內(nèi)容摘要：法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)是各國(guó)立法主體為適用公眾參與立法的需要而采取的普遍措施，但是并不是所有的行政立法都適宜采用法案公開征求意見(jiàn)程序，通常要考慮行政成本、行政效率以及各方面的利益平衡等因素，不論是國(guó)外還是我國(guó)現(xiàn)行的行政立法實(shí)踐都探索出一些法案在制定時(shí)可免除或不需要采用法案公開征求意見(jiàn)程序的情形。結(jié)合我國(guó)《立法法》關(guān)于行政立法權(quán)限的規(guī)定，明確各級(jí)不同行政立法主體的法案公開征求意見(jiàn)程序適用的范圍，行政立法公開征求意見(jiàn)制度的實(shí)施才能取得好的效果。

關(guān)鍵詞：行政立法立法法公開征求意見(jiàn)

本文系作者主持的國(guó)家社科項(xiàng)目“法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：11BFX003）的階段性研究成果，同時(shí)該研究受到2010年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：NCET-10-0550），特此感謝！

在法案起草或?qū)徸h過(guò)程中，有關(guān)主體將法案的草稿、立法的相關(guān)背景資料等向社會(huì)公布，從而獲取社會(huì)公眾關(guān)于法案的廣泛意見(jiàn)，這就是法案公開征求意見(jiàn)的程序制度?，F(xiàn)代世界各國(guó)為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)公眾參與立法的需要，也為了尋求立法的正當(dāng)性、合法性以及為獲得社會(huì)主體的普遍服從，大多采取了法案的公開征求意見(jiàn)制度，如英國(guó)、加拿大等采取的立法的公眾咨詢制度、美國(guó)行政立法的公告—評(píng)論程序、日本行政立法的意見(jiàn)公募程序等。我國(guó)自2000年《立法法》頒布后，立法特別是行政立法公開征求意見(jiàn)程序制度逐步確立，法案公開征求意見(jiàn)的程序活動(dòng)實(shí)施日益頻繁，但是如何讓這樣的程序制度設(shè)計(jì)與實(shí)施更為有效，是值得進(jìn)一步考察的問(wèn)題。

一、問(wèn)題的提出

2000年7月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式?！?002年1月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》第12條也規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽取意見(jiàn)可以采取召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式?！钡?9條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報(bào)國(guó)務(wù)院同意，向社會(huì)公布，征求意見(jiàn)。”同年國(guó)務(wù)院制定的《規(guī)章制定程序條例》第14條、第15條、第21條、第22條、第23條也規(guī)定了規(guī)章制定主體在制定規(guī)章過(guò)程中要廣泛征求社會(huì)主體的意見(jiàn)。一些地方立法也對(duì)地方政府規(guī)章的公開征求意見(jiàn)程序作出了制度規(guī)定，如《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》、《哈爾濱市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》。

有了制度的保障與依據(jù)，各行政立法主體紛紛開展了法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，并在公開征求意見(jiàn)方式的選擇等方面作出了多方面的探索，如2007年6月國(guó)務(wù)院法制辦建立了“法規(guī)規(guī)章草案意見(jiàn)征集系統(tǒng)”并投入使用，一些地方如廣東省人民政府法制辦、廣州市人民政府法制辦、山東省人民政府法制辦也都建立了規(guī)章征求意見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦信息中心的統(tǒng)計(jì)，截至2009年6月，在31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市政府中，有27個(gè)省份法制辦通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公開征求公眾對(duì)地方政府規(guī)章草案的意見(jiàn)，占87%；在有規(guī)章制定權(quán)的國(guó)務(wù)院50個(gè)部門中，有17個(gè)部門通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公開征求公眾對(duì)部門規(guī)章的意見(jiàn)，占34%?！? 〕

實(shí)施行政立法的公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，對(duì)于我國(guó)當(dāng)前擴(kuò)大公眾的立法參與，提高行政立法決策的科學(xué)性與民主性有著特別重要的意義。通過(guò)法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，可以保障行政立法的正當(dāng)性、合法性。〔2 〕另外公眾廣泛參與行政立法，可以廣泛集中民智，提升法的民意含量，促進(jìn)行政法規(guī)、規(guī)章的有效實(shí)施與實(shí)現(xiàn)，“公眾表達(dá)的內(nèi)容和語(yǔ)氣可以幫助規(guī)則制定機(jī)構(gòu)規(guī)劃規(guī)則起草過(guò)程中所要面對(duì)環(huán)境，接下來(lái)開始的工作是規(guī)則的執(zhí)行?！薄叭绻覀冇浀靡?guī)則制定并非其自身的結(jié)束，而是在法律所明白表示的目標(biāo)與計(jì)劃實(shí)施所展示的現(xiàn)實(shí)之間承擔(dān)重要的橋梁作用的話，我們就能夠更好地把握參與的特殊意義?！?〔3 〕

