逐出境的對(duì)象沒有明確界定，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應(yīng)該是實(shí)施了所有犯罪的外國人都可以被驅(qū)逐出境，畢竟刑法對(duì)此并未作出任何限制，但這種做法顯然不妥，應(yīng)該在刑法中對(duì)能夠適用驅(qū)逐出境的對(duì)象作出規(guī)定，同時(shí)明確界定哪些人一般不予驅(qū)逐出境。

第三，我國刑法對(duì)驅(qū)逐出境的期限沒有規(guī)定，驅(qū)逐出境應(yīng)該有終身和定期之分，根據(jù)《關(guān)于強(qiáng)制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定可以看出，作為行政處罰和行政強(qiáng)制的驅(qū)逐出境都是有期限的，而嚴(yán)厲性、強(qiáng)制性更大的作為刑罰方法的驅(qū)逐出境卻未作規(guī)定，無疑是一項(xiàng)重大缺陷，倘若由于立法上的疏漏導(dǎo)致被驅(qū)逐出境的犯罪外國人在被驅(qū)逐之后就獲得重新入境的資格，就會(huì)嚴(yán)重?fù)p害判決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

第四，我國刑法缺乏關(guān)于驅(qū)逐出境執(zhí)行問題的相關(guān)規(guī)定，如執(zhí)行主體、執(zhí)行時(shí)間、執(zhí)行方式、執(zhí)行程序等問題無論是刑法還是刑事訴訟法都沒有相關(guān)規(guī)定，雖然《關(guān)于強(qiáng)制外國人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》涉及到其中的一些問題，但畢竟只是司法解釋，不是法律，對(duì)于驅(qū)逐出境的執(zhí)行問題需要在刑法中進(jìn)行完善。

通過分析我國驅(qū)逐出境在立法和實(shí)踐中存在的上述問題，應(yīng)當(dāng)對(duì)驅(qū)逐出境進(jìn)行立法完善，以便更好的發(fā)揮這一刑罰的作用。

第一，界定驅(qū)逐出境的適用范圍，可以考慮在刑法中規(guī)定，當(dāng)外國人實(shí)施了危害國家安全罪、嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪、嚴(yán)重的破壞社會(huì)秩序罪以及國際罪行時(shí)，可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境，這些犯罪嚴(yán)重侵害我國國家和公民利益，或是國際社會(huì)的共同利益，對(duì)于實(shí)施這些犯罪的外國人適用驅(qū)逐出境不僅可以增強(qiáng)刑罰的針對(duì)性，還可以實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)和預(yù)防的刑罰功能。

第二，明確規(guī)定單處、改處和附加適用驅(qū)逐出境的條件。罪行較輕的，并具有應(yīng)當(dāng)從寬處罰情節(jié)的，可以獨(dú)立適用驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人按照我國刑法應(yīng)當(dāng)判處管制或拘投，可以對(duì)其改處驅(qū)逐出境，如果犯罪的外國人雖然罪行較重，按照我國刑法應(yīng)當(dāng)判處十年以下有期徒刑，但經(jīng)醫(yī)學(xué)證明，其患有傳染病或其他嚴(yán)重疾病，也可改處驅(qū)逐出境。其他情況，均應(yīng)附加適用驅(qū)逐出境，以避免對(duì)外國人單獨(dú)適用驅(qū)逐出境有放縱之嫌。⑥

第三，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的適用對(duì)象，同時(shí)以列舉的方式說明不能適用驅(qū)逐出境的人員范圍。比如說，如果該外國人在我國已連續(xù)居住一代或一代以上，雖未加入我國國籍，但也應(yīng)給予其國民待遇，不能適用驅(qū)逐出境。

第四，明確規(guī)定驅(qū)逐出境的期限，將其分為終身驅(qū)逐和定期驅(qū)逐?？梢钥紤]對(duì)判十年以上有期徒刑的外國人和被認(rèn)定為累犯的外國人適用終身或永久驅(qū)逐，同時(shí)規(guī)定只有主刑執(zhí)行完畢之后，才能執(zhí)行驅(qū)逐出境。

第五，明確驅(qū)逐出境的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行程序，可以參照行政措施的驅(qū)逐出境需由公安部決定的規(guī)定，作為刑罰方法的驅(qū)逐出境應(yīng)由最高人民法院決定，因?yàn)轵?qū)逐出境不僅僅涉及法律問題，還涉及到復(fù)雜國際關(guān)系和外交政策，由最高人民法院統(tǒng)一把握較為合適，執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)是公安機(jī)關(guān)，執(zhí)行期限應(yīng)在判決生效之日或主刑執(zhí)行完畢之日立即交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

（作者為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生、河南警察學(xué)院法律系講師）

【注釋】

①②陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年。

③《瑞士聯(lián)邦刑法典》（2003年修訂），徐久生、莊敬華譯，北京：中國方正出版社，2004年。

④馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年。

⑤吳平著：《資格刑研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年。

⑥龐仕平：“建議修改和完善我國的驅(qū)逐出境制度”，《法學(xué)雜志》，1995年第1期。

責(zé)編/張蕾