朱偉一

“妾身不明”是一個經(jīng)典問題?！都t樓夢》中的平兒是賈璉的侍妾（俗稱“通房丫頭”），但是沒有正式名分，不是正式的姨太太，所以夾在男女主人之間左右不是?？鬃铀先思視偨Y(jié)，把這個問題提到一個高度，說是“名不正，言不順”。

資本市場也有類似的問題。證券交易所（下稱“交易所”）是營利機(jī)構(gòu)，還是自律組織？這是一個難題，也是中國和美國的交易所之間的一大區(qū)別。中國的證券交易所不以營利為目的，具有很強(qiáng)的自我監(jiān)管職能。歷史上美國的證券交易所也具有很強(qiáng)的自我監(jiān)管性質(zhì)，但20世紀(jì)90年代后，美國轟轟烈烈地大搞上市運(yùn)動，證券公司上市，交易所也上市。美國還煞有介事地成立了金融監(jiān)管局，接管了紐約股票交易所和納斯達(dá)克的部分自我監(jiān)管職能，以便兩家交易所能夠輕裝上陣。可見美國資本市場的操刀者與先哲孔子不謀而合，都是要做到“名正言順”。

遺憾的是，交易所無法完全撇清自己的所有監(jiān)管職能；由于交易所的性質(zhì)，如掌握大量交易信息，某些監(jiān)管職能必須由交易所行使。這樣一來，交易所便具有雙重性，既是營利機(jī)構(gòu)，又是監(jiān)管機(jī)構(gòu)，妾身不明的問題仍然存在，監(jiān)管術(shù)語是存在利益沖突。在民事索賠案中，如何界定交易所的性質(zhì)，可以決定訴訟結(jié)果。Ducan Galvanizing訴倫敦金融交易所案便是一例（期貨合約也可以被界定為證券，所以期貨交易所也被歸類為證券交易所）。

倫金所案中，原告提出起訴倫金所和華爾街的某些投資銀行，理由是被告壟斷抬價，而且故意拖延大宗產(chǎn)品的交割時間，收取更多的倉儲費(fèi)。美國曾經(jīng)長期禁止銀行和證券公司經(jīng)營大宗產(chǎn)品的實(shí)物資產(chǎn)業(yè)務(wù)，一方面是要防范金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險，同時也是要設(shè)法避免少數(shù)金融機(jī)構(gòu)坐大。但2003年美聯(lián)儲批準(zhǔn)花旗集團(tuán)進(jìn)入大宗產(chǎn)品的實(shí)物市場，高盛、摩根士丹利等少數(shù)證券公司隨后進(jìn)入該市場，購買倉庫、輸油管道和發(fā)電廠。摩根大通曾經(jīng)囤積過17.5萬噸的銅，占到倫敦庫儲的一半以上，而倫敦是全球交易的樞紐，可見摩根大通的存儲量之大。

倫金所案中，凱瑟琳·福里斯特法官認(rèn)定，倫交所是英國政府的一個“部門”，所以根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》，美國法院對倫金所沒有管轄權(quán)，倫交所得以全身而退。這就好生奇怪：倫金所是私人擁有的營利企業(yè)，如何搖身一變，成了政府部門？該案法官也承認(rèn)，她的決定乍看上去“有些奇怪，而且是反直覺的”。但她又說，“法律要求倫敦金屬交易所發(fā)揮監(jiān)管職能，而該職能是一種公共職能。”很多時候法律分析近于詭辯，法官和律師通過推理，由此及彼，先證明A=B，再證明B=C……，一直到Y(jié)=Z，所以A=Z。

中國的證券公司已經(jīng)紛紛上市，但交易所還沒有上市，在可預(yù)見的將來也不會上市。不僅如此，根據(jù)《證券法》和《證券交易所管理辦法》，證券交易所總經(jīng)理由證監(jiān)會直接任命，理事長和副理事長由證監(jiān)會提名。證券交易所中層干部的任免報證監(jiān)會備案，財務(wù)、人事部門負(fù)責(zé)人的任命報證監(jiān)會批準(zhǔn)。中國《證券法》明文規(guī)定，交易所總經(jīng)理由國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)任命。這些保證了交易所的領(lǐng)導(dǎo)會在關(guān)鍵時刻以大局為重。證券和金融是經(jīng)濟(jì)的命脈，牽一發(fā)而動全身，不應(yīng)當(dāng)成為一個私人營利機(jī)構(gòu)。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也是由政府援手，挽救市場，挽救經(jīng)濟(jì)，挽救華爾街。金融危機(jī)緩解之后，華爾街的首領(lǐng)們又開始要求政府放松監(jiān)管，這就是典型的端起碗來吃肉，放下筷子罵娘。endprint