然而，考察我國(guó)現(xiàn)行行政立法公開征求意見(jiàn)的實(shí)踐，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，行政立法公開征求意見(jiàn)程序設(shè)計(jì)并不都是很有效的，對(duì)于一些法案而言，效果非常不理想。就國(guó)務(wù)院法制辦開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)征求意見(jiàn)平臺(tái)而言，不僅部分行政法規(guī)缺少社會(huì)公眾的關(guān)注，收集的公眾意見(jiàn)非常少或者沒(méi)有意見(jiàn)，甚至僅有的幾條也對(duì)法案的完善無(wú)實(shí)質(zhì)意義。這種現(xiàn)象在一些部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的公開征求意見(jiàn)過(guò)程中也是如此。如天津市人民政府自2008年以來(lái)將《天津市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（征求意見(jiàn)稿）》、《天津市畜牧條例》等在天津政府法制信息網(wǎng)上公開征求意見(jiàn)，〔4 〕有的只有幾條意見(jiàn)，有的一條也沒(méi)有，法案公開征求意見(jiàn)制度的目標(biāo)或目的沒(méi)有達(dá)到。

這種情況值得我們的反思，為什么設(shè)計(jì)了這種制度，而實(shí)施效果卻不理想，問(wèn)題的癥結(jié)在哪兒？是公眾的參與“疲勞”，還是程序制度設(shè)計(jì)有問(wèn)題，是參與成本過(guò)高，還是缺少參與的動(dòng)力機(jī)制等？原因可能是多方面的，但考察各國(guó)的法案公開征求意見(jiàn)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)真考察與研究一下：行政立法公開征求意見(jiàn)程序的適用范圍是什么？也就是說(shuō)，什么樣的行政立法可以采用征求意見(jiàn)程序，什么樣的行政立法不應(yīng)或沒(méi)有必要采納公開征求意見(jiàn)程序？如果不應(yīng)或沒(méi)有必要采納該程序，有關(guān)主體采納了這種程序，其效果當(dāng)然不會(huì)理想，其實(shí)施目標(biāo)與目的也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

二、行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用范圍的邏輯基礎(chǔ)

在適用同樣的法案公開征求意見(jiàn)程序情況下，一些法案能夠收集很多社會(huì)公眾的意見(jiàn)，一些法案很少或幾乎沒(méi)有獲得公眾的意見(jiàn)支持。一般來(lái)說(shuō)，一部法案獲得社會(huì)公眾的意見(jiàn)數(shù)量很少或沒(méi)有，無(wú)非基于這樣的幾種狀況：一是行政立法主體沒(méi)有公布有效的法案資料，讓公眾無(wú)從提出意見(jiàn)；二是行政立法主體公布法案的時(shí)間過(guò)短，公眾來(lái)不及提出意見(jiàn)；三是有關(guān)法案的內(nèi)容太專業(yè)或涉及專門技術(shù)，社會(huì)公眾無(wú)法提出意見(jiàn)；四是公眾對(duì)該法案漠不關(guān)心，不愿意對(duì)該法案提出意見(jiàn)；五是公眾沒(méi)有動(dòng)力或激勵(lì)機(jī)制，不想對(duì)法案提出意見(jiàn)；六是公眾認(rèn)為提出意見(jiàn)或不提出意見(jiàn)，對(duì)法案影響不大或者沒(méi)有意義，從而不愿提出意見(jiàn)；等等。

以上幾種情形是我們要反思的：行政立法主體如何進(jìn)一步完善法案公開征求意見(jiàn)制度；如何設(shè)定公開征求意見(jiàn)的法案的范圍；如何進(jìn)行法案公開征求意見(jiàn)程序的適用。在進(jìn)行法案公開征求意見(jiàn)時(shí)，立法機(jī)關(guān)需要做哪些認(rèn)真細(xì)致的工作，如何建立有效的激勵(lì)機(jī)制，促發(fā)公眾的參與熱情，等等。針對(duì)上述第三、第四種情形，我們需要反思，一些法案是不是有必要設(shè)置公開征求意見(jiàn)程序，或者說(shuō)，法案公開征求意見(jiàn)的程序是否有一定的適用范圍的問(wèn)題。

從行政立法機(jī)關(guān)的角度來(lái)看，行政立法職能只是行政機(jī)關(guān)的一部分職能，行政機(jī)關(guān)最重要的職能是行政管理職能，行政立法是為其行政管理而服務(wù)的。我國(guó)現(xiàn)行行政立法的主體有這樣四類：

