摘 要：住宅合作社是商品房、保障性住房之外住宅供給的第三條道路。我國住宅合作社經(jīng)過20世紀(jì)八、九十年代的短暫發(fā)展，便因種種原因，迅速進(jìn)入了停滯期。新型城鎮(zhèn)化為住宅合作社提供了發(fā)展契機(jī)，制度重構(gòu)是住宅合作社回歸的關(guān)鍵。當(dāng)前，我國亟待結(jié)合新的形勢對既有相關(guān)法律加以修訂，制定《住宅合作社條例》，明確住宅合作社的組織性質(zhì)與治理結(jié)構(gòu)，確立社員的法律地位，規(guī)范住宅合作社的成立、變更與終止，為住宅合作社在我國的重新崛起提供法律保障。

關(guān)鍵詞：新型城鎮(zhèn)化；住宅合作社；制度回歸；社員大會；互益法人

中圖分類號：F299.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）09-0078-03

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究一般項(xiàng)目“房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控法律制度研究——以土地供給為視角”（10YJA820034）；教育部人文社會科學(xué)研究一般項(xiàng)目“城鎮(zhèn)住房保障法律問題研究——以政府宏觀調(diào)控為視角”（10YJA820138）的階段性成果。

作者簡介：閆海（1976-），男，遼寧本溪人，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

住宅是人類生存、發(fā)展不可缺少的重要物質(zhì)條件。在我國，“安居樂業(yè)”、“居有其屋”是“中國夢”的內(nèi)涵之一，國際人權(quán)法也明確提出，“人人享有適足住房權(quán)（The Right to Adequate Housing）”。住宅合作社是商品房、保障性住房之外住宅供給的第三條道路。我國住宅合作社經(jīng)過20世紀(jì)八、九十年代短暫發(fā)展，便因種種原因，迅速地進(jìn)入停滯期。筆者認(rèn)為，新型城鎮(zhèn)化為住宅合作社提供了發(fā)展契機(jī)，制度重構(gòu)是住宅合作社回歸的關(guān)鍵。

一、我國住宅合作社的興起、變遷與新的發(fā)展契機(jī)

國外住宅合作社的發(fā)展與18世紀(jì)工業(yè)化、城市化密不可分，1775年英國在伯明翰成立的互助性建筑社團(tuán)是世界上第一個住宅合作社。[1]住宅合作社在我國的確立與住房制度改革同步，1986年上海市二輕局玩具公司在市總工會、市政府的支持下，成立新欣住宅合作社，乃是我國第一家住宅合作社，此后北京、上海、沈陽、武漢、昆明等全國30多個城市成立住房合作社。1988年，國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)在全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革實(shí)施方案的通知》（國發(fā)[1988]11號）要求城鎮(zhèn)積極創(chuàng)造條件，實(shí)行集資建房、組織建房合作社等改革。1992年，國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局聯(lián)合頒布《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）以鼓勵城鎮(zhèn)職工、居民投資合作建造住宅，解決城鎮(zhèn)居民住房困難，改善居住條件，加強(qiáng)對城鎮(zhèn)住宅合作社的組織與管理。《暫行辦法》第3條第1款規(guī)定，“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格”，同時第9條規(guī)定住宅合作社包括職工型住宅合作社和社會型住宅合作社等類型。職工型住宅合作社是主要類型，由系統(tǒng)或單位利用已有或國家劃撥的土地，組織本系統(tǒng)或本單位職工參加，實(shí)質(zhì)是規(guī)避福利分房被叫停的變通政策。但其隨著住房市場化改革的深入，逐漸式微。社會型住宅合作社由地方政府部門、工會組織本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)居民參與，由相關(guān)部門統(tǒng)一制訂建房計劃、統(tǒng)一規(guī)劃土地、統(tǒng)一施工，具有較強(qiáng)的行政主導(dǎo)色彩，實(shí)踐中數(shù)量較小，并且隨著住房改革重點(diǎn)的變化，已經(jīng)退出歷史舞臺?？傊?0世紀(jì)90年代末，住宅合作社的發(fā)展受到住房分配商品化、貨幣化影響，缺乏政府的有力支持，以及本身制度缺陷，以致進(jìn)入冷凍階段。進(jìn)入21世紀(jì)，在北京、上海、大連、溫州等地，為解決由高房價、缺保障所引發(fā)的住房難問題及打破開發(fā)商對住宅市場的供給壟斷，掀起合作建房運(yùn)動。[2]上述合作建房并非以住宅合作社為載體，最多具有部分住宅合作社的因子，但是受土地等多重障礙，也大多夭折。

