文章編號：1001-148X（2014）05-0185-08

摘要：通過與域外經(jīng)驗的比較，本文發(fā)現(xiàn)我國公司法關(guān)于董事義務(wù)的宣示性規(guī)定僅僅只是跬步之始，董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)、立法設(shè)計和司法干預(yù)之限度等核心問題在我國當(dāng)下還有待完善，距離構(gòu)建真正根植并服務(wù)于我國公司制度的董事義務(wù)法律體系還需千里之行。充盈立法規(guī)則、挖掘董事人性的多元價值支撐、發(fā)揮能動司法的規(guī)范續(xù)造功能是未來完善我國董事義務(wù)法律體系的可選路徑。

關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；審查標(biāo)準(zhǔn)；主觀態(tài)度

中圖分類號：DF4387文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2013-11-21

作者簡介：楊淦（1988-），女，寧夏固原人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生，研究方向：公司法（公司治理）、證券法。一、引言

作為一種現(xiàn)代化的組織形式，公司最耀眼的設(shè)計在于將投資者從財產(chǎn)管理的負(fù)累中適當(dāng)解放，同時賦權(quán)其選擇財產(chǎn)運營的管理者即董事（當(dāng)然，也不排除其自身樂于兼任公司董事的情況），投資者的投資回報將直接取決于董事經(jīng)營投資財產(chǎn)所獲取的增值利益。隨著公司制度的不斷發(fā)展，整個公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)逐漸凸顯董事會中心主義的變遷趨勢，股東讓渡自己的部分權(quán)力并助推董事成為公司權(quán)力的最高行使者，與之相應(yīng)，對董事義務(wù)的明晰和追責(zé)也理所當(dāng)然。

2005年我國修訂后的公司法宣稱董事對公司負(fù)有注意義務(wù)①和忠實義務(wù)，并列舉了董事違反忠實義務(wù)的幾種情形，這無疑是立法上的重大進(jìn)步，但與此同時，卻帶給了司法一些新的困惑，比如，注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)、法院審查公司經(jīng)營事務(wù)的權(quán)力邊界、忠實義務(wù)的執(zhí)行規(guī)則等。這些問題都是司法公正裁判的關(guān)鍵所在。董事權(quán)力需在錯綜復(fù)雜的公司經(jīng)營活動中才能實現(xiàn)，與之相對的董事義務(wù)也呈現(xiàn)為多層級的法律構(gòu)造，因而完全依賴法律文本去界定董事義務(wù)之全部內(nèi)涵的期望可能會落空。不過，通過事先歸納裁判標(biāo)準(zhǔn)，繼而將透析董事義務(wù)之內(nèi)涵的重任委以司法裁判去完成或許更妥，而這也正是英美法系在對激勵與約束的二元價值之間作出平衡時所依循的成熟路徑。但這種路徑在我國單一的成文法法淵之中如何實現(xiàn)？這是否是完善我國董事義務(wù)之法律構(gòu)造的唯一路徑？本文擬采用功能主義②與非功能主義③相結(jié)合的比較法論路，在梳理域外經(jīng)驗與中國實踐的基礎(chǔ)上，從董事義務(wù)的理論依據(jù)、立法設(shè)計、司法干預(yù)三個維度進(jìn)行比較分析，以期對我國董事義務(wù)法律構(gòu)造的進(jìn)一步完善有所裨益。

二、董事義務(wù)產(chǎn)生的理論依據(jù)：委任抑或信托？

多數(shù)學(xué)者在探討董事義務(wù)時更多關(guān)注董事義務(wù)的種類、內(nèi)容及其實現(xiàn)方式，而避開深究董事義務(wù)產(chǎn)生的理論依據(jù)，這種傾向很有可能給董事這種職業(yè)身份披上義務(wù)本位的外套。筆者認(rèn)為，我們需要拋開過去的一些片面認(rèn)識，重新厘清董事義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，這也是搭建董事義務(wù)之法律構(gòu)造的基本前提。

（一）對立與統(tǒng)一——兩大法系對利益目標(biāo)的不同假設(shè)

受不同法律淵源之影響，在界定董事與公司（股東）的基礎(chǔ)關(guān)系這一問題上，大陸法系與英美法系持有不同觀點。前者以日本和我國臺灣地區(qū)為代表，認(rèn)為董事與公司之間以民法上的委任關(guān)系為紐帶；后者以英國和美國為代表，借助源于衡平法上的信托理論來解釋董事與公司之關(guān)系。