第一，國(guó)務(wù)院。國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)。第二，國(guó)務(wù)院各部、委、直屬機(jī)構(gòu)等，它們有權(quán)制定部門規(guī)章；第三，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，它們有權(quán)制定地方政府規(guī)章；第四，較大的市人民政府，包括省、自治區(qū)首府所在地的市，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，這些主體制定的是地方政府規(guī)章。

以上這些行政立法主體行使著重要的行政管理職能，在很多情況下，行政機(jī)關(guān)有自己的自由裁量權(quán)或緊急處分權(quán)，它可以對(duì)一些行政法案不實(shí)施法案公開征求意見(jiàn)程序；或者說(shuō)，它可以作出決定，一些法案不適宜或者不必要實(shí)施公開征求意見(jiàn)程序。

從世界很多國(guó)家的法案公開征求意見(jiàn)的程序設(shè)計(jì)來(lái)看，它們也都設(shè)定了該程序的適用范圍，一般采取排除或例外的規(guī)定，對(duì)一些事項(xiàng)的行政法案不采用法案公開征求意見(jiàn)程序。那么法案公開征求意見(jiàn)程序適用范圍確立的邏輯基礎(chǔ)是什么呢？對(duì)此需要考察其背后的決定因素，主要有以下三個(gè)方面：

一是行政成本。行政立法主體實(shí)施法案公開征求程序雖然有它的意義與價(jià)值，但也不能否認(rèn)，作為一個(gè)運(yùn)行程序，它與其他立法程序一樣，是需要花費(fèi)一定的人力、財(cái)力和物力，而且不同的征求意見(jiàn)方式所耗費(fèi)的成本是不一樣的。如聽證程序，“聽證需要花費(fèi)一定的人力、財(cái)力和物力，特別是正式聽證的程序更加嚴(yán)格和繁瑣，花費(fèi)的人力、財(cái)力和物力也就更多”?！? 〕行政立法機(jī)關(guān)在考量實(shí)施法案公開征求意見(jiàn)程序時(shí)，要考慮行政成本這個(gè)因素，即行政立法機(jī)關(guān)承受行政成本的能力，如果沒(méi)有這個(gè)能力，自然它也就不能采納行政立法公開征求意見(jiàn)程序。不僅如此，行政立法機(jī)關(guān)的行政成本承受能力甚至決定了行政立法機(jī)關(guān)所采取的法案公開征求意見(jiàn)的程序期限、方式方法等，在一些情況下，受行政成本的約束，即使采取了法案公開征求意見(jiàn)程序，其實(shí)施效果也可能有所差異。

二是行政效率。行政效率是行政立法機(jī)關(guān)在實(shí)施法案公開征求意見(jiàn)的考量因素之一。行政立法機(jī)關(guān)在一些緊急情況下要采取一緊急狀態(tài)下的行政立法，這個(gè)時(shí)候行政效率就使得它慎重選擇法案公開征求意見(jiàn)程序，即使在非緊急狀態(tài)下，行政效率的目標(biāo)追求也會(huì)使得行政機(jī)關(guān)對(duì)法案公開征求意見(jiàn)程序的適用作出妥當(dāng)決策。比如行政立法聽證程序的選擇，“如果不對(duì)立法聽證制度對(duì)立法機(jī)關(guān)的工作和效率的影響有正確預(yù)料的話，將使得立法聽證程序花費(fèi)的時(shí)間長(zhǎng)，立法機(jī)關(guān)被束縛于某一項(xiàng)法案的聽證程序中，不能有效地對(duì)社會(huì)急需立法的法案作出積極的反應(yīng)，就會(huì)使得社會(huì)因得不到這種法案的有效治理，而遭受重大的損失”?！? 〕

三是利益權(quán)衡。法律是各種利益權(quán)衡的產(chǎn)物。“社會(huì)主義立法的目的旨在于公平合理地分配與調(diào)節(jié)國(guó)家利益、社會(huì)利益與社會(huì)不同群體的利益和個(gè)人利益，以協(xié)調(diào)社會(huì)正常秩序，促使各種不同利益各得其所，各安其位，避免相互沖突，做到相互協(xié)調(diào)，從而有利于促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步?！?〔7 〕因此，很多國(guó)家在制定涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全、匯率和貨幣政策等方面的法案時(shí)，就會(huì)著眼于維護(hù)國(guó)家秘密與國(guó)家安全，保持國(guó)家的匯率和貨幣政策的穩(wěn)定等的考慮，而對(duì)此類法案不予以公開征求意見(jiàn)。

