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摘要：《視聽表演北京條約》的順利締結使視聽表演者權在國際條約中得以充分保護。關于保護視聽表演者權的國際條約從1996年世界知識產權組織便著手起草，最大爭議點在于視聽表演者權歸屬問題?！兑暵牨硌荼本l約》在視聽表演者權歸屬問題上，列舉多種歸屬模式，供締約國自由選擇。在我國《著作權法》第三次修改中，應從實際國情出發(fā)，遵循《視聽表演北京條約》的相關規(guī)定，選擇“推定轉讓”的視聽表演者權歸屬模式，努力實現(xiàn)表演者與制片者的利益平衡。

關鍵詞：視聽表演者權；歸屬模式；立法選擇；《視聽表演北京條約》

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2014）07-0105-03

表演是重要的作品傳播媒介?！霸诖龠M文學藝術發(fā)展方面，表演活動起到的作用絲毫不亞于創(chuàng)作活動本身……表演者對作品的詮釋才是最終打動聽眾/觀眾的關鍵?！备鲊鳈嗔⒎ㄖ卸鄬⒈硌菡邫嘧鳛槭滓徑訖嘤枰砸?guī)定。而保護表演者鄰接權的主要國際條約“均區(qū)別對待以音頻形式利用表演的行為和以視頻形式（因絕大多數(shù)視頻有伴音，因此也稱為‘視聽形式）利用表演的行為?！薄兑暵牨硌荼本l約》于2012年6月26日在北京順利締結，視聽表演者權益在國際條約中得以充分保護?！兑暵牨硌荼本l約》在視聽表演者權歸屬問題上采取授權條款方式，規(guī)定多種歸屬模式，締約國可自由選擇。如對視聽表演者權歸屬模式沒有明晰認識，就很難正確運用《視聽表演北京條約》的精神指導我國立法活動。研究視聽表演者權歸屬模式及我國立法選擇具有重要理論價值和現(xiàn)實意義。

一、基礎分析：視聽表演與視聽表演者權

（一）視聽表演

探討視聽表演者權歸屬問題，先要明晰何為“視聽表演”?！侗Ｗo表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（簡稱《羅馬公約》）第7條規(guī)定了為表演者提供的保護，但《羅馬公約》19條又規(guī)定：“不管本公約有什么規(guī)定，一旦表演者同意將其表演固定在視覺錄制品或視聽錄制品，第7條就不再使用?！边@表明：如表演者同意將其表演固定在視聽錄制品上，不享有《羅馬公約》提供的保護，但表演者同意將其表演固定在錄音制品上，則可享有《羅馬公約》提供的保護。既國際條約對“視聽表演”和“聲音表演”予以區(qū)別對待。

“討論國際條約時涉及的‘視聽表演，并非是從現(xiàn)場觀眾感知或表演價值來源的角度，而是從他人利用表演的方式角度加以界定的?！迸e例說明，某樂隊演唱會上的表演是“視聽表演”還是“聲音表演”，并不是憑觀眾的感知判斷，而是看將表演固定在何種媒介上，如將樂隊表演用攝像機錄下來，即為“視聽表演”，如僅將聲音用錄音機錄下來，即為“聲音表演”。概言之，“視聽表演”是指錄制在“視聽錄制品”中包含著表演者的表情、動作、聲音等的表演。

（二）視聽表演者權

視聽表演者權是指視聽表演者所享有的各種法定權益?！兑暵牨硌荼本l約》中規(guī)定：“表演者”系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學藝術表達進行表演、演唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員。并附加一個議定聲明：各方達成共識，表演者的定義涵蓋凡對表演過程中創(chuàng)作的或首次錄制的文學或藝術作品進行表演的人。從而將所有參與表演的人全部納入到表演者中。

《視聽表演北京條約》賦予表演者的權利與《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》基本沒有差別。表演者的精神權利有表明表演者身份權和表演形象不受歪曲權。表演者的經濟權利分為對尚未錄制的表演的經濟權利和對已經錄制的表演的經濟權利。前者包括對現(xiàn)場表演的廣播權和向公眾傳播權、錄制權，后者包括復制權、發(fā)行權、出租權、提供已錄制表演的權利以及廣播和向公眾傳播的權利。

二、歸屬探討：視聽表演權的歸屬模式

國際條約將“視聽表演”與“聲音表演”區(qū)別對待，是因“視聽表演”涉及大量表演者，亦包含多種形式的表演。在促進影視產業(yè)發(fā)展方面表演者權以何種方式、何時過渡到制片人手中至關重要?！兑暵牨硌荼本l約》第12條對視聽表演者權歸屬做出如下規(guī)定：締約方可以在其國內法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7條至第11條所規(guī)定的進行授權的專有權應歸該視聽錄制品的制作者，或應由其行使，或應向其轉讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外?！兑暵牨硌荼本l約》為締約國提供了“法定轉讓”、“推定轉讓”、“推定授權”三種模式。另外，歐盟主張“意定轉讓”模式，下面對這四種模式進行分析。

