徐 元

隨著經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的深入發(fā)展，專利技術已經(jīng)成為國際經(jīng)濟競爭的焦點，專利壁壘則成為一項新興而重要的國際貿(mào)易壁壘。目前，隨著外貿(mào)發(fā)展的轉型升級，我國產(chǎn)品正在由粗放式的價格競爭轉向高附加值的品牌和技術競爭，對世界市場造成一定的沖擊。為了維護自身的市場利益，發(fā)達國家及其跨國公司憑借其在科學技術領域的先發(fā)優(yōu)勢，頻繁運用專利打壓我國產(chǎn)品出口，我國企業(yè)在國際貿(mào)易中正在遭遇越來越多的專利壁壘。

一、我國出口遭遇專利壁壘的主要形式

(一)海外市場專利侵權訴訟

近年來，隨著出口規(guī)模的擴張和外貿(mào)發(fā)展方式的轉型升級，我國企業(yè)在海外市場遭遇的專利侵權訴訟呈迅速增長趨勢。Marketa(2011)針對2004年和2009年美國聯(lián)邦地區(qū)法院審理的涉外專利訴訟進行研究發(fā)現(xiàn)，在1449起專利訴訟中，至少1名被告為外國人、企業(yè)或是其他組織的案件從2004年的411起增加到2009年的584起，增幅為42%。在這些訴訟中，至少1名被告來源于中國的案件數(shù)量，從2004年的31起增加到2009年的58起，增幅達87%。海外專利侵權訴訟基于其高訴訟額、天價賠償?shù)忍攸c，已成為海外企業(yè)打壓中國企業(yè)的利器。

(二)美國337調查

“337條款”是知識經(jīng)濟時代美國貿(mào)易保護主義的典型代表和貿(mào)易制裁的單方條款。隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展的轉型升級，我國的部分產(chǎn)業(yè)與美國產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出某種程度的趨同化，與美國相關產(chǎn)業(yè)展開了直接的激烈競爭。為了維護自己的市場地位，近年來美國頻頻利用337調查打壓我國企業(yè)。從2002年至2013年，我國出口商品遭受了147起337調查，涉及下游企業(yè)多達上萬家，電子、通信、機械、化工等行業(yè)受到嚴重影響。

圖1 被告涉外專利訴訟國別分布圖

圖2 美國337調查及中國大陸遭遇調查趨勢

(三)技術標準型專利壁壘

隨著科學技術在生產(chǎn)和貿(mào)易中的作用日益凸顯，越來越多的技術標準中納入了專利技術，形成了技術標準型專利壁壘。專利與技術標準的結合使二者的貿(mào)易壁壘效應得以耦合，產(chǎn)生巨大的貿(mào)易阻礙效應。一方面，由于專利的進入，使得發(fā)展中國家企業(yè)的產(chǎn)品達到技術標準的難度加大；另一方面，與技術標準的結合放大了專利技術的壟斷性。技術標準型專利壁壘的影響超越了單一企業(yè)或者單一產(chǎn)品，會給一個國家的相關產(chǎn)業(yè)造成毀滅性打擊。世紀之交我國DVD行業(yè)從興盛走向衰落就是受這種貿(mào)易壁壘影響的典型案例。

(四)知識產(chǎn)權海關保護

知識產(chǎn)權海關保護制度的本來目的是保護知識產(chǎn)權人的利益，維護正常的國際貿(mào)易秩序。但是，知識產(chǎn)權人在激烈的國際市場競爭中，為了追求自身經(jīng)濟利益，常常利用知識產(chǎn)權海關保護制度，打擊競爭對手，阻礙正常商品的進口。知識產(chǎn)權保護執(zhí)法機構為了維護本國企業(yè)或個人的利益，也可能濫用法律賦予的執(zhí)法權利，阻礙非侵權商品的進出口。因此，知識產(chǎn)權海關保護在維護正常貿(mào)易秩序的同時，也可能成為阻礙正常貿(mào)易發(fā)展的貿(mào)易壁壘。近年來，我國出口產(chǎn)品因知識產(chǎn)權侵權而被查扣的數(shù)量在全球一直居于首位，成為我國出口面臨的又一種專利壁壘。例如，從2002年到2012年，在美國海關因知識產(chǎn)權侵權被扣押的產(chǎn)品中，涉及我國的扣押貨物占被扣貨物總量的比例連續(xù)11年超過50%(圖4)。