三、我國(guó)關(guān)于行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用范圍的探索

在實(shí)施行政立法公開征求意見(jiàn)程序時(shí)，有關(guān)主體也在思考我國(guó)行政立法公開征求意見(jiàn)程序的適用范圍。從現(xiàn)有制度規(guī)定來(lái)看，《立法法》第58條只規(guī)定了國(guó)務(wù)院在制定行政法規(guī)時(shí)要聽取意見(jiàn)，但對(duì)于什么樣的法案需要聽取意見(jiàn)則未予以明確；《行政法規(guī)制定程序條例》第22條和《規(guī)章制定程序條例》第15條都規(guī)定法案“直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益”才需要公開征求意見(jiàn)。2007年10月，胡錦濤總書記在黨的十七大報(bào)告中提出，制定與群眾利益密切相關(guān)的法律行政法規(guī)和公共政策原則要公開聽取意見(jiàn)。那么如何判斷法案“涉及公民、法人或者其他組織切身利益”呢？在實(shí)踐中這是很難操作與把握的問(wèn)題。

一些學(xué)者對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了有益的探索，如有學(xué)者認(rèn)為，以下事項(xiàng)可以免除公眾參與或公開征求意見(jiàn)：“（1）涉及軍事和外交職能必須保密的。（2）純粹屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對(duì)私人的權(quán)利義務(wù)沒(méi)有影響的。（3）行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)定公眾參與是不切實(shí)際的、沒(méi)有必要的和違背公共利益的，但必須把這個(gè)認(rèn)定簡(jiǎn)要說(shuō)明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章?！?〔8 〕有專家提出，以下事項(xiàng)可以不需要公眾參與或進(jìn)行法案公開征求意見(jiàn)程序：“（1）與公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)無(wú)涉的行政立法，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的人事、辦公等；（2）緊急事項(xiàng)，國(guó)家或某一地區(qū)因緊急情況而及時(shí)進(jìn)行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立；（3）行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)定由公眾參與沒(méi)有必要或違背公共利益的，在說(shuō)明理由的前提下?！?〔9 〕以上兩種觀點(diǎn)有共同的地方，比如，都認(rèn)為關(guān)于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)方面的立法，與公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)沒(méi)有關(guān)系，公眾參與沒(méi)有必要，也沒(méi)有意義；還有行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)為某一法案公眾參與沒(méi)有必要或違背公共利益，在說(shuō)明理由的情況下，可以免除公開征求意見(jiàn)程序。這兩種觀點(diǎn)也有區(qū)別的地方，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全的事項(xiàng)可以免除公開征求意見(jiàn)程序；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，緊急事項(xiàng)的行政立法可免除公開征求意見(jiàn)程序。筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)都有一定道理，甚至可以將以上兩種觀點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，明確以上四種情形下行政立法公開征求意見(jiàn)程序可以不予適用。盡管如此，筆者認(rèn)為還有兩點(diǎn)需要考慮，一是并非涉及公民、法人和其他組織的切身利益都必須采納法案公開征求意見(jiàn)程序；二是能否明確所有的排除法案公開征求意見(jiàn)程序的適用，或者盡管目前難以做到，但是能否以列舉的方式以明確目前能做到的，能夠予以免除法案公開征求章程程序的適用。

在行政立法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)如何確定法案公開征求程序適用的范圍呢？2007年3月，國(guó)務(wù)院法制辦向國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)報(bào)送了《關(guān)于法律行政法規(guī)草案向社會(huì)公開征求意見(jiàn)問(wèn)題的請(qǐng)示》，經(jīng)國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)批示同意的該請(qǐng)示，明確了這樣的內(nèi)容：“行政法規(guī)草案除涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全、匯率和貨幣政策確定等不宜向社會(huì)公開征求意見(jiàn)的外，原則上都應(yīng)當(dāng)通過(guò)“中國(guó)政府法制信息網(wǎng)”向社會(huì)公開征求意見(jiàn)。”在國(guó)務(wù)院法制辦向國(guó)務(wù)院各部門法制機(jī)構(gòu)發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步提高政府立法工作公眾參與程度有關(guān)事項(xiàng)的通知》中，對(duì)部門規(guī)章公開征求意見(jiàn)的范圍也作了規(guī)定：“直接涉及公民、法人和其他組織切身利益或者涉及向社會(huì)提供公共服務(wù)、直接關(guān)系社會(huì)公共利益的部門規(guī)章草案，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開征求意見(jiàn)，但涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全、匯率和貨幣政策確定等問(wèn)題除外。”國(guó)務(wù)院一些部門也明確自己本部門規(guī)章公開征求意見(jiàn)的范圍，如財(cái)政部在其2009年《財(cái)政立法工作計(jì)劃》中指出：“凡是涉及設(shè)置行政強(qiáng)制、行政許可、行政收費(fèi)，涉及公民、法人的權(quán)利和利益進(jìn)行限制的，要按照法定程序，公開聽取意見(jiàn)，特別是要聽取基層群眾和行政管理相對(duì)人的意見(jiàn)。除涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全的外，財(cái)政規(guī)章草案應(yīng)在網(wǎng)上公開征求意見(jiàn)。”一些地方也規(guī)定了法案公開征求意見(jiàn)的范圍，如《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》、《甘肅省擬定地方性法規(guī)和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》。因此，在行政立法實(shí)踐中，除了涉及國(guó)家秘密、國(guó)家安全等事項(xiàng)之外，原則上所有的行政立法都需要向社會(huì)公開征求意見(jiàn)。