城鎮(zhèn)化是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志，黨的十八大報告明確提出，“堅持走中國特色新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化道路”，加快新型城鎮(zhèn)化建設(shè)，既是擴(kuò)大內(nèi)需的最大潛力，也是未來中國經(jīng)濟(jì)增長的引擎。新型城鎮(zhèn)化不僅是土地城鎮(zhèn)化，還是人的城鎮(zhèn)化，土地城鎮(zhèn)化與人的城鎮(zhèn)化相協(xié)調(diào)，必須有效滿足作為城鎮(zhèn)化主體的農(nóng)村人口住宅需求。一方面，城鎮(zhèn)化中的農(nóng)村人口貨幣購買能力較低，商品房市場將成為農(nóng)村轉(zhuǎn)移人口市民化的“攔路虎”和“絆腳石；另一方面，各級政府亦缺乏足夠資金、能力建設(shè)如此龐大規(guī)模的保障性住房。筆者認(rèn)為，新型城鎮(zhèn)化為我國住宅合作社的重生提供了“人”、“地”支撐：其一，進(jìn)入城鎮(zhèn)的農(nóng)村人口可以成為住宅合作的合格社員，特別是各類農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與住宅合作社高度契合，可以便捷轉(zhuǎn)變?yōu)樽≌献魃邕M(jìn)行運(yùn)作；其二，通過宅基地流轉(zhuǎn)、留用地安置等措施形成的土地資源可以為住宅合作社提供土地保障。加之，新型城鎮(zhèn)化中政府各項(xiàng)扶持政策，這些將成為我國住宅合作社發(fā)展的新契機(jī)。但是，把握機(jī)遇，還需要對既有法律規(guī)范予以檢討，制定《住宅合作社條例》，重新構(gòu)建我國住宅合作社的法律制度。

二、住宅合作社的組織性質(zhì)與治理結(jié)構(gòu)

《暫行辦法》第3條第1款將住宅合作社定性為“不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格”，1992年《北京市城鎮(zhèn)住宅合作社管理辦法》第2條規(guī)定“自愿建立的、不以營利為目的的、公益性合作經(jīng)濟(jì)組織”。因此，“非營利”抑或“非盈利”是住宅合作社組織性質(zhì)的首要問題。盈利，與“贏利”互通，有名詞和動詞兩種用法：作為名詞，盈利是指“利潤”；作為動詞，盈利是指“獲得利潤”?！盃I利”僅有動詞的用法，指“謀求利潤”。[3]二者區(qū)別在于盈利是客觀上取得利潤，而營利是主觀上謀求利潤。住宅合作社以分配社員住宅為目的，是以非營利為主觀追求，盡管客觀上獲得盈利，但該盈利亦分配給社員，所以住宅合作社是“非營利”，而不是“盈利”。此外，依據(jù)1986年《民法通則》“第二章”將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人，既有法律規(guī)范都未明確規(guī)定住宅合作社的法人類型。同樣的，2006年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條第1款將農(nóng)民合作社籠統(tǒng)定性為“互助性經(jīng)濟(jì)組織”，第4條又規(guī)定，“農(nóng)民專業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格”。筆者認(rèn)為，住宅合作社難以歸入上述任一《民法通則》的法人類型，應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)理予以歸類。按法人設(shè)立目的不同，可以分為營利法人和非營利法人，“合作社是社員為了滿足共同的經(jīng)濟(jì)及社會需求，在自愿互助的基礎(chǔ)上聯(lián)合起來，自主經(jīng)營、自我管理的非營利性法人組織。”[4]公益法人屬于典型非營利法人，但是住房合作社并不屬于公益法人，因?yàn)槠浯淼氖欠ㄈ顺蓡T的利益，而不是不特定的多數(shù)人利益。所以，住宅合作社是非營利的互益法人，也可以說是非營利和非公益的中間法人。endprint