（一）“推定轉讓”模式

“推定轉讓”模式由美國主張，其內容是：一旦視聽表演者同意將其表演錄制在視聽錄制品上，其表演者權即視為轉讓給其制作者，但表演者與視聽錄制品制作者之間訂立相反合同者除外。美國主張視聽表演者權“推定轉讓”模式，主要有以下兩個因素。

1.美國《版權法》的獨特結構

美國《版權法》對作品獨創(chuàng)性要求頗低，無鄰接權之制度設計，并將錄音制品納入作品范圍給予版權保護，“對于音樂作品之外的其他作品的表演者而言，其不是作為版權人或鄰接權受美國《版權法》保護，而是作為雇員受勞動法和合同法的保護?！毙袠I(yè)協(xié)會對視聽表演者權轉讓事項進行集體協(xié)商，從而平衡各方利益。由于美國現(xiàn)行《版權法》這種獨特結構，及實踐中保護視聽表演者權益的特殊方式，美國極力主張在國際條約中，采用視聽表演者權“推定轉讓”模式，以使美國版權法不會有大量變動，其影視產業(yè)運作亦無較大波動。

2.美國《版權法》奉行“財產價值觀”的基本理念。

美國《版權法》的立法目的在于促進社會科學和文化發(fā)展，保障版權業(yè)投資人收回其投資。“如果要求制片者在錄制結束后就視聽錄制品的使用問題再向表演者取得授權，那么在客觀上就會妨礙視聽制品的傳播，影響其社會效益和經濟效益的實現(xiàn)?！彼悦绹鲝堃暵牨硌菡邫唷巴贫ㄞD讓”模式，以保障制作者利益，鼓勵其進行投資，進而促進影視產業(yè)發(fā)展。

視聽表演者“推定轉讓”模式是一種較為緩和的權利轉讓模式，它賦予表演者意思自治可能性。表演者應向制片者轉讓權利，但表演者起初還是表演者權擁有者，可對權利轉讓的相關事項與制片者進一步協(xié)商。這種模式一定程度上保障了表演者的利益，也提高了權利轉讓效率。

（二）“意定轉讓”模式

“意定轉讓”模式由歐盟主張，其內容是：表演者權由表演者享有，表演者向集體管理組織等轉讓權利的自由不應受到限制。關于表演者權利轉讓問題應留給國內法解決，不必在國際條約中統(tǒng)一規(guī)定。歐盟主張表演者權“意定轉讓”模式，有以下兩點原因。

1.意思自治的法律傳統(tǒng)

在著作權立法中大陸法系建立了與英美法系版權體系不同的作者權體系。受法德哲學家影響，大陸法系注重著作權制度的體系化、意思自治以及精神權利的保護。大陸法系國家普遍認為“作品不是隨便一種商品，從某種程度上講，是一個人，即作者的延伸，作品是人格的反映”。只有作者才可創(chuàng)作出作品，表演者只是作者思想與情感的傳播者，所以大陸法系設立鄰接權制度來保護表演者的表演。大陸法系強調意思自治的重要性，基于這一法律傳統(tǒng)，表演者應對其表演產生的權利予以自由支配。

2.基于大陸法系國家表演者權現(xiàn)行轉讓模式

在大陸法系主要國家中，作者和表演者主要通過集體管理組織發(fā)放許可和收取報酬，如果表演者的權利根據(jù)法律推定轉讓給制片人，那么集體管理組織就會被架空，處于沒有權利可進行管理的尷尬境地，集體管理制度也會受到沖擊。

“意定轉讓”模式是民法意思自治原則的體現(xiàn)，賦予表演者自由處分其表演的權利，使表演者在表演中付出的創(chuàng)造性勞動得到應有的回報。但這種模式亦降低了權利轉讓效率，提高了傳播成本。

（三）“法定轉讓”模式

“法定轉讓”模式的內容是：一旦視聽表演者將其表演錄制在視聽錄制品上，其表演者權應該由視聽錄制者所有。美國認為締約國可以在國內立法中選擇這種模式，迫于各方壓力，美國最后放棄了對這種模式的主張。