對(duì)于涉及國(guó)家秘密事項(xiàng)，行政立法機(jī)關(guān)可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)保守秘密法》來(lái)進(jìn)行判斷；對(duì)于涉及國(guó)家安全事項(xiàng)，行政立法機(jī)關(guān)也可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》來(lái)進(jìn)行合理判斷。但是除以上事項(xiàng)外，筆者認(rèn)為在立法實(shí)踐中，還應(yīng)盡可能對(duì)一些例外事項(xiàng)作出明確規(guī)定，一是防止不論什么法案都進(jìn)行公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，造成大量的人財(cái)物力的浪費(fèi)，也增加了行政成本，降低了行政效率；二是防止不論什么法案都進(jìn)行公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，而使得社會(huì)公眾陷入“參與疲勞”，從而影響公開征求意見(jiàn)制度的實(shí)施效果。

四、美國(guó)、日本行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用范圍

行政立法公開征求意見(jiàn)制度在國(guó)外特別是美國(guó)、日本這樣的國(guó)家已經(jīng)有了相對(duì)成熟的經(jīng)驗(yàn)，它們的一些做法可以給我們提供有益的啟示。

（一）美國(guó)行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用的范圍

美國(guó)行政立法的表現(xiàn)形式是規(guī)章。根據(jù)1946年制定的美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第551條第四款的規(guī)定：“規(guī)章是指機(jī)關(guān)為執(zhí)行、解釋、說(shuō)明法律或政策，或者規(guī)定機(jī)關(guān)的組織、程序或?qū)崉?wù)要求，包括批準(zhǔn)或規(guī)定未來(lái)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、薪金標(biāo)準(zhǔn)、法人體制或財(cái)經(jīng)體制及其改組、價(jià)格、設(shè)施、器具、評(píng)價(jià)的服務(wù)費(fèi)或津貼費(fèi)、成本、會(huì)計(jì)，以及與上述各項(xiàng)有關(guān)的實(shí)務(wù)而發(fā)布的、普遍適用或?qū)ｍ?xiàng)適用并將生效的陳述性文件的全部或一部?！边@種表述強(qiáng)調(diào)了規(guī)章規(guī)范行為的未來(lái)性，并以此區(qū)別于行政機(jī)關(guān)的裁決行為。

但美國(guó)學(xué)者根據(jù)行政程序法（APA）規(guī)定，將規(guī)章分為三種類型：（1）程序性規(guī)章，即指規(guī)范行政機(jī)關(guān)工作程序的規(guī)章，“制定程序性規(guī)章是行政機(jī)關(guān)的固有權(quán)力，不論有無(wú)明確的法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)都有權(quán)制定規(guī)范它們自己工作程序的規(guī)章”?！?0 〕（2）實(shí)體性規(guī)章，即行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章；（3）解釋性規(guī)章，即對(duì)現(xiàn)存的法規(guī)進(jìn)行說(shuō)明和解釋而不作實(shí)質(zhì)性修改的規(guī)章?！敖忉屝砸?guī)章只表明行政機(jī)關(guān)對(duì)一部法律或一部規(guī)章的看法，只是用來(lái)告訴公眾，行政機(jī)關(guān)對(duì)所執(zhí)行的法律所作的理解?！?〔11 〕

根據(jù)APA的規(guī)定，行政立法的公眾評(píng)議制度僅適用于實(shí)體規(guī)章的制定，其程序性規(guī)章與解釋性規(guī)章被排除在公眾評(píng)議制度之外，它規(guī)定“除非法律要求發(fā)出通知或舉行聽證，否則本款不適用于：1.解釋性規(guī)章、一般政策說(shuō)明，或者有關(guān)機(jī)關(guān)的組織、程序或?qū)崉?wù)的規(guī)章”。然而并非所有的實(shí)體規(guī)章的規(guī)定所需要采用公眾評(píng)議制度，按照《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，如果出現(xiàn)以下兩種情況，公眾評(píng)議制度也可以免除：“（一）它是批準(zhǔn)或承認(rèn)對(duì)某種限制的取消或免除的實(shí)體性規(guī)章；（二）該機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由作出另外的規(guī)定，而且此理由應(yīng)附在該規(guī)章中?！?/p>