總第445期楊淦：公司董事義務(wù)法律體系構(gòu)建：域外經(jīng)驗與中國實踐????商 業(yè) 研 究2014/051. 大陸法系對委任關(guān)系的論解

長期以來，大陸法系學(xué)者樂于用突破了身份關(guān)系的契約關(guān)系來譜寫市場經(jīng)濟的悅耳音符。以日本為例，在其《商法典》第254條中明確規(guī)定“公司與董事之間是委任關(guān)系”④，而有關(guān)委任之界定，則見于日本《民法典》第644條⑤。一般認(rèn)為，委任在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，雙方基于實現(xiàn)相互對立的各自利益而達(dá)成合意，委任方不必將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受任方，否則委任方將對受任方的行為效果抱有高于一般合同目的的期待與信賴。在實現(xiàn)對立利益的前提假設(shè)下，很難期待董事擱置一己之利，而以契約對方之利益最大化為其行為動因。退一步講，在委任關(guān)系的理論推演中，即使可以督促作為受任人的董事以消極不作為的方式履行忠誠義務(wù)（duty of loyalty）⑥，也無法激勵其主動履行注意義務(wù)(duty of care)⑦；而前者只能保證公司利益的“保值”，后者才是實現(xiàn)利益“增值”的有效途徑。

2. 英美法系對信托關(guān)系的論解

得益于從衡平法中產(chǎn)生了信托理論，在解釋董事與公司的基礎(chǔ)關(guān)系時，英美法系順理成章地找到了理論支撐。根據(jù)信托理論，信托關(guān)系的發(fā)生以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為前提，而受托人為該產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移所支付的“對價”即是更高效地實現(xiàn)財產(chǎn)之最大效用，否則，應(yīng)為自身的失德或懈怠而擔(dān)責(zé)。與委任關(guān)系相比，信托理論將董事與股東的行為目標(biāo)統(tǒng)一到實現(xiàn)公司利益最大化的愿景之中，委托人對受托人的行為效果自然應(yīng)當(dāng)抱以更高的期待和信賴。藉此，以督促為目的的注意義務(wù)和發(fā)揮阻遏功能的忠實義務(wù)都找到了正當(dāng)?shù)睦碚撘罁?jù)，這也正是董事信義義務(wù)之內(nèi)涵。

（二）委任抑或信托？——對我國立法態(tài)度的揣測

我國的公司法（2005年）在第148條中正式引入董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，接著在第149條中列舉了違反忠實義務(wù)的幾種情形，第150條、152條等規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任追究機制，但總體來看，有關(guān)注意義務(wù)的規(guī)定僅停留在成文化的宣誓層面，既沒有賦予其更多的法律內(nèi)涵，也無進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，更未給出司法實踐中可依循的審查標(biāo)準(zhǔn)。我們不禁要問，選擇該種立法方式是出于認(rèn)同大陸法系的委任關(guān)系理論而對董事是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有注意義務(wù)仍有疑問并由此表現(xiàn)出收斂的立法態(tài)度？還是因為受困于成文化立法技術(shù)上的固有障礙而無奈堅守高度抽象與籠統(tǒng)的立法宗旨？

筆者認(rèn)為，公司所有權(quán)與控制權(quán)的日益分離不僅是公司形態(tài)順應(yīng)社會發(fā)展的必然結(jié)果，而且也影響著公司內(nèi)部治理的法律邏輯。誠如美國法學(xué)教授弗蘭克爾（Tamar Frankel）先生所言：“盡管說社會按照其主流社會關(guān)系是以一種從身份關(guān)系到契約關(guān)系再到信托關(guān)系的線性方式發(fā)展演化，可能并非完全正確，但社會基本關(guān)系的變革是能夠察覺的”［1］。在董事會中心主義的法律語境下，對董事的道德和執(zhí)業(yè)能力均苛以較高的標(biāo)準(zhǔn)，不僅與其對公司擁有的高度控制權(quán)應(yīng)然匹配，同時也是提高公司決策效率和營利能力的有效途徑，選擇用信托理論來架構(gòu)和解釋董事的信義義務(wù)顯然更為全面而有力。