住宅合作社的有效運(yùn)行需要良好的治理結(jié)構(gòu)?！稌盒修k法》第6條規(guī)定，“住宅合作社通過社員大會或社員代表大會制定合作社章程，選舉產(chǎn)生住宅合作社管理委員會。管理委員會為常設(shè)機(jī)構(gòu)，主持本社合作住宅的建設(shè)、分配、維修、管理等日常工作。”筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對社員大會和社員代表大會予以功能區(qū)分。由全體社員共同組成的社員大會，應(yīng)當(dāng)是住宅合作社的最高決策機(jī)關(guān)，除制定、修改合作社章程外，有權(quán)決定繳納會費(fèi)數(shù)額和方式、合作住宅分配方案，任命和解除理事和監(jiān)事，批準(zhǔn)住宅合作社的年度報告，以及決定住宅合作社的合并、分立和解散等重要事宜。住宅合作社應(yīng)定期或臨時召開社員大會，由于上述決議事項(xiàng)攸關(guān)社員利益，社員享有平等表決權(quán)，依據(jù)一人一票原則予以表決，最終通過的決議對全體社員都產(chǎn)生效力。對于規(guī)模較大的住宅合作社，可以設(shè)立社員代表大會，即理事會，作為住宅合作社的對內(nèi)執(zhí)行機(jī)關(guān)、對外代表機(jī)關(guān)，具體職能由合作社章程確定。理事會人數(shù)應(yīng)根據(jù)實(shí)際確定，半數(shù)以上的理事出席才能召開理事會會議，所做決議需經(jīng)出席會議的半數(shù)以上的理事同意才可通過。規(guī)模較小的住宅合作社亦可不設(shè)理事會。合作社管理委員會為社員大會或理事會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)住宅合作社的日常經(jīng)營活動。住宅合作社是社員利益的集合體，應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會，作為住宅合作社的監(jiān)察機(jī)關(guān)，其組成成員由社員大會選舉產(chǎn)生，并對社員大會負(fù)責(zé)，主要職責(zé)包括監(jiān)察住宅合作社的財產(chǎn)狀況、監(jiān)察理事會對內(nèi)及對外的事務(wù)執(zhí)行情況等。為確保社員對合作社的最終控制，防止理事會、監(jiān)事會、管理委員會對合作社及社員利益的損害，住宅合作社的理事、監(jiān)事及管理委員會委員負(fù)有信義義務(wù)，信義義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，即持謹(jǐn)慎和勤勉態(tài)度、忠誠的履行職責(zé)。[5]

三、住宅合作社社員的法律地位

住宅合作社的成立、運(yùn)作離不開其社員，保護(hù)和實(shí)現(xiàn)社員利益是住宅合作社的重要使命。社員的法律地位乃是住宅權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和前提，包括社員的法律資格與權(quán)利、義務(wù)等。公民享有結(jié)社自由，社會團(tuán)體成立后，個人有權(quán)自由決定加入社會團(tuán)體，不受國家、其他組織和個人的干涉，但并不意味任何人都有加入任何團(tuán)體的資格?！稌盒修k法》第8條規(guī)定，“凡具有城鎮(zhèn)正式戶口、家庭為中低收入并愿意改善居住條件的居民戶，均可以自愿申請加入住宅合作社。”筆者認(rèn)為，“城鎮(zhèn)正式戶口”的要求與城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和新型城鎮(zhèn)化不符合，建議取消。至于“家庭為中低收入”的要求亦不宜作為住宅合作社社員法律資格的要件，但是可以供政府是否給予稅收優(yōu)惠等政策支持的考量因素。就住宅合作社而言，作為法人組織享有自我管理、自我約束的權(quán)利，可以由住宅合作社自行決定社員準(zhǔn)入的條件。