除了政府機(jī)關(guān)制定的實(shí)體規(guī)章才需要進(jìn)行公眾評(píng)議外，APA還賦予了政府機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，由政府機(jī)關(guān)自己決定是否啟動(dòng)公眾評(píng)議，即“當(dāng)機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)為（并將此認(rèn)為及其簡(jiǎn)要理由載入所發(fā)布的規(guī)章）通知和公眾程序不切實(shí)際、沒(méi)有必要或違背公眾利益的情況”。這個(gè)規(guī)定并不是說(shuō)行政機(jī)關(guān)無(wú)需經(jīng)過(guò)公眾評(píng)議而由自己自由決定，它也必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出，如果規(guī)則的修改是“次要的日常澄清，并不會(huì)對(duì)工業(yè)或社會(huì)帶來(lái)顯著影響”，那么只要具有“良好理由”，機(jī)構(gòu)不需要經(jīng)過(guò)通告與評(píng)議程序。“良好理由”可以有三類:第一，通告和評(píng)議是“不現(xiàn)實(shí)”的，因?yàn)樗鶐?lái)的延誤可能會(huì)阻礙行政職能的正當(dāng)與及時(shí)行使，譬如安全調(diào)查顯示新的安全規(guī)則必須馬上啟用；第二，正常程序是“不必要”的，因?yàn)橛嘘P(guān)行政規(guī)則是在性質(zhì)和影響上微不足道的日常決定，不會(huì)對(duì)社會(huì)和工業(yè)產(chǎn)生任何后果，因而公眾也不會(huì)對(duì)其變動(dòng)感興趣；第三，“公共利益”要求避免通告和評(píng)議程序，否則規(guī)則的目的就不可能實(shí)現(xiàn)。譬如，規(guī)則的公布將允許金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)規(guī)則所要防止的市場(chǎng)操縱。

（二）日本行政立法公開征求程序適用的范圍

日本一般通過(guò)具體列舉的方式明確排除法案公開征求意見(jiàn)程序的適用。日本內(nèi)閣制定的《為制定、修改、廢除法規(guī)征求公眾意見(jiàn)的程序》第3條第1款規(guī)定了一種類型的行政立法不需要采用意見(jiàn)公募程序，即“若某一行政機(jī)關(guān)發(fā)布的最終命令采納了另一行政機(jī)關(guān)依照與本程序基本規(guī)定相同的程序所發(fā)布命令的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即使該最終命令通常應(yīng)受本程序規(guī)定管轄，前一行政機(jī)關(guān)可不必遵守本程序規(guī)定”。這個(gè)規(guī)定被2005年修訂的《行政程序法》所采納，但《行政程序法》規(guī)定得更加全面，其第39條第4款規(guī)定了八種情形下，可不適用意見(jiàn)公募程序，如因公益的需要，有緊急制定命令之必要時(shí)可不適用；在要制定關(guān)于計(jì)算該繳納金錢數(shù)額的款額及比率還有計(jì)算方法的命令以及制定確定該法律施行必要事項(xiàng)的命令時(shí)可不適用；依據(jù)《內(nèi)閣府設(shè)置法》和《國(guó)家行政組織法》規(guī)定而確定的命令，另外作為調(diào)整具有相反利害關(guān)系當(dāng)事人之間利益為目的，依據(jù)法律或政令，經(jīng)過(guò)由分別代表各自當(dāng)事人及公益委員會(huì)組成的委員會(huì)之審議制定政令命令時(shí)可不適用；制定與已制定命令實(shí)質(zhì)上為同一命令時(shí)可不適用。

為什么以上事項(xiàng)的立法可以排除適用意見(jiàn)公募程序？日本2005年12月15日發(fā)布的1751號(hào)《時(shí)事法令》刊載的《法令解說(shuō)：公眾參與程序的法制化》一文對(duì)此作了說(shuō)明：“即使是對(duì)于直接關(guān)系到國(guó)民權(quán)利及義務(wù)的命令等，也因?yàn)閭€(gè)案的具體情況的不同而使得命令制定機(jī)關(guān)難以履行公開征求意見(jiàn)程序的義務(wù)。如果將這樣的義務(wù)強(qiáng)加于命令制定機(jī)關(guān)，則缺乏合理性和必要性。”《行政程序法》規(guī)定的八類情況恰恰說(shuō)明了“若強(qiáng)制履行公開征求意見(jiàn)程序義務(wù)，就會(huì)給行政運(yùn)轉(zhuǎn)帶來(lái)障礙，難免會(huì)合國(guó)民生活造成不好影響”。〔12 〕