但值得注意的是，哈佛大學(xué)教授多德（E Merrick Dodd）先生曾提出過另一觀點：“公司資本主義促生了專業(yè)的經(jīng)營管理層，但激勵他們?yōu)橐蝗号c他們自己幾乎毫無聯(lián)系的人賺錢，顯然缺乏情感上的吸引。所以，那些法律的書寫者有理由擔(dān)心他們寫就法律的有效性和執(zhí)行力”［2］。多德教授的這種論斷也提醒我們，對信義義務(wù)的功效也應(yīng)當(dāng)保持合理的預(yù)期。也許，信義義務(wù)理論只能引導(dǎo)著公司朝著股東所能容忍的“最佳利益”發(fā)展，但這絕不是事實上的利益［3］。正如美國大法官威廉. T. 艾倫所言：“雖然我們的公司法理論認(rèn)為董事是股東的受托人，但它始終沒有為股東創(chuàng)造出柏拉圖式的管家”［4］。

三、董事義務(wù)依存的立法設(shè)計：判例法的追溯與成文法的演進(jìn)董事義務(wù)觀念的起源并非基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德準(zhǔn)則的最高要求，這一點在以判例法為主要淵源的英美法系中尤為凸顯。但由于關(guān)涉董事義務(wù)的大量判例淵源往往表現(xiàn)出較強的個案特殊性而缺乏普遍適用性，常見的相互沖突的判例規(guī)則給司法實踐造成了諸多困難，因此將散見于數(shù)百年間的判例規(guī)則逐步進(jìn)行澄清—梳理—調(diào)和，以形成相對確定、便于適用的成文法規(guī)定非常必要。在由判例法向成文法的演進(jìn)過程中，英美兩國公司法可謂典范。

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（一）董事義務(wù)成文化的路徑分析——以英美公司法為例

在英國過去的法律體系中，董事義務(wù)僅以判例法的形式長期存在，其后在英國政府機關(guān)的積極推動下，業(yè)內(nèi)人士通力配合，董事義務(wù)終于第一次以成文法的形式確認(rèn)于《英國公司法》（2006年）中。筆者在表1中列舉了其主要內(nèi)容并作簡要評析。

表1《英國公司法》中董事的一般義務(wù)索引號董事的一般義務(wù)（The general duties）評析§171權(quán)限義務(wù)（duty to act within powers）對董事義務(wù)的權(quán)限范圍和行使目的做了高度抽象的規(guī)定?！?72

興業(yè)義務(wù)（duty to promote the success of the company）§173

獨立判斷（duty to exercise independent judgment）

三個積極義務(wù)：董事為公司作出商業(yè)決策時應(yīng)該根據(jù)自己的知識、能力及經(jīng)驗進(jìn)行獨立判斷，在可能發(fā)生關(guān)聯(lián)交易之前，董事應(yīng)積極主動的向其他董事聲明告知。§174

注意義務(wù)（duty to exercise reasonable care, skill and diligence）§177

聲明義務(wù)（duty to declare interest in proposed transaction or arrangement）§175

避免利益沖突（duty to avoid conflicts of interest）兩個消極義務(wù)：應(yīng)避免自身與公司發(fā)生直接或間接的利益沖突，不得接受第三方賄賂?！?76

禁止接受利好（duty to not to accept benefits from third parties）

在立法之初，立法者也意識到不能因為成文化的立法使董事義務(wù)就此脫離判例法的生長土壤而僵化存在，因此該法第154條明確指出，在解釋和適用這些規(guī)則時依然應(yīng)考慮普通法和衡平法規(guī)則，這意味著在無成文法規(guī)定或特殊情況下，法官可以根據(jù)判例法的發(fā)展規(guī)則拓展董事義務(wù)的成文法規(guī)定，為今后的規(guī)則體系提供源泉和動力。

由于美國各州均有自己的公司立法，因此難以對美國成文法中關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定逐條列舉。鑒于截至2003年，美國已有40多個州陸續(xù)采用了《示范公司法》（MBCA）的表述［5］，同時，《示范公司法》中有關(guān)董事義務(wù)的規(guī)定也自1969年到2002年間先后進(jìn)行了四次修改，在此筆者僅簡述《示范公司法》（2002年）中有關(guān)董事義務(wù)的規(guī)定以作示例（見表2）。