對表演者來說，“法定轉讓”模式是比“推定轉讓”模式更為嚴格的一種模式，兩者的主要區(qū)別在于表演者權是否可以根據(jù)自己意愿推翻視聽表演者權的自動轉讓。此模式扼殺了表演者在表演者權轉讓時意思自治的可能性，直接規(guī)定只要表演者同意將其表演錄制于視聽錄制品上，制片者既自動取得表演者的權利。但其減免了制作者與表演者簽訂轉讓合同的程序，能使制作人及時獲得表演者權轉讓，最大限度地提高了轉讓效率，避免表演者利用表演者權對影視產業(yè)發(fā)展造成障礙。

（四）“推定授權”模式

“推定授權”模式的內容是：一旦視聽表演者同意將其表演錄制在視聽錄制品上，其表演者權應由該視聽錄制品的制作者行使，但表演者與視聽錄制品制作者之間訂立相反合同者除外。此模式由日本、印度、拉美和加勒比國家集團主張。

“推定授權”模式是“推定轉讓”模式和“意定轉讓”模式的折中方案。此模式下表演者權還是由表演者享有，利于維護表演者權利人地位，保障表演者利益。但制作者不能及時獲得表演者權的轉讓，且無法授權其合作伙伴或其下游傳播者進行傳播，不利于作品的及時傳播?？傊巴贫ㄊ跈唷蹦Ｊ綄Ρ硌菡咻^為有利，但權利轉讓效率較低。

三、立法選擇：我國立法的對策

（一）我國立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行《著作權法》中沒有“視聽表演”和“視聽表演者”的概念，也沒有視聽表演者權轉讓的相關條款?！吨鳈喾ㄐ薷牟莅浮芬桓搴投逯校紝σ暵牨硌菡叩臋嗬D讓做出了規(guī)定，二稿還借鑒了《視聽表演北京條約》的有關規(guī)定。一稿第33條規(guī)定：“如當事人無相反書面約定，視聽作品中的表演者權利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的權利。制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。表演者有權就制片者使用或授權他人使用該視聽作品獲得合理報酬，合同另有約定除外?！倍宓?6條規(guī)定：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權。主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬?！?/p>

據(jù)上述規(guī)定，可見我國修改草案首先采用“推定轉讓”模式，之后又改為“法定轉讓”模式，視聽表演者權轉讓的法定性程度被驟然提升，表演者失去了部分權利轉讓意思自治的可能性。

（二）我國模式之選擇

我國立法應采用表演者權“推定轉讓”模式。有以下兩點原因。

1.利益平衡是知識產權立法的基本原則

“利益平衡是民法精神和社會公德的要求”，知識產權的法律之光，既是保障知識創(chuàng)造者利益、促進精神財富增長的智慧之光，也是維系社會公眾利益、推動知識技術傳播的理性之光。知識產權法應平衡其所調整法律關系中的各方利益。表演者權轉讓問題與表演者及制作者利益息息相關，《著作權法》既要充分維護表演者的利益，使表演者的勞動得到應有回報，又要兼顧制片者的利益，使表演者權及時地轉讓給制片者?！胺ǘㄞD讓”模式是輕表演者，重制作者的制度安排。而“推定轉讓”模式既保障了權利轉讓的經濟效率，同時也兼顧了表演者與制片者的利益平衡。

2.意思自治是知識產權立法的基本要求

著作權法本質上屬于私法 ，而意思自治是私法的精髓所在。在視聽表演者權轉讓中，允許表演者與制作者合作約定，可以一定程度上保障視聽表演者行使權利的自由。實踐中，其實表演者很難做出相反的約定，因為制作者處于較強勢一方，表演者可能因此丟掉“飯碗”。但是，此種規(guī)定可保證雙方形式上的平等性，維護表演者權利人地位?！胺ǘㄞD讓”模式扼殺了表演者意思自治的可能性。而“推定轉讓”模式給予表演者意思自治的機會。

概言之，筆者認為我國應采用“推定轉讓”模式，并應將視聽表演者權轉讓條款修改為：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。如無相反約定，視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權，主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬。”

四、結語

視聽表演者權的歸屬問題，是《視聽表演北京條約》制定過程中，最大的爭議焦點之一。這一問題在國際條約中得以成功解決，各方均做出了妥協(xié)，對表演者權實現(xiàn)了制度創(chuàng)新，對各國著作權立法賦予充分的自主權的同時，也有很強的指導性。正在進行的我國《著作權法》第三次修改，借鑒了《視聽表演北京條約》關于表演者權歸屬的有關規(guī)定，體現(xiàn)了我國立法的與時俱進與開闊視野。我國應當從我國實際國情出發(fā)，遵循《視聽表演北京條約》的相關規(guī)定，選擇視聽表演者權“推定轉讓”模式。努力實現(xiàn)表演者與制片人的利益平衡，既保障權利轉讓的經濟效率，并充分實現(xiàn)表演者的自身利益。

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［責任編輯：高瑞］