可以看出來(lái)，日本《行政程序法》規(guī)定一些行政立法事項(xiàng)可以免除意見(jiàn)公募程序是基于這樣兩個(gè)理由：一是命令制定機(jī)關(guān)無(wú)能力實(shí)施意見(jiàn)公募程序，可免除此項(xiàng)義務(wù)；二是運(yùn)用利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)履行這樣程序?qū)π姓\(yùn)轉(zhuǎn)帶來(lái)障礙、給國(guó)民生活帶來(lái)不好影響時(shí)，意見(jiàn)公募程序也就沒(méi)有必要。

通過(guò)以上關(guān)于美國(guó)、日本法案公開征求意見(jiàn)程序的考察，我們知道，對(duì)行政立法可以作出分類，如行政程序性規(guī)章以及解釋性規(guī)章（在我國(guó)稱之為執(zhí)行性立法）可不采用公開征求意見(jiàn)程序；即使是實(shí)體性規(guī)章，對(duì)其中一些事項(xiàng)也可以作出免除公開征求意見(jiàn)程序的適用。日本的做法則更為明確，直接通過(guò)列舉的方式明確哪些行政立法事項(xiàng)排除該程序的適用，其根本的理由與依據(jù)在于行政機(jī)關(guān)有自己的自由裁量權(quán)力，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為適用該程序缺少合理性與必要性，行政機(jī)關(guān)就可以不適用法案公開征求意見(jiàn)程序。

五、我國(guó)行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用范圍的構(gòu)想

筆者認(rèn)為要考察我國(guó)行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用的范圍，首先得明確我國(guó)行政立法的權(quán)限范圍。我國(guó)行政立法的形式主要有兩種：行政法規(guī)與規(guī)章，規(guī)章又包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章。

根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)（稱之為執(zhí)行性立法）；（2）符合《憲法》、《立法法》、《組織法》規(guī)定的行政管理事項(xiàng)，但屬于國(guó)家專屬立法權(quán)的事項(xiàng)除外；（3）全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)特別授權(quán)國(guó)務(wù)院規(guī)定的事項(xiàng)。

部門規(guī)章的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定需要規(guī)定規(guī)章的事項(xiàng)（屬于執(zhí)行性立法）；（2）法律或國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定由有關(guān)部、委、直屬機(jī)構(gòu)作出規(guī)定的事項(xiàng)。

地方政府規(guī)章的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)（執(zhí)行性立法）；（2）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

從上可知，不論是什么樣的行政立法主體，它們都有一個(gè)共同的行政立法權(quán)限，即執(zhí)行性立法，比如，國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》、甘肅省制定的《甘肅省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)漁業(yè)法〉辦法》等都屬于執(zhí)行性立法。執(zhí)行性立法主要是對(duì)上位法作進(jìn)一步解釋，并結(jié)合本地實(shí)際作出的更加具體規(guī)定，更加具有可操作性，從其內(nèi)容來(lái)看，類似于美國(guó)的“解釋性規(guī)章”，對(duì)現(xiàn)存的法律法規(guī)進(jìn)行說(shuō)明和解釋而不作實(shí)質(zhì)性修改的行政立法。在制定上位法時(shí)，上位法的立法主體就已經(jīng)對(duì)該法案進(jìn)行過(guò)公開征求意見(jiàn)后，下位法的主體在制定該法的具體實(shí)施辦法或?qū)嵤┮庖?jiàn)時(shí)，筆者認(rèn)為可不啟動(dòng)法案公開征求意見(jiàn)的程序。實(shí)際上這種情形在我國(guó)現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐中已發(fā)生過(guò)，比如新修改的《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》和《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》。前者在修改時(shí)已啟動(dòng)了公開征求意見(jiàn)程序，而后者對(duì)上位法的內(nèi)容沒(méi)有作實(shí)質(zhì)修改，只是規(guī)定更為具體，不需要重新啟動(dòng)法案公開征求意見(jiàn)程序。

除了執(zhí)行性立法，在上位法立法主體已進(jìn)行過(guò)法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)后，執(zhí)行性立法主體不需要啟動(dòng)新的法案公開征求意見(jiàn)程序。行政立法機(jī)關(guān)還有一項(xiàng)職權(quán)性立法權(quán)，即為了行政管理的需要而制定行政立法的事項(xiàng)，同時(shí)國(guó)務(wù)院還有授權(quán)立法權(quán)，即接受全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的委托而制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。針對(duì)這樣的立法事項(xiàng)，筆者認(rèn)為既尊重國(guó)內(nèi)現(xiàn)有法律的規(guī)定，又借鑒美國(guó)、日本等的做法，對(duì)不需要啟動(dòng)行政立法公開征求意見(jiàn)程序的事項(xiàng)作出明確的列舉的規(guī)定。