從表2列示的規(guī)定中可以清晰地看到，立法者在選用成文法的術(shù)語時常常采用相對寬泛的“標(biāo)準(zhǔn)（standard）”而非精細(xì)的“規(guī)則(rule)”。“規(guī)則”是賦予一個既有的事實狀態(tài)以某種確定的法律狀態(tài)，因此在決定是否適用這些規(guī)則時，法官需要全面推演規(guī)則中所設(shè)定的條件是否被一一滿足；而“標(biāo)準(zhǔn)”則不然，法律沒有詳細(xì)地預(yù)設(shè)內(nèi)容，只是呈現(xiàn)一個比較粗放的行為尺度，由法院根據(jù)個案具體情況衡量。在美國法官的判詞中，有句經(jīng)典的論述常被引用：“在涉及董事義務(wù)時，沒有一幅單一的藍(lán)圖可供描摹”［6］。因此，相較于繁多的規(guī)則設(shè)計，或許在簡明的標(biāo)準(zhǔn)面前，法官更可以使法條的含義昭然若揭。

表2《示范公司法》中有關(guān)董事義務(wù)的規(guī)定索引號董事的行為準(zhǔn)則（Standards of conduct for directors）評析§8.30(a)

(1)善意并且（2）理性地采取符合公司最大利益的方式行事。在抽象的審查標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)注董事行為的主觀心態(tài)?！?.30(b)

董事或董事委員會在了解了與其作出決定的職責(zé)相關(guān)的信息或致力于其監(jiān)察職責(zé)時，應(yīng)該如一般人在類似情況下的判斷而謹(jǐn)慎履行義務(wù)。規(guī)范了審查董事履行其兩個基本職能即決策和監(jiān)督行為的標(biāo)準(zhǔn)。

§8.30(c),

（d）,(e)

董事或董事委員會在履行職責(zé)時，如果了解了相關(guān)信息，則可以信賴他人提供的信息。例如專家、法律顧問、會計或公司聘用的具有專長或技能的人所提供的信息、觀點或報告等。允許廣泛的信息依賴和委托授權(quán)。

表3我國《公司法》有關(guān)董事義務(wù)及責(zé)任追究的法律規(guī)定法律淵源有關(guān)董事義務(wù)及責(zé)任追究的法律規(guī)定⑧評析《公司法》

（2005）

§113有關(guān)股份有限公司董事出席董事會、作成會議記錄并簽名、對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。疑問：（1）該條是否適用于有限責(zé)任公司？（2）簽名便可能擔(dān)責(zé)的簡陋邏輯是否意味著免于簽名即是免責(zé)的最佳辦法？§148董事、監(jiān)事、高管應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。前述人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。對勤勉義務(wù)的規(guī)定僅停留在成文化的宣誓層面，關(guān)于其內(nèi)涵、審查標(biāo)準(zhǔn)等均未明確。

§149對董事、高管列舉了7種禁止行為以及兜底條款，違反這些規(guī)定所得收入應(yīng)歸公司所有。較之勤勉義務(wù)，有關(guān)忠實義務(wù)的規(guī)定較為詳盡，能夠涵蓋常見的訴訟爭議。

§150董事、監(jiān)事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

§152股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)定。

§153股東直接訴訟的相關(guān)規(guī)定。疑問：（1）是否應(yīng)考慮董事主觀過錯方面的因素？（2）如何承擔(dān)責(zé)任？采取何種歸責(zé)原則和賠償標(biāo)準(zhǔn)？（3）對董事追責(zé)以其違反法律、法規(guī)或章程為要件，如若董事的行為尚未違反此前所述三個規(guī)定，但確有玩忽職守之嫌，應(yīng)否擔(dān)責(zé)？《證券法》

（2005）

§68上市公司董事、高管應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見；應(yīng)保證上市公司所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整。僅對上市公司董事的義務(wù)作了極為簡單的規(guī)定，對于諸如上市公司收購等重大事件中的董事義務(wù)未能提及。

《破產(chǎn)法》

（2006）

§125企業(yè)董事、監(jiān)事或高管人員違反忠實義務(wù)，勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。簡單援引公司法的概括規(guī)定，訴權(quán)主體等其他事項未予明確。