依據(jù)法律、章程的規(guī)定，住宅合作社社員享有以下權(quán)利：（1）合作住宅分配請求權(quán)；（2）分配房屋的所有權(quán)；（3）要求其他社員補(bǔ)交出資的權(quán)利；（4）住宅合作社事務(wù)的知情權(quán)、表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)及建議權(quán)；（5）退社權(quán)。其中，分配房屋的所有權(quán)和退社權(quán)是住宅合作社社員的核心權(quán)利，與合作住宅的權(quán)屬、流轉(zhuǎn)相關(guān)?！稌盒修k法》第22條規(guī)定：“合作社住宅全部由住宅合作社出資（含政府和社員所在單位給予的優(yōu)惠和資助，下同）建設(shè)，其產(chǎn)權(quán)為住宅合作社所有。合作住宅由社員個人出資建設(shè)，其產(chǎn)權(quán)為社員個人所有。合作住宅由住宅合作社和社員個人共同出資建設(shè)，其產(chǎn)權(quán)為住宅合作社與社員個人共同所有?！鄙鲜鰴?quán)屬模式的設(shè)計與20世紀(jì)八、九十年代的歷史背景有關(guān)。新型城鎮(zhèn)化背景下，所謂“住宅合作出資”、“社員個人出資”及“住宅合作社和社員個人共同出資”等提法存在爭議。住宅合作社由社員共同出資而成立，資金均來源于全體社員，籌集后統(tǒng)一由住宅合作社支配，因此房屋建設(shè)時的出資不應(yīng)區(qū)分為以上方式，因此而確定的產(chǎn)權(quán)并不明晰?！坝捎诂F(xiàn)行法規(guī)對合作住宅產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)涵未作明確的界定，從而影響了合作住宅的上市交易和產(chǎn)權(quán)人與使用人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵6]《暫行辦法》第24條規(guī)定，“合作住宅不得向社會出租、出售。社員家庭不需要住宅時，須將所住住宅退給本住宅合作社。住宅合作社以重置價結(jié)合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。”換言之，合作住宅的流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制，不能自由流通?！稌盒修k法》關(guān)于合作住宅產(chǎn)權(quán)設(shè)計和流通限制源自其將住宅合作社定位為滿足中低收入群體的住房需求。如上所述，我們建議取消對住宅合作社社員入社資格的不當(dāng)限制，以滿足多層次的需求。住宅合作社是市場經(jīng)濟(jì)背景下的互助合作行為，社員通過自己籌集資金建設(shè)房屋，應(yīng)明確依據(jù)社員大會決議分配的房屋產(chǎn)權(quán)歸其個人或家庭所有。日本《勤勞者住宅協(xié)會法》規(guī)定，住宅合作社的房屋建成后所有權(quán)歸入住者所有，但除了死亡和調(diào)離工作等原因在五年內(nèi)不得出售和轉(zhuǎn)讓，也不得在擁有所有權(quán)后立即進(jìn)入房產(chǎn)市場交易，否則房屋會被住宅合作社收回。[7]這一規(guī)定有利于保持住宅合作社的穩(wěn)定，可以為我國立法借鑒。

依據(jù)法律、章程的規(guī)定，住宅合作社社員應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：（1）繳納出資的義務(wù)，這是社員加入住宅合作社的前提和組織運(yùn)行的保障；（2）提供真實(shí)有效信息的義務(wù)。

四、住宅合作社的成立、變更與終止

依法成立是住宅合作社正常運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)。關(guān)于非營利法人成立有許可主義和準(zhǔn)則主義之別：前者是指非營利法人應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過政府部門的事先批準(zhǔn)才能成立，體現(xiàn)政府基于安全、秩序等優(yōu)先考慮對法人成立的事前審查；后者是指社會團(tuán)體只要符合法律規(guī)定的條件，經(jīng)法定的登記程序設(shè)立即可，不需要經(jīng)過政府部門的審查和批準(zhǔn)，這一原則充分體現(xiàn)公民的結(jié)社自由。準(zhǔn)則主義沒有政府部門的事先審查審批，并不意味其不受政府監(jiān)管，政府可以事后確認(rèn)設(shè)立有效或無效?！稌盒修k法》第10條規(guī)定，“組建住宅合作社須經(jīng)組建單位的上級主管部門同意，成立籌建機(jī)構(gòu)，由籌建機(jī)構(gòu)向縣以上（含縣級，下同）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門提出書面申請。申請內(nèi)容包括：住宅合作社的類型、入社人員構(gòu)成、法定代表人、組織章程、建設(shè)計劃以及資金籌措計劃等。經(jīng)縣以上人民政府房地產(chǎn)行政主管部門審查批準(zhǔn)后，方可設(shè)立住宅合作社。”鑒于上級主管部門和房地產(chǎn)行政主管部門的雙重許可過于繁瑣，構(gòu)成社會型住宅合作社在20世紀(jì)90年代成立的主要障礙，與新型城鎮(zhèn)化背景下對住宅合作社鼓勵發(fā)展的方向背道而馳，因此筆者建議，適度放寬管制，取消上級主管部門的許可程序，但由于我國住宅合作社發(fā)展還很不成熟，可以保留房地產(chǎn)行政主管部門的許可。endprint