前文講到過(guò)，我國(guó)現(xiàn)行行政立法實(shí)踐中已明確以下事項(xiàng)不需要實(shí)施法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)：（1）涉及國(guó)家秘密的事項(xiàng)；（3）涉及國(guó)家安全的事項(xiàng)；（3）涉及匯率及國(guó)家貨幣政策的事項(xiàng)。另外在實(shí)踐中，有學(xué)者提出的“純粹屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對(duì)私人的權(quán)利義務(wù)沒(méi)有影響的”事項(xiàng)，這包含了類似于美國(guó)的“程序性規(guī)章”，即規(guī)范行政機(jī)關(guān)工作程序的規(guī)章，還有純粹屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人事、財(cái)政等方面的事項(xiàng)，都可以免除公眾參與；還有學(xué)者提出的“緊急事項(xiàng)，國(guó)家或某一地區(qū)因緊急情況而及時(shí)進(jìn)行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立”，也應(yīng)免除法案公開征求意見(jiàn)程序，這一條類似于日本《行政程序法》規(guī)定的第一種情形，即“因公益之需要，有緊急制定命令之必要時(shí)可不適用”。還有學(xué)者認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)定公眾參與是不切實(shí)際的、沒(méi)有必要的和違背公共利益的，但必須把這個(gè)認(rèn)定簡(jiǎn)要說(shuō)明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章?！边@種觀點(diǎn)實(shí)際上借鑒美國(guó)基于“良好理由”，行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)章時(shí)可免除“通知—評(píng)論”程序。這樣的規(guī)定，筆者認(rèn)為是一個(gè)彈性條款，賦予行政機(jī)關(guān)以一定的自由裁量權(quán)力，“在行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)定公眾參與是不切實(shí)際的、沒(méi)有必要的和違背公共利益的”，由行政機(jī)關(guān)決策是否啟動(dòng)法案公開征求意見(jiàn)程序。

因此，可以對(duì)我國(guó)行政立法公開征求意見(jiàn)程序適用的范圍作出如下規(guī)定：行政立法原則上都需要實(shí)施法案公開征求意見(jiàn)程序，但涉及下列事項(xiàng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以不啟動(dòng)法案公開征求意見(jiàn)程序：第一，行政機(jī)關(guān)在行使執(zhí)行性立法權(quán)時(shí)，如果上位法立法主體已就此事項(xiàng)進(jìn)行過(guò)法案公開征求意見(jiàn)活動(dòng)，則行政機(jī)關(guān)可以就同樣事項(xiàng)不啟動(dòng)法案公開征求意見(jiàn)程序；第二，涉及國(guó)家秘密的事項(xiàng)；第三，涉及國(guó)家安全的事項(xiàng)；第四，涉及到匯率及國(guó)家貨幣政策的事項(xiàng)；第五，純粹屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對(duì)私人的權(quán)利義務(wù)沒(méi)有影響的事項(xiàng)；第六，緊急事項(xiàng)，國(guó)家或某一地區(qū)因緊急情況而及時(shí)進(jìn)行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立；第七，行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)定公眾參與是不切實(shí)際的、沒(méi)有必要的和違背公共利益的，但必須把這個(gè)認(rèn)定簡(jiǎn)要說(shuō)明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章。

〔1〕參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦公布2010年政府信息公開工作報(bào)告，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/07/c_121276259.htm，2013年4月30日。

〔2〕Phillip Harter, “Negotiating Regulations: A Cure for the Malaise,” Georgetown law Journal 71(1982):17—31.

〔3〕［美］科尼利厄斯·M.克溫：《規(guī)則制定——政府部門如何制定法規(guī)與政策》，劉璟、張輝、丁潔譯，復(fù)旦大學(xué)出版社 2007年版，第176頁(yè)。

〔4〕參見(jiàn)天津政府法制信息網(wǎng)www.tjlegal.gov.cn,2013年4月30日。

〔5〕汪全勝：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第145頁(yè)。

〔6〕前引〔5〕，汪全勝書，第145頁(yè)。

〔7〕郭道暉主編：《當(dāng)代中國(guó)立法》，中國(guó)民主法制出版社1998年版，第111頁(yè)。

〔8〕曾祥華：《論公眾參與及其行政立法的正當(dāng)性》，《中國(guó)行政管理》2004年第12期。

〔9〕程元元：《立法的公眾參與研究》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第3期。

〔10〕曾繁正等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社1998年版，第53—54頁(yè)。

〔11〕同上書，第54頁(yè)。

〔12〕吳浩主編：《國(guó)外行政立法的公眾參與制度》，中國(guó)法制出版社2008年版，第480頁(yè)。