（二）成文法與判例法的良性互動——相互支持與依賴

英美公司法中的董事義務(wù)在從判例規(guī)則逐步向成文化立法的演進(jìn)過程中并未產(chǎn)生適用上的沖突或矛盾，相反，兩種法律淵源起到相互支持與依賴的作用。一方面，董事義務(wù)的成文化立法并非簡單移用判例法規(guī)則或在沒有判例法的依據(jù)下自由創(chuàng)設(shè)，而是將繁雜的判例巧妙梳理并總結(jié)，從中汲取其中所凝結(jié)的律師與法官的智慧精髓，所形成的成文法表述并不會與判例法的精神相左，為更多判例法在未來經(jīng)歷成文化的蛻變提供經(jīng)驗［7］；另一方面，立法者并不希望由于成文法的存在而就此割裂董事義務(wù)在判例法上的進(jìn)一步深化，而是預(yù)留了董事義務(wù)在判例法中繼續(xù)發(fā)展的制度空間，借用判例法的靈活體系彌補成文法的僵硬滯后，并為其未來立法提供持續(xù)的生命力。

（三）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則抑或其他？——對我國董事義務(wù)相關(guān)立法的追問

早在1993年的《公司法》中，我國已有董事義務(wù)的立法雛形，但未成體系。至2005年《公司法》修改后，明確引入董事注意（勤勉）義務(wù)和忠實義務(wù)并通過股東訴訟來追究董事責(zé)任，這奠定了我國董事義務(wù)法律構(gòu)造的基本框架。此外，專門針對上市公司和國有企業(yè)的規(guī)范性文件，如《上市公司章程指引》等中也有針對董事行為的部分規(guī)定。在此，筆者僅對我國法律層面有關(guān)董事義務(wù)及其責(zé)任追究的現(xiàn)有規(guī)定作簡要歸納和評析，詳見表3。

可以看出，我國《公司法》關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定更側(cè)重于忠實義務(wù)，采用了概括性條款和禁止性規(guī)則相結(jié)合的結(jié)構(gòu)，在實踐中的操作性較強。而對注意義務(wù)的規(guī)定非常概括，增加了司法裁判適用的困難。但必須承認(rèn)，因為注意義務(wù)的規(guī)范客體是董事的執(zhí)業(yè)能力和行為態(tài)度，這與當(dāng)事人的知識背景、經(jīng)驗及其行為時的商業(yè)環(huán)境等一系列主客觀因素緊密相關(guān)。盡管中外法學(xué)家都致力在成文法上抽象出一項普適性的標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的功夫至今仍局限于用抽象思維描述董事處理公司事務(wù)時的心態(tài)［8］。然而也有學(xué)者指出，在形成有關(guān)公司董事和高管注意義務(wù)的法律過程中，是法官而非立法機構(gòu)發(fā)揮了中堅作用，因為法官在個案中的裁判思路對注意義務(wù)審查標(biāo)準(zhǔn)的形成更具指導(dǎo)意義。因此，接下來我們有必要從國內(nèi)外的司法實踐中考察法官對于董事義務(wù)的裁判思路。

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四、董事義務(wù)審查的司法介入：訴訟中的博弈

當(dāng)股東與董事之間的權(quán)益沖突不能依托公司治理結(jié)構(gòu)在內(nèi)部得以解決時，司法力量被動介入公司自治。但關(guān)涉董事義務(wù)案件的司法審查，極易進(jìn)入一個二律違反的境地：倘若法院對董事義務(wù)的審查過于嚴(yán)苛和細(xì)致，將會導(dǎo)致董事責(zé)任泛化，或許還會誤導(dǎo)董事無奈選擇“無為而治”的管理策略；但若法院對董事義務(wù)的審查極其粗略和寬泛，又有放任董事懈怠或過于冒進(jìn)之嫌?？梢哉f，法院對董事行為事后審查的介入限度是董事與股東訴訟博弈中的一桿天平。

（一）激勵與約束之間的平衡——對經(jīng)營判斷規(guī)則的解讀

如前所述，礙于立法技術(shù)的困境，對董事注意義務(wù)的抽象概括難以達(dá)成，但惠于判例法的長期積累，美國法院在實踐中發(fā)展出的經(jīng)營判斷規(guī)則（The Business Judgment Rule，簡稱BJR）對司法介入公司事務(wù)的棘手問題作出了獨特貢獻(xiàn)。