《暫行辦法》關(guān)于住宅合作社的成立條件沒有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，住宅合作社的成立應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，社員的人數(shù)。住宅合作社是社員自愿加入、自主管理的組織，社員作為最基本的組成要素，應(yīng)達(dá)到一定數(shù)量才能夠支撐起住宅合作社的運(yùn)作。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定住宅合作社在成立時成員人數(shù)不低于50人，以方便籌集資金或建立組織機(jī)構(gòu)等操作。第二，住宅合作社資金。任何組織離開資金都無法正常運(yùn)作，住宅合作社亦如此?！稌盒修k法》第18條，“住宅合作社籌集住房資金的主要渠道是：社員交納的資金，銀行貸款，政府和社員所在單位資助的資金，其他合法收入的資金?！惫P者認(rèn)為，除特殊公益性的住宅合作社外，政府不應(yīng)當(dāng)直接給予資金資助，加之合作住宅的自住用途，銀行貸款也相對有限，因此社員繳納的資金是住宅合作社的主要來源，立法應(yīng)授權(quán)地方政府結(jié)合本地的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況設(shè)定一定的資金數(shù)額下限。第三，住宅合作社章程。章程是社會組織規(guī)范運(yùn)行的基礎(chǔ)。住宅合作社的章程應(yīng)由社員大會表決一致通過，對全體社員產(chǎn)生效力。住宅合作社章程的內(nèi)容包括絕對記載事項(xiàng)和相對記載事項(xiàng)，其中絕對記載事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括以下：（1）住宅合作社的名稱及其住所；（2）住宅合作社的成立日期；（3）住宅合作社的職責(zé)范圍；（4）住宅合作社社員的姓名、繳納的出資額及出資日期；（5）住宅合作社社員的權(quán)利和義務(wù)；（6）住宅合作社的組織機(jī)構(gòu)及其職責(zé)；（7）住宅合作社的資金管理及使用用途；（8）住宅合作社房屋的分配方法、使用和管理。此外，住宅合作社成立應(yīng)遵循一定程序，鑒于《暫行辦法》中沒有相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，住宅合作社的設(shè)立應(yīng)當(dāng)大致包括以下步驟：（1）發(fā)起人擬定住宅合作社章程，向有關(guān)部門申請住宅合作社的名稱核準(zhǔn)；（2）公開擬定章程，初步核算建房資金，招募社員；（3）召開成立大會，建立組織機(jī)構(gòu)，通過住宅合作社章程審核設(shè)立費(fèi)用；（4）繳納出資，向有關(guān)部門申請登記備案。

住宅合作社的變更包括登記事項(xiàng)的變更、合并與分立以及住宅合作社社員人數(shù)的變化等，合并、分立是變更的主要形式。終止是住宅合作社法人資格的消滅，終止事由包括經(jīng)過社員大會決議解散、章程規(guī)定的解散事由或者因合并和分立而進(jìn)行的解散。《暫行辦法》第11條規(guī)定，“住宅合作社的合并、分立或終止，須經(jīng)社員大會或社員代表大會討論決定，并經(jīng)住宅合作社原組建單位同意后，報縣以上人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)”，第12條規(guī)定，“住宅合作社合并、分立或終止時，必須保護(hù)社內(nèi)財產(chǎn)，依法清理房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍、債權(quán)債務(wù)，向社員大會或社員代表大會提交房屋產(chǎn)權(quán)清理和財務(wù)結(jié)算報告并獲通過后，方可申請辦理變更或注銷手續(xù)?！惫P者認(rèn)為，變更與終止歸屬私法領(lǐng)域，應(yīng)按照內(nèi)部章程規(guī)定履行程序并要經(jīng)社員大會的討論決定，政府不宜過多介入，可以取消所謂原組建單位同意的環(huán)節(jié)。住宅合作社的變更、終止攸關(guān)社員的重大利益，因此，變更、終止后合作社財產(chǎn)的處理、相關(guān)債權(quán)債務(wù)的分配、社員的權(quán)利義務(wù)變動等事項(xiàng)須經(jīng)社員大會協(xié)商討論后達(dá)成決議。

結(jié)語

2003年7月5日的國際合作日，聯(lián)合國前秘書長科菲·安南在致詞中指出，“合作社運(yùn)動是整個人類社會中最大的組織之一，合作社在醫(yī)療、住房和金融領(lǐng)域的服務(wù)方面起著舉足輕重的作用，作為自治和團(tuán)結(jié)的組織模式，我們對合作社更加地理解和支持，特別是高層次的政治支持是受歡迎的和必要的?！盵8]新型城鎮(zhèn)化為我國住宅合作社的回歸提供了難得的機(jī)遇，而實(shí)現(xiàn)住宅合作社法制化乃是其重新發(fā)展最重要的支持方式。

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【責(zé)任編輯：黎 峰】endprint