圖3 中國出口貿(mào)易受技術性貿(mào)易壁壘影響的直接損失

圖4 2002—2012年我國因知識產(chǎn)權侵權被美國海關扣貨金額和比例

(五)展會知識產(chǎn)權查扣

隨著中國產(chǎn)品在外國市場占有率的提高，越來越多的中國企業(yè)參加了在國外舉辦的商品展覽會。但是，國外競爭企業(yè)為了阻止中國企業(yè)進入，保護其市場利益，常常在展會上以專利侵權為由，申請執(zhí)法部門對中國展臺進行查抄、扣押，嚴重影響我國產(chǎn)品聲譽和對國外市場的占領。表1列出了近年來若干中國企業(yè)在境外參展遭遇專利查抄的典型事件。

二、當前我國出口遭遇專利壁壘的主要特點

(一)我國成為專利壁壘的主要受害國

隨著我國出口規(guī)模的迅速擴張和出口結構的轉型升級，我國已經(jīng)成為發(fā)達國家專利壁壘的主要受害者。我國不僅連續(xù)12年蟬聯(lián)美國337調查(337調查中90%以上以專利侵權為訴由)的首要受害國(圖5)，而且也是美、歐、日等發(fā)達國家知識產(chǎn)權海關查扣的主要目標(圖6)。

(二)產(chǎn)品結構不斷升級，電子產(chǎn)品涉案最多

近年來，隨著我國出口產(chǎn)品的轉型升級，我國遭遇專利壁壘的產(chǎn)品結構也在不斷升級，電子產(chǎn)品逐漸成為涉案最多的產(chǎn)品。以美國337調查為例，1998年以前，美國對我國發(fā)起337調查主要涉及輕工產(chǎn)品，1998年之后，計算機軟件、半導體集成電路等產(chǎn)品逐漸成為美國涉華337調查的主要對象。2013年在涉及我國的18起337調查中，涉及電子行業(yè)9起，占比達50%。

表1 中國企業(yè)在境外參展有關專利查抄典型事件一覽表

圖5 2013年美國337調查主要涉案國(地區(qū))分布情況

(三)大企業(yè)成打擊重點

隨著我國部分大型企業(yè)創(chuàng)新能力增強，國際競爭力提高，它們在國外市場上占有的市場份額越來越大，引起國外競爭對手的恐慌。因此，這些企業(yè)已經(jīng)成為跨國公司專利戰(zhàn)的重點打擊目標。近年來，聯(lián)想集團有限公司、海爾集團有限公司、華為科技有限公司、中興以及三一重工股份有限公司等國內(nèi)諸多大企業(yè)頻頻成為美國337調查的?？?。

(四)“專利流氓”訴訟增加

專利流氓(Patent Troll)，又稱專利蟑螂，是指那些沒有實體業(yè)務，主要通過積極發(fā)動專利侵權訴訟而生存的公司。由于沒有實體業(yè)務，國際上又稱其為NPE(Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實體)。近年來，NPE在全球發(fā)動的專利訴訟呈不斷上升之勢。隨著我國知識產(chǎn)權保護水平的不斷提高和企業(yè)參與國際競爭的程度不斷加深，我國部分企業(yè)正在成為專利流氓的重要攻擊目標。

(五)我國企業(yè)開始主動出擊

在遭遇專利壁壘的初期，由于應訴成本高、維權意識不強，很多企業(yè)選擇不應訴，即使被動應訴，敗訴率也比較高。近年來，隨著國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施和企業(yè)知識產(chǎn)權意識增強，我國企業(yè)在涉外專利糾紛中的被動局面正在逐步扭轉。不僅越來越多的企業(yè)開始積極應訴，不少企業(yè)還對外國競爭對手主動發(fā)起知識產(chǎn)權訴訟并取得勝訴的結果。據(jù)統(tǒng)計，中國企業(yè)應對美國337調查的應訴率已由入世之初的60%躍升至2011年的80%以上，部分案件取得了完勝的可喜效果(鐘山，2011)。

三、我國應對專利壁壘面臨的挑戰(zhàn)

(一)全球范圍內(nèi)專利保護不斷強化

為了維護本國的科技領先地位和國際競爭力，發(fā)達國家不遺余力地推高專利保護水平。一方面，通過本國法律的制定和修改，擴大專利權保護范圍、簡化專利權獲取程序、延長專利權保護期限、加大專利權執(zhí)法力度；另一方面，通過體制轉移、議題聯(lián)系等策略，借助 ACTA和TPP、TTIP等諸邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定制定超越TRIPS協(xié)定的更為嚴厲的專利國際保護規(guī)則。從根本上來講，專利制度是專利壁壘形成和存在的基礎，專利保護水平的提高為發(fā)達國家跨國公司構筑專利壁壘創(chuàng)造了良好條件?？梢灶A見，隨著專利權進一步全球擴張，我國出口面臨專利壁壘的形式會更加嚴峻。