經(jīng)營判斷規(guī)則如其發(fā)揮效用的領(lǐng)域一樣，是判例法上一種內(nèi)涵豐富的司法裁量思維，它可以借由一系列審查要素被運用，但卻不能被定義。美國學(xué)者道格拉斯?布蘭森（Douglas M. Branson）先生提出，經(jīng)營判斷規(guī)則的運用是以一種假設(shè)為前提，即法院在審理案件時，首先假設(shè)董事是在善意（in good faith）、獲知應(yīng)有的信息（duly informed）、沒有利害關(guān)系（disinterested）、獨立（independent）四個要素之下履行了特定義務(wù)，如果股東對董事的行為不滿而要求法院進(jìn)行實質(zhì)性審查，就必須舉證證明前述要素中至少有一個不構(gòu)成［9］。如果股東無法證明，法院就不再對董事的行為進(jìn)行實質(zhì)性審查；相反，如果股東能夠推翻前述推定，則法院應(yīng)進(jìn)入實質(zhì)審查階段，在這一階段法院所采取的歸責(zé)原則又依股東的證明結(jié)果不同而有異。如果董事的行為被證明違反了注意義務(wù)，則法院應(yīng)適用重大過失的歸責(zé)原則，如果董事的行為被證明是違反了忠實義務(wù)，則法院應(yīng)適用公平原則來歸責(zé)［10］。

可見，經(jīng)營判斷原則既引導(dǎo)著程序法上舉證責(zé)任的分配，也引導(dǎo)著實體法上實質(zhì)審查的歸責(zé)原則。它承載著激勵與約束董事權(quán)力的平衡機能，也明確了董事違反注意義務(wù)時的責(zé)任構(gòu)成要件，使得對于董事的問責(zé)存在前置門檻，某種意義上也保證公司的正常經(jīng)營運轉(zhuǎn)免受股東濫訴的侵害。正如特拉華州的一位法官所言：“雖然習(xí)慣上大家都認(rèn)為經(jīng)營判斷規(guī)則是用來保護(hù)董事免受股東攻擊，而實際上它更重要的一個作用是保護(hù)股東不受自己的傷害”［11］。應(yīng)當(dāng)說董事的注意義務(wù)和經(jīng)營判斷規(guī)則在方向上是相對的，董事注意義務(wù)確定了義務(wù)，而經(jīng)營判斷規(guī)則明晰了權(quán)利，但注意義務(wù)依然是董事的行動基準(zhǔn)，它并不因作為審查標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營判斷規(guī)則的存在而得以減輕。

（二）形式審查的延伸——對“守法守章”標(biāo)準(zhǔn)的審視

自我國《公司法》（2005年）正式規(guī)定董事義務(wù)后，審判實踐中涌現(xiàn)的相關(guān)案例也逐漸增多。有學(xué)者分別對2005-2007年間北京市各級法院審理的16件關(guān)于董事義務(wù)訴訟的案件和2007-2010年間全國14省、直轄市的137件有關(guān)董事義務(wù)訴訟的案件進(jìn)行了實證分析，得出兩個相似的結(jié)論：（1）法院判決被告因違反注意義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任的案件極少（僅占全部被統(tǒng)計案件的38%），其余案件均判決被告違反《公司法》關(guān)于忠實義務(wù)的列舉性規(guī)定或非列舉事由；（2）以守法守章為核心的形式化審查是法院審查董事義務(wù)時所采取的普遍標(biāo)準(zhǔn)［12-13］。

具體來說，我國法院對于董事義務(wù)的審查依循以下步驟：首先，判斷董事實施的行為是否系管理公司事務(wù)，在此“管理”的外延涵蓋廣闊；其次，考察這種行為是否符合法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即“正當(dāng)權(quán)源”，只要董事的行為在法律法規(guī)或公司章程中能夠找到授權(quán)依據(jù)，則推定其行為是為公司最大利益而為之。該推定的有趣之處在于存在一個“等同邏輯”：即符合法律法規(guī)或公司章程=符合公司最大利益=履行了忠實義務(wù)和注意義務(wù)。然而，這種邏輯是否正確？筆者認(rèn)為有待商榷。其一，法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定能否保證所有公司在任何商業(yè)環(huán)境下都能利益最大化？顯然立法者或章程的制定者不會對此抱以樂觀態(tài)度。其二，守法或守章義務(wù)是否就是董事義務(wù)之內(nèi)核或者目的？拋開理論上的追問，僅考慮司法裁判的結(jié)果則會發(fā)現(xiàn)問題所在，例如，若董事出于惡意造成公司損失，但因該行為尚未到達(dá)違法或違反公司章程的臨界則可以免責(zé)；相反，如果董事因過失致公司受損，但該行為已經(jīng)違法或違反公司章程，那么可能會因此擔(dān)責(zé)。

（三）兩種審查標(biāo)準(zhǔn)的對比結(jié)論——目的相同、要素甚遠(yuǎn)

對比美國司法實踐中的商業(yè)經(jīng)營判斷規(guī)則和我國司法審查的守法守章標(biāo)準(zhǔn)，筆者發(fā)現(xiàn)略有共性：（1）目的相同。兩者的目的都在于探尋一種適當(dāng)?shù)乃痉▽彶槌绦騺肀苊庖蛞越Y(jié)果為導(dǎo)向的事后判斷而引起董事承擔(dān)責(zé)任，維持了公司經(jīng)營的獨立性和司法介入適度性的平衡。（2）介入的路徑相同。兩者都引導(dǎo)法院盡量通過程序性的審查得出結(jié)論，而不輕易介入對董事決策內(nèi)容的實質(zhì)審查，因為在商業(yè)機會面前，董事的經(jīng)驗和直覺顯然比法官更準(zhǔn)。但兩者存在一個根本差別，即審查的要素不同：商業(yè)經(jīng)營判斷規(guī)則著眼于董事的行為心態(tài)，通過善意、信息的收集量、獨立判斷等要素來衡量董事義務(wù)履行與否，而我國司法卻過度依賴守法或守章的機械要素，忽略了對董事主觀意志的探究，可以說是一種形式主義導(dǎo)向的審查標(biāo)準(zhǔn)。這種審查標(biāo)準(zhǔn)不僅可能導(dǎo)致個案裁判的失誤，而且可能誤導(dǎo)未來的立法理念繼續(xù)錯位，偏離對行為人主觀意志這一基本要素的必要考量。

五、我國董事義務(wù)法律體系的完善路徑

任何一種法律結(jié)構(gòu)都被嵌入在一個融政治、經(jīng)濟、社會、文化、歷史以及既有法律規(guī)則體系的系統(tǒng)之中［14］。然而在資本市場全球化的洪流中，就董事義務(wù)的法律體系而言，更多屬于技術(shù)性的操作規(guī)則，無關(guān)太多必須堅守的中國國情和中國元素。因此筆者認(rèn)為，那些源于英美判例法中頗為靈活的技術(shù)性規(guī)則值得我們借鑒并以此來充盈已初具形式的規(guī)則之內(nèi)涵；此外，挖掘董事人性的多元價值支撐和發(fā)揮能動司法的續(xù)造功能也是我們未來完善董事義務(wù)法律體系的可選路徑。

（一）從形式模仿到內(nèi)涵充盈

如前所述，我國《公司法》規(guī)定的董事義務(wù)已初具形式，但是立法設(shè)計和司法審查都忽視了董事行為時的主觀意志這一實質(zhì)內(nèi)核，這對稍有過失的董事可能苛責(zé)過重，卻使明顯具有主觀故意的董事可能僥幸脫責(zé)。事實上，我們在事后審查董事責(zé)任時希望盡量還原董事行為當(dāng)時的情景，因此董事?lián)?zé)的主觀構(gòu)成要件是與董事義務(wù)相對的。我們可以借鑒美國的做法，即在立法中直接規(guī)定董事承擔(dān)責(zé)任的主觀要件，并將此作為司法審查的要素之一，避免僅僅依賴“守法守章”的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

同時，可以考慮以董事的行為內(nèi)容來靈活區(qū)分審查標(biāo)準(zhǔn)，對其決策行為側(cè)重關(guān)注“決策過程”，即是否充分收集信息、合理地履行程序、獨立作出判斷等；對其監(jiān)督行為可更多地關(guān)注“監(jiān)督結(jié)果”，關(guān)鍵考察作為一個與其職位相應(yīng)的知識、經(jīng)驗和能力的人是否會在這種情況下做出相同或類似的決定。