(二)“專利叢林”阻礙技術進步

隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展和國際競爭的加劇，跨國公司愈來愈認識到專利權在國際競爭中的重要性，正加緊在國內(nèi)外進行專利布局。據(jù)統(tǒng)計，世界專利申請量已從1995年的105萬件增加到2012年的235萬件，增加了1倍多。世界范圍內(nèi)專利數(shù)量激增、專利權相互重疊，形成了所謂的“專利叢林”現(xiàn)象，即“相互交織在一起的知識產(chǎn)權組成稠密網(wǎng)絡，一個公司必須披荊斬棘穿過這個網(wǎng)絡才能把新技術商業(yè)化”(卡爾·夏皮羅，2001)。錯綜復雜的專利之間的依賴關系大大增加了專利實施的成本，不僅為后發(fā)國家企業(yè)的技術追趕造成了很大的障礙，也為專利壁壘的泛濫創(chuàng)造了條件。

圖6 2012年歐盟海關扣押侵權商品來源國(地區(qū))分布情況

圖7 2013年涉華337調查行業(yè)分布圖

表2 2009年至2013年上半年實體企業(yè)遭遇“專利流氓”訴訟案件一覽表

(三)自主創(chuàng)新能力不強

創(chuàng)新是支撐對外貿(mào)易發(fā)展的活力源泉。當代國際市場競爭，根本上是創(chuàng)新能力之爭(高虎城，2013)?！秶抑虚L期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)》實施以來，我國在科技創(chuàng)新方面取得積極進展，但仍然存在企業(yè)創(chuàng)新投入不足、創(chuàng)新能力不強、核心技術領域的自主知識產(chǎn)權缺乏等問題(圖9)。世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布的《2013年全球創(chuàng)新指數(shù)報告》對全球142個主要經(jīng)濟體進行創(chuàng)新指數(shù)排名中，中國僅排第35位，比2012年下降1位，比2008年下降6位(圖10)。由于創(chuàng)新投入不足，自主知識產(chǎn)權較少，我國產(chǎn)品進入國際市場更容易遭遇專利壁壘。

(四)國外專利布局力度不足

雖然目前我國很多企業(yè)已經(jīng)開始進軍海外市場，通過《專利合作條約》(PCT)途徑提交的專利申請數(shù)量不斷增多，但是我們應當看到，與國際行業(yè)巨頭相比，國內(nèi)企業(yè)海外專利布局力度明顯不足。APPSE2011按來源地統(tǒng)計的發(fā)明專利申請受理量數(shù)據(jù)顯示，2011年我國向EPO、JPO、KIPO 和USPTO提交發(fā)明專利申請共計13258 件，僅占四局總申請量的1.1%。同期，EPC 成員國、日本、韓國和美國分別在其他四局的發(fā)明專利申請量依次為139343 件、158149 件、44619 件和98617 件。即便與對外申請規(guī)模最小的韓國相比，我國對外發(fā)明專利申請在絕對數(shù)量以及活躍程度上也存在較大差距。

(五)規(guī)制專利壁壘的國際法律規(guī)則缺失

雖然專利權保護不力和保護過度都可能導致貿(mào)易壁壘，但是，目前與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權國際協(xié)定，無論是雙邊的、諸邊的還是多邊的，關注的主要是因專利權保護不力造成的專利壁壘，而有意識地忽略了專利權保護過度或者專利權濫用造成的專利壁壘。根本原因在于這些國際協(xié)定都是由發(fā)達國家主導，主要反映發(fā)達國家的利益。當代國際專利制度處于畸形發(fā)展狀態(tài)，即專利保護不斷強化，而規(guī)制專利權濫用的國際法律制度基本還是處于空白狀態(tài)。這種立法上的缺失導致對專利壁壘的判斷失去了相應的標準，使得發(fā)達國家可以自由設立專利壁壘，而基本不受國際法的約束。

圖8 2002—2011年中美日歐韓五局發(fā)明專利申請受理狀況

注：SIPO、USPTO、JPO、KIPO和EPO分別是中國國家知識產(chǎn)權局、美國專利商標局、日本特許廳、韓國知識產(chǎn)權局和歐洲專利局的英文簡稱。

圖9 部分國家高新技術產(chǎn)業(yè)R&D經(jīng)費占工業(yè)總產(chǎn)值比例

注：中國是2011年數(shù)據(jù)，日本為2008年數(shù)據(jù)，美國、瑞典、芬蘭、德國是2007年數(shù)據(jù)，加拿大、英國、法國、韓國為2006年數(shù)據(jù)。