（二）從“經(jīng)濟人”到“倫理人”的支撐

傳統(tǒng)公司法理論僅認(rèn)可董事作為理性“經(jīng)濟人”的人性預(yù)設(shè)，期望其在“利己而無害他人”的經(jīng)濟邏輯下實現(xiàn)公司利益最大化，但這種期望頗有奢望之嫌，尤其無法確保董事在利益沖突之下依然履行忠實義務(wù)。因此，在董事法律地位從民法中的個體到商法中的關(guān)系人這一歷史嬗變中，還需要其人性之中“倫理性”層面的支撐。因此，“倫理人”與“經(jīng)濟人”的統(tǒng)一才是董事人性預(yù)設(shè)和義務(wù)構(gòu)建的應(yīng)然邏輯［15］。

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（三）能動司法對董事義務(wù)的續(xù)造

公司法的許多規(guī)定不僅來自于理論，更多的是日常實踐的收獲［16］。法律所期許的社會秩序并非隨著法條的頒布而當(dāng)然形成，從法律文本到社會秩序的形成過程中，可能順暢也可能異化。而董事義務(wù)更是一個發(fā)展的概念，隨著社會經(jīng)濟的變遷，董事義務(wù)還會被賦予新的內(nèi)涵。在成文法律無力也無需對一個內(nèi)涵豐富的概念予以僵化規(guī)定時，何不借助法官智慧與司法能動在個案中將法律的抽象原則轉(zhuǎn)化為社會秩序？為此，筆者認(rèn)為我們可以借鑒英美法系的判例制度，通過最高人民法院頒布的司法解釋、指導(dǎo)案例等具有中國特色的能動司法機制來澄清文本意義、證成裁判結(jié)論、彌補制度盲區(qū)，為公司法的下一步完善積累豐富的實證素材，以此映射公司法的發(fā)展方向。

注釋：

①盡管學(xué)者們對于“勤勉義務(wù)”與“注意義務(wù)”是否相同各有疑義，但在本文中，筆者暫且不去探析立法措辭上的妥當(dāng)性，而將兩者等同視之；除引用法條外，均采用“注意義務(wù)”一詞。

②“功能主義”的比較法堅持認(rèn)為每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，在摒棄本國教條主義的成見后，回到事實問題本身便能在外國法中找到解決問題的出路。同注1引書，第48頁。

③“非功能主義”的比較法批判功能主義將法律簡化為糾紛解決的形式工具，其主張應(yīng)優(yōu)先考慮浸入文化的和本土意義的差異性，注重在環(huán)境個性的背景中發(fā)展出獨特的法律價值和規(guī)則（參見［法］皮埃爾? 勒格朗，［英］羅德里克?芒迪.比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型［M］．李曉輝,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2011：97.）。

④參見《日本商法典》第254條第3款：“公司與董事之間的關(guān)系，依照有關(guān)委任之規(guī)定”。

⑤參見《日本民法典》第644條：“當(dāng)事人一方委托對方作出法律行為，對方承諾之，其行為產(chǎn)生法律效力”。

⑥忠實義務(wù)側(cè)重強調(diào)董事的道德操守，目的在于防止董事與公司利益相沖突時，董事將自己的利益置于公司之上，因此法律以禁止規(guī)則實現(xiàn)約束目的，從這個意義上講， 忠實義務(wù)屬于消極不作為的義務(wù)。

⑦注意義務(wù)著眼于董事的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神，鼓勵董事以善良管理人的姿態(tài)謹(jǐn)慎行事，以公司利益最大化為出發(fā)點而為積極作為之義務(wù)。

⑧鑒于部分法律條文較長，筆者在盡量不更改原意的前提下作了簡述。

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Construction of the Director Duty Legal System

——International Experience and China′s Practice YANG Gan

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law,

Chongqing 400031, China)

Abstract：Comparing the international experience, the paper considers the provisions of director duty in our Company Law is just preliminary, some core problems such as the theory basis, legislative system and the limits of judicial intervention need to be perfected, there is still a long distance from a perfect director duty legal system which rooted and serviced for our company system. Maybe supplementing the legislation, excavating the diversity of human values and playing the reengineering of active judiciary are the proper solutions.

Key words：director duty; judicial review standards; subjective attitude

（責(zé)任編輯：張曦）

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