圖10 2008—2013年中國全球創(chuàng)新指數(shù)世界排名

四、應對專利壁壘的政策建議

(一)積極參與知識產(chǎn)權全球治理，推動制定《知識產(chǎn)權貿(mào)易壁壘協(xié)定》

由于知識產(chǎn)權過度擴張是專利壁壘泛濫的制度根源，因此，要想從根本上遏止專利壁壘泛濫，必須以發(fā)展理念為指導對當代知識產(chǎn)權制度進行重大的修改和變革，構建有利于全人類可持續(xù)發(fā)展的利益平衡的國際知識產(chǎn)權新秩序。作為迅速發(fā)展的新興大國，在知識產(chǎn)權問題上，我們必須更多走向國際治理前臺，發(fā)揮世界貿(mào)易大國影響力(高虎城，2013)，以開放包容心態(tài)適應并參與新規(guī)則制定，創(chuàng)造有利于我國經(jīng)貿(mào)發(fā)展的國際知識產(chǎn)權環(huán)境。鑒于目前規(guī)制知識產(chǎn)權壁壘國際規(guī)則的缺失，我國應當在多邊貿(mào)易體制內(nèi)積極推動制定《知識產(chǎn)權貿(mào)易壁壘協(xié)定》，對國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權壁壘進行有效規(guī)制。同時，推動簽署促進國際技術轉讓和反壟斷的國際條約，構建促進國際技術轉讓和反壟斷的法律機制。

(二)優(yōu)化國內(nèi)專利政策，切實提高專利質量

專利政策對推動我國成為專利大國發(fā)揮了重要作用。但是，隨著形勢的變化，現(xiàn)有專利政策也暴露出一些弊端，應當根據(jù)新形勢的需要，在總結經(jīng)驗教訓的基礎上進行調整和優(yōu)化。第一，從政府主導向市場驅動轉變。弱化政策對專利行為的干預，強化市場驅動的作用。第二，從重數(shù)量向重質量轉變。專利政策應當進一步關注專利申請結構的改善，改變過去專利申請的普遍激勵，有重點地轉向只對發(fā)明專利申請、職務專利申請的激勵。第三，從重申請向重運用轉變。我國專利政策應當更加重視專利維持和專利的實施。

(三)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用，形成產(chǎn)業(yè)應訴合力

應對海外專利糾紛，往往需要相當多的人力、財力，僅依靠一家或幾家企業(yè)單打獨斗往往難以承受訴訟所需的各項巨額費用。因此，應當加強行業(yè)協(xié)會在應對海外專利糾紛中的組織作用，集中行業(yè)力量共同應對，以降低風險、分攤成本。在應訴美國堿錳電池調查案過程中，中國電池工業(yè)協(xié)會挺身而出，動員行業(yè)內(nèi)的力量，由18家企業(yè)組成聯(lián)合應訴組，積極協(xié)調國內(nèi)外律師和該領域的專家應訴，并合理分攤訴訟過程中產(chǎn)生的各種費用，最終取得完全勝訴的結局。在該案中，中國電池工業(yè)協(xié)會探索了一條“企業(yè)為主、協(xié)會牽頭、商會配合、政府支持、選好律師”的應訴工作模式，充分發(fā)揮了行業(yè)協(xié)會的組織協(xié)調作用，為應對國外專利壁壘提供了非常寶貴的經(jīng)驗。

(四)重視服務貿(mào)易中的專利戰(zhàn)略，促進服務貿(mào)易轉型升級

盡管服務貿(mào)易中的專利權沖突尚未引起人們的足夠重視，但是，服務貿(mào)易中的專利競爭早已暗流涌動。早在20世紀90年代，發(fā)達國家的服務機構就已開始在中國進行專利布局。比如，美國花旗銀行自1992 年起就向中國專利局提出了 30 多項金融專利申請, 范圍覆蓋了中國金融業(yè)的全部基礎服務，對我國金融企業(yè)技術進步帶來巨大的壓力。不難預見，隨著我國對外開放的進一步深入和服務貿(mào)易的轉型升級，服務貿(mào)易將是中外專利戰(zhàn)爭的一個重要戰(zhàn)場。凡事預則立，我們必須未雨綢繆，及早做好準備，積極應對服務貿(mào)易領域的專利權挑戰(zhàn)。一方面，要加大對服務貿(mào)易中專利問題的研究，對服務貿(mào)易中的專利保護問題有一個清晰的認識。另一方面，借加入TISA談判的機遇，推動國內(nèi)服務業(yè)改革，在服務貿(mào)易領域實施專利戰(zhàn)略，健全和完善與服務業(yè)相關的專利保護制度，以專利技術促進服務貿(mào)易的轉型升級。